论法定犯中扩张解释的限制适用

简筱昊

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北武汉 430073）

法益保护与人权保障是现代刑法的两大核心机能。近代社会，古典学派为了克服封建刑法的罪刑擅断等弊端，在启蒙思想的洗礼下特别强调刑法的人权保障机能。但是，随着科学技术的迅猛发展，人类面临着可能造成大规模危害的系统风险（风险社会），[1]法益保护尤其是安全维护机能被提升至优先地位。典型特征是，立法层面，法定犯规定不断膨胀，处罚范围不断扩张；[2]司法层面，扩张解释技巧被广泛运用，以填补处罚漏洞。然而法定犯与自然犯之间，尤其是在与伦理道德的关联方面，存在显著差异。能否将在自然犯中获得适用正当性的扩张解释在法定犯中畅通无阻地适用，并非不存疑问。所以，有必要对法定犯的基本特性及其与扩张解释的亲疏关系做一番检视。

一、自然犯与法定犯的界分

自然犯与法定犯的区分并非不言自明。学界虽然一般性地承认自然犯与法定犯的概念，但是关于两者的区分存在量的区别说、质的区别说、质量区别说、区分不必要说的争议。[3]47-52作为本课题得以展开的前置性命题，必须首先回答自然犯与法定犯区分的意义及其可能。只有自然犯与法定犯的区分在理念和技术上具有可行性，扩张解释在法定犯中的限制适用才有可能。

（一）自然犯与法定犯的界分意义

鉴于文化背景与立法模式的差异，德、日对自然犯与法定犯的区分分别从立法论和解释论赋予了不同的意义。德国以质量区别说作为通说，旨在以更为实质的内容作为标准区分重罪与轻罪，并将违警罪排除在刑事立法之外。行政违反并不具有违法的性质，它只是单纯地不服从国家出于提升公共福利目的的行政性的规定。[4]28-29详言之，德国以公共秩序、集体秩序等抽象化、精神化的法益作为支撑，建构起自然犯、法定犯与违警罪（行政犯）之间的区分，将没有侵犯法益而仅行政不服从的行为界定为违警罪并排除在刑法规制范围之外。日本则基于普通刑法与行政刑法或者附属刑法的分散立法模式，以区别肯定说作为通说，旨在探求自然犯与法定犯之间的本质差异而非行政违法与法定犯之间的关联，进而从解释论角度形式地排除普通刑法总则的规定适用于法定犯。[5]换言之，日本是从形式的角度区分自然犯与法定犯的，认为前者规定于普通刑法之中，后者规定于行政刑法之中，普通刑法的总则性规定只能适用于自然犯而不能适用于法定犯。

德、日关于自然犯与法定犯区分意义的论述，有一定的合理之处，但是至少德、日两国的差异还要求我们做出一番甄别。一方面，概念涵摄范围的不同使得直接移植将会水土不服。德国刑法中的“刑事不法”大体上与我国语境中的“自然犯”相当，但是“行政不法”的范围则较为宽泛，不仅包括可以科处刑罚的法定犯，还包括只能给予行政处罚的行政不法。[6]40并且德国对刑事不法与行政不法的区分建立在重罪、轻罪和违警罪的分类之上，而我国则几乎不采取此种犯罪分类方法。另一方面，日本自然犯与法定犯的区分建立在分散立法模式基础之上，但是我国并不采取此种立法模式。日本讨论自然犯与法定犯的核心关切在于行政犯是否排除适用普通刑法的总则规定。[3]52因为日本采取的是分散立法模式，自然犯与法定犯被归置于不同的刑事法律之中，前者主要存在于刑法典和有限的单行刑法中，后者则散见于各类附属刑法之中。而我国采取的是单一刑法典立法模式，所有的犯罪均规定于统一刑法典之中，所有的犯罪都必须适用而不得排除适用刑法典的总则规定。

但是，德日关于自然犯与法定犯区分意义的论述思路值得借鉴。事实上，我国已有学者对二者的区分意义进行了归纳，主要是法定犯时代的到来对以自然犯为基底的传统刑法理论提出了挑战。具体包括确立严格责任、转变二元罪过形式、确立法人责任、改变刑事立法基础和模式等。[7]储槐植教授也呼吁要改变刑事立法模式、立法基底和修正具体构成要件以应对法定犯时代的到来。也有学者认为，囿于我国单一法典模式，自然犯与法定犯的区分意义无法从解释论展开而只能从立法论着手，即为伦理色彩存在明显差异的自然犯与法定犯构建不同的入罪理论。[6]41笔者认为，结合我国的立法、司法和理论现状，自然犯与法定犯区分的意义可以从立法论和解释论两个层面分别论述。立法论层面，单一法典化的立法模式割裂了法定犯与行政违法行为之间的体系关联，已为学界诟病良久。[8]立法机关可以以此为契机，采取分散立法模式将法定犯归置于相应的行政法律法规之中，实现行政违法与行政犯罪的常态关联。至于严格责任、法人责任以及罪过形式等则属于具体的立法技术问题，也可以在法定犯的框架下作出适当修正。解释论层面，自然犯与法定犯区分的重要意义就是对二者的构成要件、违法性认识（可能性）等作出不同的解读和要求，主要是对法定犯的基本特性作出适当的解读，以妥善处理刑法的法益保护机能与人权保障机能之间的关系。

（二）自然犯与法定犯的界分标准

自然犯与法定犯的区分一直是困扰理论界的难题，且至今尚无统一结论。根据学者的归纳，至少存在包括是侵害还是威胁法益、是侵犯法益还是单纯不服从、是侵害个人利益进而危害集体利益还是绕过个体利益直接侵害集体利益、是否同时违反法规犯和文化规范、是否同时违反法律规定和伦理秩序、是侵犯基本秩序还是派生秩序等在内的八种自然犯与法定犯的区分理论。[9]当然主流观点受加罗法洛关于自然犯与人类正直和怜悯感情关系的论断的影响，①自然犯是侵犯人类正直与怜悯感情的犯罪，法定犯是纯粹违反法律规定的犯罪。参见[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第44页。依旧以是否同时违反法律规定和伦理秩序作为界分二者的标准。[10]例如前田雅英教授认为，自然犯是行为的反社会性、反道义性能为一般民众所认知的犯罪，法定犯是因为违反法规才产生反社会性的犯罪。[11]台湾地区陈子平教授也持类似观点，即自然犯是‘无须法律规定，而原本就以……而被视为犯罪’。②自然犯是“无须法律规定，而原本就以受社会伦理非难之行为为内容之犯罪”、法定犯是指“原本不具反社会伦理性质……通常是由于行政取缔之目的，而被视为犯罪”。参见陈子平：《刑法总论》，北京：中国人民大学出版社2009年版，第73页。[12]但是，由于国民规范意识和道义意识是不断流变的，犯罪的反伦理性变得难以判断，赌博、堕胎等传统犯罪的反道义性变得薄弱，酒后驾车罪等现代型犯罪在道德上却逐渐受到否定评价。[13]正直、怜悯情感只能在社会生活的核心领域发挥作用，如“杀戮禁忌”、“不得蓄意伤害他人或者剥夺他人自由”等核心犯罪事实构成所表述的规则，“在社会共同生活的其他领域则不太确定，且比较孱弱，因而也不足以作为引导性模式”。[14]12

不可否认，上述区分标准均有一定合理之处，并服务于各自的论述场域。只是，稍微归纳即可发现，上述区分均是以违法性的性质作为视角。那么对自然犯与法定犯的区分无论如何绕不开“法益”概念。其次，法定犯的自然犯化过程，实际上是秩序法益、集体法益的个体法益化过程。纯粹法定犯的初始目的在于以强力的司法手段代替疲软的行政执法手段，进而实现社会秩序合理统制的行政目的。但是随着社会民主化进程的拓展和价值观念、伦理观念的转变，以维护集体利益（社会整体福利）作为最高目标的行政管理事务日益关注到作为主体的个人的需求。国家在积极推进法定犯立法的同时，“更为强调……行政不法而导致的集体受害的关心。”[15]换言之，法定犯得以自然犯化的关键就是将违反行政管理的行为与个体法益的受害直接关联。我国刑法中的醉驾型危险驾驶罪的自然犯化亦不出其外。一方面，将其置于可还原为个体法益侵犯的危害公共安全犯罪中，另一方面，使其构成与以特定伤亡结果作为构罪条件的交通肇事罪的特殊关联，赋予其与生命、健康法益的直接印象联系，方使其在伦理道德观念上逐渐消除普通民众的抵触并获得自然犯属性。鉴于以上原因，笔者拟从侵犯法益的性质角度建构起可操作的自然犯与法定犯的区分。

原则上，侵犯个体法益和可直接还原为个体利益的集体法益的犯罪为自然犯，侵犯无法直接还原为个体利益的集体法益的犯罪为法定犯。其中，“侵犯”既可以是针对具体法益的实害，也可以是面向特定法益的危险（包括需要在特定情形中进行具体判断的具体危险和不需要进行具体判断而被法律推定的抽象危险）。因此，危害公共安全罪中的非法持有枪支罪、非法买卖爆炸物罪和违规制造、销售枪支罪等就不能理解为维护枪支管理秩序的纯粹法定犯，而必须结合“不特定或者多数人的人身权利”的规范保护目的将其界定为自然犯。①张明楷教授认为，非法买卖爆炸物罪是自然犯与法定犯的一体化。但是依法生产爆炸物的企业违规出售给合法使用爆炸物的单位或者个人，并不具有值得科处刑罚的社会危害性，需要通过实质解释对其除罪化。笔者原则上赞同张明楷教授的除罪化结论，可是对非法买卖爆炸物的法定犯性质持保留态度。因为，既然法定犯性质造成了诸多不合理处罚现象，就该结合非法买卖爆炸物的规范保护目的将其法定犯侧面排除出去。就如张明楷教授关于诬告陷害罪的法益是人身权利而非司法秩序的论证一般。参见张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》，载《法商研究》2013年第4期，第49−51页。其次，对于侵犯复合法益的犯罪，则需要根据所侵犯法益是否具有可选择性区别判断。如果侵犯的是并列的复合法益，只要其中包含个体法益就是自然犯。例如诬告陷害罪所侵犯的法益就是作为并列复合法益的人身权利和司法活动，[16]再如污染环境造成人身伤亡严重危害后果的情形也必须同时侵犯环境法益和人身法益，②两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，“实施刑法第338条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为‘严重污染环境’：……（十五）致使三十人以上中毒的；（十六）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（十七）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的”。由于必须与个体法益发生关联，侵犯集体法益的法定犯性因为侵犯个体法益的自然犯性而削弱了。如果侵犯的是可选择的法益，那么侵犯个体法益时是自然犯，侵犯无法还原为个体利益的集体法益时是法定犯。例如2014年两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条和第3条就是关于生产、销售假药的侵犯可选择的人身权利或者经济秩序的自然犯和法定犯的法定刑升格条件的规定。③两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第141条规定的‘对人体健康造成严重危害’：（一）造成轻伤或者重伤的……（四）其他对人体健康造成严重危害的情形”。第3条规定，“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第141条规定的‘其他严重情节’：（一）造成较大突发公共卫生事件的……（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的”。具体判断可参见图1。

图1

二、法定犯与扩张解释的抵牾

为了实现法的安定性与时效性的协调，扩张解释作为现行刑法框架下处置法益侵害行为、应对日益增加之社会风险的有效机制备受理论与实务的推崇。自然犯，由于与伦理道德之间具有天然的亲和力，对其进行扩张解释，人们可以在毫不牵涉生效法律的情况下，凭借朴素的正义感作出直觉的或者情绪性的判断。[17]法定犯则缺乏与道德规范的共同价值基础，对其扩张解释通常无法契合民众的朴素正义感，而有沦为权力滥用手段之可能。

（一）扩张解释的逻辑机制

扩张解释的模糊边界及其与罪刑法定原则的暧昧关系，使得对其展开的研究课题始终绕不开类推解释。基于与“用语可能含义”和“国民预测可能性”之间关系的不同考量，扩张解释与类推解释在理论界与实务界的命运截然不同，前者备受推崇，后者则被严格禁止。那么扩张解释与类推解释之间的界限何在？关于二者的区分，用语可能最大含义说[18]、国民的预测可能性说[19]、法律条文逻辑含义许可范围说[20]以及具有解释对象核心属性说[21]的争议。这些学说均具有一定的合理之处，但也都存在一个致命的缺陷，即缺乏对核心命题的澄清。例如，用语最大含义的边界究竟何在，是取决于立法者的明确规定还是司法者的主观选择亦或是学者的理论阐释？正如能否将载人大型拖拉机解释为“汽车”一般，不同学者对用语最大含义的边界的把握并不一致，所谓的最大含义是否存在也并非毫无歧义。再如，逻辑含义说在用语可能具有的含义的范围内加入逻辑因素的限制，可是这种逻辑因素究竟为何？论者亦是语焉不详。鉴于此种模糊之态，有学者认为既然无法严格区分二者，出于实现人权保障之目的，索性连同扩张解释一并禁止。[22]但是，社会生活的急剧变化与刑法滞后性之间的矛盾使得刑法解释尤其是扩张解释构成维护刑法安定和社会稳定的重要措施，允许扩张解释而禁止类推解释仍然是协调和平衡刑法法益保护机能与人权保障机能的重要机制，禁止扩张解释会导致刑法法益保护机能的萎缩进而使人类直面不能承受之危险社会。

尽管上述学说未能为扩张解释与类推解释的区分提供一个确定的标准，但是其所体现的类型化思维亦为我们开启了解决问题的新通道。因为，正如考夫曼教授所言，法律适用的本质就是一种类推，任何法律实践都不可能仅仅依靠逻辑展开而必须借助作为思维路径的类推。[23]作为认识论而非方法论之“类型推理”构成扩张解释与类推解释的共同思维机制，也因而构成二者“分野之关键点”。考夫曼教授认为，法律推理的大前提和小前提是两种截然不同的事物，前者是规范性的，后者是事实性的。要想实现规范与事实之间的跨越，就必须借助既具有规范属性又具有事实属性的工具—“事物本质”。从作为大前提之法律规范中抽象出规范构成，从作为小前提之待决事实中抽象出事实构成，“在规范要件和事实要件之间这种不同性质、不同抽象程度的对应关系中，就可以发现类推（适用）和扩张解释的区分之处”。[24]47-49具体来说，扩张解释是规范构成与事实构成之间能够形成完全对应关系的法律方法，扩张解释后的法律概念能够包涵待决事实的全部特征。类推解释则是规范构成与事实构成之间无法形成完全对应关系—部分对应，部分相似的法律方法，类推适用的法律条文不能包涵待决事实的全部特征。此外，扩张解释的概念本身昭示了其要将法律概念的意义拓展至人民大众基于日常语言的共识性理解—具体领域日常语言的最常用意义之外，但又不能超出法律概念的内涵意义边界，本质上仍然属于符合语义学基本原理的对法律概念的内涵意义的挖掘。类推解释则是在既有规范无法完美涵盖待决事实的情况下，选择相似规范予以适用，本质上属于“造法续法”行为。[24]49-50在与类推解释的区分和对比中，扩张解释实际上是在法的目的和精神的指引下，通过规范构成与事实构成之间的对应，不断探寻法律概念边缘含义的法律方法。只是由于概念的边缘含义是不断流变的，是不断随着社会生活的变化、价值观念的变迁而丰富发展的，因而无法拥有几何学的精确并与类推解释纠缠甚久。

（二）法定犯的基本特性及其对扩张解释的抵触

风险社会要求刑法在法益保护机能与人权保障机能适当均衡的前提下，尽可能使罪名的适用保持必要的张力。但是，我国语境中的法定犯具有违法性认识复杂、法益性欠缺、罪刑设置不科学等特征。相较于自然犯，法定犯只能在（谨慎）适用以保持法益保护机能的情况下，限制扩张解释（适用）以补充人权保障机能。所以，法定犯的基本特性与扩张解释存在天然的抵牾之处，扩张解释在法定犯中的适用应当有所限制。

1.违法性认识复杂使扩张解释与“一般人的生活常识”发生冲突，违反责任主义

法定犯违法性认识的复杂性是相对的，自然犯由于存在一定的伦理道德基础，普通民众可以凭借朴素的正义观对行为的反社会性有一个较为直观的把握，而法定犯则由于以纯粹的秩序违反作为立论根基，与伦理道德的关联较弱，进而使社会危害性和违法性认识的判断变得复杂。首先，自然犯的成立也要求具备违法性认识及其可能，只是由于自然犯的伦理道德基础使得其违法性的判断与社会危害性的判断融为一体，只有在极其例外的情形下才需要对自然犯的违法性认识进行单独考察。[25]其次，自然犯的社会危害性认识建立在民众的道德判断和价值判断的基础之上，仅凭普通人的生活常识即可轻易识别。而法定犯原本不是犯罪，只是国家出于政策的考虑才将其设置为犯罪，其社会危害性已经偏离了普通民众的一般认知，作为政策选择而被赋予的违法性，更难以为一般人的生活常识所辨识。[26]而扩张解释的本质就是在法律概念的日常含义之外探寻边缘含义，突破“一般人的生活常识”认知。允许对法定犯进行扩张解释，会使原本已经颇为复杂的违法性认识问题更加复杂。例如，巴彦淖尔王力军收购玉米案，就是司法机关对作为法定犯的非法经营罪进行不当扩张解释进而使判决结果与一般民众的常识、常理、常情发生冲突并引发舆论密切关注的典型案例。[27]根据2016年《粮食收购资格审核管理办法》第3条的规定，作为分散主体的农民等在进行零星的粮食收购行为时，不需要办理资格审核手续。因此，农民收购玉米的行为确定无疑地被排除在非法经营罪的适用范围之外。但是一审法院罔顾粮食局对粮食收购主体资格的例外规定，对非法经营罪的主体范围和兜底条款进行扩张解释（适用），将王力军的行为纳入到该罪的规制范围，超出了普通民众的常识性认知。事实上，自农村地区市场经济建立以来，由个别农民集中收购粮食再和“粮站”统一交易的行为在全国范围数见不鲜，民众与收购者开展的日常交易已经证明了这种行为存在的正当性和可接受性，将其作为犯罪处理甚至与一般民众的常识认知发生冲突。①有不少学者从法定犯违法性认识的角度展开赵春华非法持枪案的出罪分析。从理论研究角度将不存在违法性认识作为赵春华案出罪事由之一并无不妥，但是本案的关键在于涉案“枪支”并不具有危害公共安全的危险，缺乏犯罪成立所需之行为对象；赵春华也缺乏对征表严重社会危害性的“枪支”的认识，缺乏非法持有枪支的故意。而且，将赵春华案作为法定犯的典型事例也有失偏颇，论者过于强调“违反枪支管理规定”的形式规定，却忽视了“危害公共安全”的实质要求。参见陈兴良：《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》，载《华东政法大学学报》2017年第20卷第6期，第6−15页。因此，对法定犯进行扩张解释会使违法性认识问题更加复杂，容易触犯责任主义。

2.法益性欠缺使扩张解释缺乏可还原为个体利益的法益的指导，丧失处罚边界

法定犯的“法益性的欠缺”的提法是由刘艳红教授提出的。为了避免现代犯罪缺乏法益观念的指导和制约，避免“法定犯没有侵犯法益”的提法难以为一般大众所接受，对法定犯与法益的关联进行层级性的论述，即第一层级认为法定犯与法益之间不存在关联，法定犯没有侵犯法益而只是单纯的行政不服从，第二层级认为即便无法全盘否定法定犯与法益的关联，也必须看到现在法益论视角下的“法益”为了提升其普适性而顺应法定犯的特性所作出的让步和折中。[28]事实上，在英美法系国家，法定犯概念已经与犯罪的实质化标准—伤害原则脱离联系；在德日等国家，法定犯也与法益概念渐行渐远。[4]30法定犯及其“法益性的欠缺”，与法益论中饱受批评的法益概念精神化现象密切关联。所谓法益的精神化是指部分法益难以直接还原为个体法益、无法为尚且能够从经验上确证其范围的国家法益和社会法益所包容评价的现象。这些法益包括但不限于“社会生活的平稳”“环境”“竞争秩序”“人的尊严”等—根据笔者的界分标准，侵犯以上法益的犯罪都是法定犯。[29]由于无法落实到对个人的生命、身体、自由、财产等生活利益的保护，抽象的、精神化的法益—是否还冠以“法益”的称谓已经无关紧要，还能否发挥其立基于自由主义和个人主义的可经验验证其边界的的法益概念的规制机能？从目前司法实践的经验来看，答案或许是否定的。因为，缺乏可还原为个体利益的法益概念指导的法定犯经常被不合理地扩张适用或者限缩适用。只是由于法定犯缺乏相应的道德否定评价基础，对其限缩适用并不会引起民众的强烈反应，而不恰当的扩张适用，则使民众有“唇亡齿寒”之感进而反响热烈。例如，电影《我不是药神》现实原型陆勇销售假药案就是法定犯缺乏具体法益指导进而被不适当入罪评价并引起民众热烈讨论的典型案件。虽然湖南省沅江市人民检察院从否认存在“销售行为”—实行行为的角度将陆勇的行为排除在犯罪圈之外并作出不起诉决定，①参见沅检公刑不诉〔2015〕1号。但是只要稍微结合《刑法》第141条、《药品管理法》第48条以及两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第3、4条的规定，即可发现陆勇的行为完全符合销售假药罪（法定犯，由于不存在危害人体健康的抽象危险所以不成立自然犯）的构成要件。[30]因此，陆勇案的症结并不存在于构成要件层面。笔者认为，陆勇案之所以引发热议，在于作为法定犯的销售假药罪缺乏可还原为个体利益的法益的指导，无法与陆勇行为所保护之白血病患者的生命健康形成有效法益衡量，进而导致销售假药罪（侦查阶段和审查起诉阶段）的扩张适用。因此，对于缺乏可还原为个体利益的法益指导的法定犯的扩张解释，也应当采取慎重态度，否则会使法定犯丧失处罚边界，并沦为司法者随意出入罪、滥用权力之工具。

3.罪刑设置不科学使扩张解释处罚可容忍行为、科以过剩刑罚，侵犯公民人权

我国刑法分则对法定犯的罪刑设置并不科学，扩张适用法定犯罪名可能会不当限制公民自由，不利于保障人权。就罪名设置而言，一方面，刑法领域出现了象征性立法和情绪性立法的倾向。出于实现一定的政治利益目的，立法者采取立法的手段回应给公民带来不安感或者公民密切关注的问题，以强化公民对规范的信赖和消除公民对风险的恐惧，此即象征性立法。这些立法本身往往并不具有惩治犯罪维护社会稳定的实际功效，更多地沦为政客谋取政治利益的手段。[31]根据笔者的梳理，我国《刑法》分则中法定犯构成象征性立法的主体，法定犯成了象征性立法的重灾区。①象征性立法的罪名包括内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪、操纵证券、期货市场罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪、虚假广告罪、逃避商检罪、组织残疾人、儿童乞讨罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪、非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪、隐瞒境外存款罪，等等。对这些罪名的扩张适用会导致某些公民成为政治角逐的牺牲品。另一方面，许多法定犯并不具备当罚的违法性和有责性，违反了刑法的谦抑原则。刑法作为保障法，只有当其他法律无法充分发挥调节社会秩序之效能而有造成人类社会所不能承受风险之可能时，才可以以刑罚手段纠偏越轨行为以保护法益免受不法侵害。刑法“只局限于特定的依据‘应受处罚性’范畴而选定的重点”。[32]而法定犯是行政违法行为发展到一定程度形成的。这些行为中的相当一部分并不具有需要科处刑罚的严重社会危害性，有些是单纯的合同违反行为，有些是有效执法即可处理的行政违反行为，还有些则是因为政策的变动而丧失社会危害性的行为。而且，这些行为的实施者可能根本未能预见到自己的行为与社会主流价值发生偏离，将其规定为犯罪行为与责任主义原则（主观恶性不足）和刑法的保障法地位相悖。[33]例如，虚假出资罪是为了应对20世纪90年代出现的“空壳”公司和“三无”公司扰乱市场秩序、侵害债权人利益犯罪现象而设置的资本罪名。但是，随着市场经济深入发展和深化改革的需要，国家渐渐取消了公司注册资本实缴制（2013年《公司法》修正案确定），虚假出资罪所要求的足额缴纳出资的前提已不复存在。[34]所以，再依据虚假出资罪对行为人科处刑罚，则会处罚可容忍行为，不当侵犯公民人权。然而，由于缺乏可还原为个体利益的法益的指导，无法对法定犯的社会危害性作出如自然犯般的清晰衡量，学者们对哪些法定犯存在多度犯罪化的问题也争论不休。[35]因此，在对法定犯的法益作出更精细的界定前，妥当的做法是对确信过度犯罪化的罪名限制适用甚至排除适用，对无法确信过度犯罪化的罪名谨慎适用、限制扩张适用。

就刑罚配置而言，我国法定犯的刑罚整体偏重。比较法上，德国法定犯是轻罪的实质化，刑罚配置呈现以下特征：（1）不存在死刑；（2）罚金刑为主；（3）自由刑刑期较短，通常为1年以下。[36]日本法定犯的处罚主要移植德国的形式，也以罚金刑和有期徒刑为主。而我国对法定犯的处罚，既可能适用死刑，如第141条生产、销售假药罪和第382条贪污罪，也以自由刑为主，并且刑期跨度较宽，低起管制，高至无期徒刑，如第152条走私淫秽物品罪，罚金刑适用率低。理论上，法定犯相较于自然犯与伦理道德的关联较弱，行为的反社会性较为隐蔽，行为人的道德可遣责性不强。而且，将行政违反行为规定为犯罪的目的，是借助刑罚手段避免严重危害结果的发生，是基于功利主义的犯罪预防。换言之，法定犯所规制的对象往往是与危害结果相距甚远的抽象危险行为，与通常以造成特定危害结果作为成立条件的自然犯相比，其法益侵害性和违法性较为薄弱。事实上，刑法修正案现阶段对法定犯罪名死刑的废除，已经说明国家在立法层面认可了法定犯与自然犯在违法性和有责性上的差异。废除死刑是契合国际趋势的人道主义举措，但是受我国刑罚观念的影响，绝对禁止死刑并不符合当下国情，所以优先从社会危害性和道德可遣责性相对较弱的法定犯着手。然而，我国刑法却为法定犯配置了与自然犯近乎相同严苛的法定刑。对这些严苛法定刑的适用，已经在司法实践中引发了一些质疑。例如，河南大学生掏鸟窝案，开始受新闻报道的误导，民众从缺乏违法性认识的角度质疑过闫某的行为是否构成犯罪。但是，随着闫某多次贩卖燕隼的事实被披露后，闫某的行为构成犯罪已无异议。只是，因为十多只鸟而剥夺一个青年十年半的光景，依旧让普通大众在情感上难以接受。[37]所以，对法定犯配置较重的刑罚、对行为人科处过剩的刑罚难以获得民众的观念支持，扩张适用法定犯可能会使普通民众成为行政执法不力或者疲软的“替罪羊”，与罪刑法定实质侧面刑法法规适正原则和罪刑相适原则相冲突。一言以蔽之，法定犯罪刑设置不科学的特征决定了我们必须严格限制法定犯的扩张适用，以避免对人权的不当侵害。

三、扩张解释在法定犯中的例外适用

原则上，扩张解释在法定犯中的适用应当严格限制，尤其是基于处罚必要性而拓宽法定犯处罚边界的扩张解释应当被禁止。但是，现行刑法框架下绝对禁止对法定犯扩张解释的做法并不可行。一方面，人的理性的有限性使得立法上难免存有疏漏，基于填补立法技术形成的体系漏洞而进行的扩张解释，并不会触动法定犯的基本特性。另一方面，法定犯的症结在于提高了侵犯人权的风险，而对法定犯中的有利于被告人的规定的扩张解释，完全契合罪刑法定原则保障人权的初衷。因此，应当允许扩张解释在法定犯中的例外适用。

（一）体系（解释）协调下的扩张解释

体系解释即以关联法条作为参照，联系整个规范体系—刑法体系或者法律系统的形式逻辑和实质内涵，确定目标对象客观含义的解释方法。[38]从本质上来说，体系解释是区别于扩张解释、限制解释和平义解释等解释技巧的解释理由，并不是探寻规范含义的具体方法。解释理由指导和制约着解释技巧的具体运用，任何解释技巧都是在解释理由的引导下适用的。相较于处罚必要性这一实质理由，体系解释更加强调逻辑要素的运用，因而与文义解释之间具有天然的关联。[39]体系解释与文义解释一样，均表达着形式理性的诉求，即遵循着“最严格的法律形式主义”和“通过合乎逻辑的阐释，以严格的抽象规则的形式形成固定的法律概念”。实质理性则根据形式逻辑之外的其他质素的价值规范对法律概念进行阐述，“同时也破坏着他们的逻辑抽象性”。[14]42法律领域两者之间，形式理性在程序上是遵循既定顺序的，是一种客观合理性，实质理性是在实体上以价值理念为评判标准的，是一种主观合理性。形式理性强调机会平等，在二者之间永远处于基础性的地位，优先于强调结果公正的实质理性，例外只是极少数。[40]因此，体系解释本身即代表着更高的价值追求，法定犯的扩张解释因为体系解释而获得一种价值选择上的正当性。

此外，体系解释的价值追求是实现法秩序的统一，维护法治权威和信仰。具体方法是，通过对比条文规定，厘清法律条文之间的矛盾和疏漏，通过体系解释解决矛盾和填补疏漏。因此，体系解释下的法定犯的扩张解释是在统一法秩序下扩张法定犯的适用范围。由于存在坐标法条的参照，扩张适用后法定犯的违法性认识本质上仍然处于“一般人的生活常识”的认知范围之内。换言之，基于其他理由的扩张解释，行为人往往难以认识到自己行为的违法性，而基于体系解释的扩张解释，由于存在参照法条，行为人的违法性认识通常可以得到补足。而且，体系解释下，坐标法条可以为法定犯的扩张解释提供指引和制约，使其不至于丧失处罚的边界。例如，《刑法》第177条之一明确将“空白信用卡”纳入到妨害信用卡管理罪的规制范围，并与真实有效的信用卡形成行为对象上的对照。但是《刑法》第177条则没有明确规定其所规制之行为对象是否包括“空白信用卡”而仅以“信用卡”统而概之，造成了伪造金融票证罪规制对象不明的弊端。那么，解释论层面上能否得出肯定的结论？笔者认为，根据体系解释可以得出肯定的结论。第177条之一第1项对“空白信用卡”的规定，已经在统一法秩序内发挥着违法性提示机能，提示普通民众以“空白信用卡”作为对象的行为可能与统一法秩序发生冲突而具有违法性。而且，针对“空白信用卡”的持有、运输行为都有可能构成犯罪，从当然解释的角度也可以得出伪造行为构罪的可能性。所以，在司法适用的过程中，将第177条第1款第4项的“信用卡”扩张解释包含“空白信用卡”不会超出一般人的常识认知。此外，由于存在第177条之一的参照，对第177条的扩张解释也不会漫无边际，核心问题永远是“信用卡”能否包含“空白信用卡”。因此，也就不会存在因为扩张解释而导致其丧失处罚边界等不当后果的问题。

最后，需要申明的是，体系解释理由虽然可以确保法定犯的扩张解释不与其违法性认识和处罚边界发生冲突，但是无法从司法领域跨越到立法领域保证参照法条的适正性。所以，当作为参照系的法条本身存在罪刑设置不科学等问题时，不得以体系解释正当法定犯的扩张解释。例如，如果以上文所述之虚假出资罪作为参照法条对关联法条进行扩张解释，只会使被解释法条融入更多非理性因素，无法保证其因为体系解释而获得内容上的实质合理性。

（二）表面构成要件要素的扩张解释

所谓表面构成要件要素，是指在犯罪论体系中不具有实质内涵，只是在形式上起着界分此罪与彼罪、重罪与轻罪的界限的作用的要素。它既不是成立犯罪必须具备的要素，也不是司法机关必须证明的要素，但却广泛地分布于自然犯与法定犯的规定之中。[41]例如，《刑法》第114条“尚未造成严重后果的”的规定就不具备任何实质内涵，“未造成”这种否定意义的词在司法实践中也不需要通过积极的行为以客观可呈现的证据加以证实，它的存在意义只是为了与第115条的规定作出区分。表面的构成要件要素并不具备实质意义，却在条文表述中占据重要地位的一个原因，是理顺了故意犯罪与过失犯罪以及分则具体犯罪之间的位阶关系，填补了处罚漏洞。因为，如果将包含表面构成要件要素的犯罪与相关犯罪之间理解为对立关系，可能无法将某些具有处罚必要性的行为纳入到规制范围，造成处罚体系的不周延。例如，《刑法》第205条要求该罪的行为对象是能够用于骗取税款的发票，第205条之一规定该罪的行为对象是205条规定之外的发票。从语言逻辑的角度来说，似乎无法将第205条的对象包括评价在第205条之一中。但是，如果认为两罪之间是对立关系，当行为人事实上虚开的是可以骗取税款的发票而主观上认为是不可以骗取税款的发票时，由于责任主义只要求行为人只对其有责的内容范围承担责任，那么行为人的行为就既不符合第205条的规定，也不符合第205条之一的规定。但是，行为人客观上虚开普通发票的行为都能充足205条之一的规定，为何虚开添加了一些新的特性—即在用途上可以骗取税款的发票的行为却无法充足上述条文的规定？显然与普特关系的基本理论存在冲突。所以，将二者之间理解为位阶关系时，虚开可以骗取税款的发票而主观上错误认识为其他发票的行为也是可以根据第205条之一定罪处刑的。

事实上，表面构成要件要素理顺犯罪关系的价值功能已经内化了扩张解释技巧的运用。一方面，文字表述明确排除了某种要素包含在犯罪的调整范围；另一方面，位阶关系又使得特定情形下被排除的要素可以重新纳入犯罪的调整范围。换言之，有时为了实现处罚范围的适正需要对表面的构成要件要素进行扩张解释以避免因为文字表述的局限而导致的处罚漏洞。那么，为何能够在文字表述冲突如此明显的情况下扩张解释？仅以处罚必要作为扩张解释的正当化根据或许是不够的。笔者认为，是因为其背后存在体系解释的支撑。表面的构成要件要素的规定总是与相关联的罪名形成对照和区分，并且扩张适用的对象永远是坐标罪名的调整内容。所以，对其进行扩张解释后，行为人依旧可以在统一法秩序内认识到自己行为的违法性，处罚范围也因为坐标罪名的限制而处于适正的程度之内。例如，将第205条规定的用于骗取税款的发票降位解释成第205条之一的发票，由于存在第205条之一的规定，行为人对其违法性认识通常不存在障碍，而且也仅仅是在发票之间进行解释，不会不当扩张处罚范围。因此，对法定犯的表面的构成要件要素的扩张解释也不会与其违法性认识和处罚边界产生冲突。只是，表面的构成要件要素也面临着体系解释的难题，即无法保证关联法条的适正性。

（三）有利于被告人规定的扩张解释

罪刑法定原则的实质侧面允许且要求对法定犯中有利于被告的规定进行扩张解释。首先，法定犯的基本特性所暴露出的风险是，过于强调刑法的法益保护机能，进而有侵犯人权之可能。有利于被告的规定作为一种平衡机制，可以有效缓和法定犯侵犯人权的危险，将法益保护机能限制在与人权保障相协调的范围内。其次，罪刑法定原则的历史意义是限制封建王权对人权的不当侵犯，其自始就与人权保障机能亲和。所以，当罪刑法定由绝对发展到相对，由形式发展到实质时，类推解释的禁止范围也由绝对变为相对，由全部变为局部，即仅禁止不利于被告的类推解释。从当然解释的角度来说，扩张解释的限度依旧遵循着规范要件与事实要件的涵摄关联，比类推解释更为缓和、更为贴近规范表述的核心含义，因而更应得到提倡。再次，“有利于被告”所体现出的自由价值，是现阶段应当被优先追求的价值。法益保护与人权保障分别对应秩序价值与自由价值，两者之间并无绝对的优劣先后之分。当社会动荡不安、人民流离失所之际，秩序价值应当被置于优先地位；当社会整体安定、人民安居乐业之时，自由价值则需要发挥主导作用。现阶段，我国社会形势整体稳定，治安状态整体良好，不应当过分强调秩序价值。相反，司法实践的经验告诉我们公权力机关与公民之间的力量强弱对比是极其不平衡的，对公民个人的保护应当成为当下刑法的核心功能与价值，所以自由价值需要被格外重视。此外，自由本身也是更高的价值追求，秩序价值是为了更好地服务自由价值，个人自由且全面地发展才应当是人类的终极追求。例如，《刑法》第204条第4款前段规定，“有第一款行为，经税务机关……已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。将此处的“行政处罚”扩张解释为税务机关的任何处理决定，包括免予行政处罚或者未给予行政处罚，不仅符合当然解释的基本逻辑，也契合了罪刑法定人权保障之初衷。因为，对于给予了行政处罚的逃税行为在满足一定条件后都能不予追究，对于不需要给予行政处罚（社会危害性更小）或者因为税务机关的处理不全面而未科处行政处罚的行为更应当不予追究刑事责任。最后，有利于被告的规定虽然也无法修正刑法分则不适正的规定，但是可以通过扩张解释规避罪刑设置不科学的法条的适用。换言之，虽然解释论层面的内容难以跨越到立法论层面，但是对有利于被告规定的扩张解释可以在司法实务中排除不合理规定的适用，进而以司法倒逼立法的完善。一言以蔽之，有利于被告规定的扩张解释既契合了自由价值的追求，又摆脱了不适正法条的束缚，因而可以作为法定犯扩张解释的例外情形。