罪名司法确定的实践逻辑与理论探究

●喻海松

与不少国家在刑法典中列明罪名的明示方式不同，我国《刑法》对罪名采取了隐含式（暗含式）的立法模式。从应然层面而言，通过立法确定罪名无疑是必要的。然而，由于各种原因，1979年《刑法》和1997年《刑法》均未能实现罪名立法化，“立法制罪，司法正名”的格局〔1〕参见艾小乐、王耀忠：《论真正的罪名法定化——罪刑法定主义之本义》，载《当代法学》2003年第6期，第129页。已然形成。在短期内对《刑法》作全面修改几无可能的背景下，罪名司法确定的模式仍将延续。〔2〕在《刑法修正案（十一）》制定过程中，全国人民代表大会宪法和法律委员会建议，在《刑法修正案（十一）》通过后，“由法制工作委员会根据全国人大常委会通过的刑法修正案、刑法修改的决定等，对刑法作相应的修正，并编辑公布1997年修订的刑法原文、全国人大常委会有关刑法修改的决定、历次刑法修正案和修正后的刑法文本，并在常务委员会公报上刊登。”参见《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉审议结果的报告》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn，2021年4月15日访问。应该说，在罪名司法确定模式运行多年的基础上，通过此次编辑修正后刑法文本加入罪名，促进罪名立法化，实乃契机。但遗憾的是，编辑公布的修正后刑法文本仍未涉及罪名。参见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年特刊。罪名确定固然会涉及理论问题，但更大意义上是技术问题。而且，罪名确定是一个见仁见智的问题，基于不同立场和视角，往往会形成不同看法。正因为如此，对司法确定的罪名有不同看法在所难免，但据此认为罪名的司法确定完全“无章可循”则过于绝对。〔3〕例如，有学者认为：“我国司法罪名的生成一直是‘跟着感觉走’，罪名生成的方法作为一项‘秘而不宣的技能’被各种潜意识支配着，在罪名生成实践中未能发挥宏观指挥、微观制约的作用，致使罪名出现杂乱、虚化等问题……”参见晋涛：《论罪名生成的方法》，载《政治与法律》2018年第3期，第121页。总结梳理二十多年来“两高”关于罪名确定的司法解释路径可以发现，大到罪名结构，小到具体用语，均有其实践逻辑。立足长远，实践发展永无止境，对司法确定的罪名当然可以从不同角度加以批判，促进其不断完善。立足当下，对罪名司法确定的历程进行回顾梳理，探究其中的实践逻辑和理论根基，为罪名的科学发展提供可资借鉴的思路，则更具现实意义。

一、罪名确定的现实路径与演进脉络

1997年《刑法》施行前，最高人民法院在20世纪五十年代和八十年代曾两次尝试对罪名作出系统总结或者解释，但均未能实现。〔4〕参见周道鸾：《论罪名的规范化、统一化及其认定》，载《法律适用》1998年第2期，第7页。在1997年《刑法》未能实现罪名立法化的背景下，学理概括罪名无法做到统一，“一罪多名”“多罪一名”等现象比比皆是，使得司法适用陷入罪名适用难的境地。基于此，为统一罪名确定工作，“两高”根据《刑法》分则规定，结合司法经验，通过专门司法解释确定罪名，实现罪名的逐步统一和不断完善。

（一）罪名确定基本统一时期（1997年12月—2002年3月）

与新近以来联合刑事司法解释的惯例不同，1997年《刑法》施行后的一段时期内，“两高”刑事司法解释以分发为常态、联发为例外。〔5〕以1998年发布的10件刑法司法解释为例，无一采取“两高”联合司法解释的形式。具体而言，最高人民法院单独发布的司法解释有8件，最高人民检察院单独发布的司法解释有2件。受这一背景影响，罪名确定在最初就采取了“两高”分别制发司法解释的方式。1997年12月，最高人民法院发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（法释〔1997〕9号，以下简称《高法罪名规定》），确定了413个罪名；最高人民检察院发布《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》（高检发释字〔1997〕3号，以下简称《高检罪名意见》），确定了414个罪名。对通过司法解释确定罪名的模式及确定的相关罪名，理论界整体持肯定态度。〔6〕例如，有学者认为：“‘两高’颁发了《规定》和《意见》，开创了我国刑法司法解释史上对罪名的确定进行司法解释的先例，使犯罪名称基本得到了统一，极大地解决了司法实践部门的难题。应该承认，‘两高’司法解释中所确定的罪名绝大部分都是科学的，但其中也存在着问题……”参见刘艳红：《罪名确定的科学性》，载《法学研究》1998年第6期，第88页。

《高法罪名规定》和《高检罪名意见》对罪名的确定基本一致，但在四个条（款）文上存在不一致：（1）关于《刑法》 第397条第2款规定的“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的”行为，《高法罪名规定》未单独确定罪名，而《高检罪名意见》单独确定为“国家机关工作人员徇私舞弊罪”。（2）关于《刑法》第399条第1款规定的“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的”行为，《高法罪名规定》确定罪名为“徇私枉法罪”，而《高检罪名意见》确定罪名为“枉法追诉、裁判罪”；关于第2款规定的“在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的”行为，《高法罪名规定》确定罪名为“枉法裁判罪”，而《高检罪名意见》确定罪名为 “民事、行政枉法裁判罪”。（3）关于《刑法》第406条规定的“国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的”行为，《高法罪名规定》确定罪名为“国家机关工作人员签订、履行合同失职罪”，而《高检罪名意见》确定罪名为“国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪”。

（二）罪名确定完全统一时期（2002年3月—2003年8月）

“两高”司法解释关于罪名确定不完全一致，给司法适用和理论研究都造成了困扰。这种局面持续时间长达四年，最终由“两高”于2003年3月联合发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》（法释〔2002〕7号，以下简称《罪名补充规定（一）》）画上句号。

具体而言，《罪名补充规定（一）》对《高法罪名规定》和《高检罪名意见》 做出如下调整：（1）确定《刑法》第397条的罪名为“滥用职权罪”和“玩忽职守罪”，取消《高检罪名意见》对《刑法》第397条第2款确定的“国家机关工作人员徇私舞弊罪”。（2）确定《刑法》第399条第1款、第2款的罪名分别为“徇私枉法罪”和“民事、行政枉法裁判罪”，取消《高检罪名意见》对《刑法》第399条第1款确定的“枉法追诉、裁判罪”和《高法罪名规定》对《刑法》第399条第2款确定的“枉法裁判罪”。（3）确定《刑法》第406条为“国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪”，取消《高法罪名规定》确定的“国家机关工作人员签订、履行合同失职罪”〔7〕这就实现了与《刑法》第167条确定的“签订、履行合同失职被骗罪”的协调统一。。

此外，《罪名补充规定（一）》对1998年《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《外汇犯罪决定》）、1999年《刑法修正案》、2001年《刑法修正案（二）》、2001年《刑法修正案（三）》增设和修改条文，新增了6个罪名，对原13个罪名做了调整，并取消了“奸淫幼女罪”。至此，《刑法》总计规定了418个罪名。

（三）罪名增补发展时期（2003年8月—2021年2月）

随着刑法修正案的陆续发布，“两高”联合发布了多个罪名补充规定，增设和修改条文，及时新增罪名和对原罪名作出调整。具体包括以下5点。

1. 2003年8月“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（二）》（法释〔2003〕12号）对2002年《刑法修正案（四）》增设和修改条文，新增了4个罪名，对原3个罪名做了调整。至此，《刑法》总计规定了422个罪名。

2. 2007年10月“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》（法释〔2007〕16号）对2005年《刑法修正案（五）》、2006年《刑法修正案（六）》增设和修改条文，新增了14个罪名，对原8个罪名做了调整，并取消了“违法向关系人发放贷款罪”。至此，《刑法》总计规定了435个罪名。

3. 2009年10月“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》（法释〔2009〕13号，以下简称《罪名补充规定（四）》）对2009年《刑法修正案（七）》增设和修改条文，新增了9个罪名，对原4个罪名做了调整。至此，《刑法》总计规定了444个罪名。

4. 2011年4月“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》（法释〔2011〕10 号，以下简称《罪名补充规定（五）》）对2011年《刑法修正案（八）》增设和修改条文，新增了7个罪名，对原3个罪名做了调整。至此，《刑法》总计规定了451个罪名。

5. 2015年10月“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》（法释〔2015〕20号，以下简称《罪名补充规定（六）》）对2015年《刑法修正案（九）》增设和修改条文，新增了20个罪名，对原12个罪名做了调整（减少2个罪名，并取消了“嫖宿幼女罪”）；根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》，〔8〕该决定将《刑法》第381条、第410条中的“征用”修改为“征收、征用”。对原2个罪名做了调整。至此，《刑法》总计规定了468个罪名。

需要注意的是，这一时期的罪名补充规定主要涉及刑法修正案新增条文的罪名确定，未对刑法修正案未予涉及的原有罪名作出修改完善。

（四）罪名增补与完善并行时期（2021年2月至今）

2021年2月“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》（法释〔2021〕2号，以下简称《罪名补充规定（七）》）对2017年《刑法修正案（十）》增设条款和2020年《刑法修正案（十一）》增设和修改条文，新增了17个罪名，对原6个罪名做了调整；同时，结合司法实践反映的情况，将原4个罪名整合为2个罪名。至此，《刑法》总计规定了483个罪名。〔9〕《刑法》分则各章罪名数量如下：第一章“危害国家安全罪”共有12个罪名；第二章“危害公共安全罪”共有54个罪名；第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有110个罪名（各节的罪名数分别为10、10、17、30、8、14、8、13；其中，第四节“破坏金融管理秩序罪”的罪名数包括《外汇犯罪决定》第1条规定的“骗购外汇罪”）；第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”共有43个罪名；第五章“侵犯财产罪”共有13个罪名；第六章“妨害社会管理秩序罪”共有146个罪名（各节的罪名数分别为56、20、8、10、13、16、12、6、5）；第七章“危害国防利益罪”共有23个罪名；第八章“贪污贿赂罪”共有14个罪名；第九章“渎职罪”共有37个罪名；第十章“军人违反职责罪”共有31个罪名。

需要注意的是，《罪名补充规定（七）》除涉及刑法修正案增设和修改条文外，还对刑法修正案未予涉及但司法实践反映突出的罪名做了修改完善。这也是罪名补充规定引言部分第一次出现“结合司法实践反映的情况……作如下补充、修改”的表述。具体而言，《罪名补充规定（七）》将“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”整合为“危害珍贵、濒危野生动物罪”，将“非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪”和“非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”整合为“危害国家重点保护植物罪”。可以预期的是，在1997年《刑法》罪名确定已逾二十年的背景下，根据司法实践反映的情况，及时总结司法实务经验和理论研究成果，对刑法修正案未予涉及的罪名作出适当调整，应当成为未来罪名确定的一项重要任务。

在此，有必要提及罪名确定的司法解释形式问题。“两高”对罪名确定采取了统一司法解释的方式，即在《高法罪名规定》和《高检罪名意见》的基础上，采取补充规定的方式作出统一调整。基于此，不能认为可以通过其他司法解释对罪名作出调整。例如，《刑法》第358条第1款的罪名确定为“组织卖淫罪”和“强迫卖淫罪”。司法实践中，对实施组织卖淫行为的同时又实施强迫卖淫行为的情形，对犯罪“情节严重”标准如何确定，特别是组织卖淫未达到“情节严重”标准，而强迫卖淫亦未达到“情节严重”标准的情况下，能否综合考虑认定为组织、强迫卖淫“情节严重”的情节，往往存在不同认识。基于此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号，以下简称《卖淫犯罪解释》）第6条第2款规定：“行为人既有组织卖淫犯罪行为，又有强迫卖淫犯罪行为，且具有下列情形之一的，以组织、强迫卖淫‘情节严重’论处……”第7条规定：“根据刑法第三百五十八条第三款的规定，犯组织、强迫卖淫罪……”对上述规定，司法适用中有不同认识，甚至有论者认为这是对“组织卖淫罪”和“强迫卖淫罪”的调整。〔10〕该种观点认为：“组织、强迫卖淫犯罪是选择性罪名，如果行为人既实施组织卖淫行为又实施强迫卖淫行为的，应当以组织、强迫卖淫罪定罪处罚。”参见周峰、党建军、陆建红、杨华：《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2017年第25期，第25页。对此，本文认为：其一，从《卖淫犯罪解释》的上述规定来看，似难以从司法解释条文中直接得出“组织卖淫罪”和“强迫卖淫罪”被整合为“组织、强迫卖淫罪”这一选择性罪名的结论。对于《卖淫犯罪解释》第7条规定的“犯组织、强迫卖淫罪”，理解为组织、强迫卖淫的犯罪行为，似也无不可。其二，通过罪名补充规定以外的司法解释对《高法罪名规定》和《高检罪名意见》确定的罪名作出调整，尚无先例可循，至少需要在此后的罪名补充规定中加以确认，在此之前不宜认为是对罪名做了调整。

二、罪名的功能定位与精炼原则

（一）罪名与罪状的功能界分

罪名的功能是指罪名是用来干什么的。对此，存在三功能说（概括功能、评价功能、威慑功能）〔11〕参见王勇：《论罪名》，载《中国法学》1988年第3期，第81-82页。、四功能说（评价功能、区分功能、威慑功能、教育预防功能）〔12〕参见樊凤林：《论罪名》，载《法学杂志》1999年第6期，第9页。（概括功能、区分功能、评价功能、威慑功能）〔13〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第4版），北京大学出版社•高等教育出版社2010年版，第357页。等不同主张。上述关于罪名功能的不同观点，实际是对罪名功能具体内涵的分类和展开。基于此，本文无意对上述观点进行比较分析讨论，只是在整体上讨论罪名的功能界分，以期为下文罪名司法确定路径实践逻辑的探究奠定基础。

本文认为，对罪名功能的把握，关键要对罪名与罪状的功能作出界分。具体而言，罪名不同于罪状，不能期望其发挥替代罪状的作用。罪名是对罪状的标识，不可能体现罪状所有的要素；如果所有罪状要素都体现在罪名之中，则罪状也就失去了其存在价值。而且，罪名是罪状的标识但不是办案的依据，不能也不应依据罪名办案，实践中不可能脱离法条罪状判断某个行为是否符合相应罪名。同样，就社会公众而言，无论是教育威慑，还是其他功能，也不能完全通过“望名达义”实现。正如有学者所指出的，“罪名不等于罪状，罪名只反映罪状的本质特征；而罪状是犯罪特征的描述，涵盖面大于罪名内容……”〔14〕王占启、荣俊德：《关于“两高”确定刑法罪名的思考》，载《国家检察官学院学报》1999年第1期，第1页。因此，罪名精炼原则不仅是受制于罪名字数限制的选择，更是罪名与罪状功能界分的要求。要求罪名确定坚持“周延原则”，使“罪名中所包含的内容必须正好是犯罪中所包含的内容，既不能扩大，也不能缩小”，〔15〕侯国云：《论确定罪名的原则和方法》，载《中国法学》1997年第5期，第80页。既不现实，也无必要。

基于此，对自然犯和法定犯的罪名确定实践往往有所不同。就自然犯而言，其历史渊源早，适用时间长，无论是司法人员，还是普通大众，依据其朴素法感情就能有大致的认知。即使罪名未提及罪状的具体要素，也能产生较为准确的理解和认知，不易混淆。正因为如此，“一般讲，凡是历史古老的自然犯，罪名往往都是简明的、单一的，如盗窃罪、诈骗罪、杀人罪等。”〔16〕胡云腾：《论社会发展与罪名变迁》，载《东方法学》2008年第2期，第73页。以强奸罪为例，虽然罪名没有反映罪状所标记的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”手段、对象等要素，但一般都能对此产生相对清晰的认知，如不会因为没有确定罪名为“强奸妇女罪”就认为男性可以成为强奸罪的对象。但是，“作为后起之秀的法定犯，由于多是‘新生事物’，构成要件比较复杂，人们对它的了解有限，实践中也不容易把握，所以，立法很容易采用解释性罪状的形式”，〔17〕同上注。相应也会导致罪名较为复杂。因此，对于有学者所提出的“我国刑法中规定的抢劫罪、抢夺罪、绑架罪、盗窃罪等罪名，既明确又简洁，应该成为我国今后确定罪名的示范”的论断，〔18〕同前注〔12〕，樊凤林文，第9页。对自然犯而言没有问题，但适用于法定犯未必妥当。

（二）罪名精炼与明确之间的协调

罪名精炼与罪名明确之间有一定的矛盾：罪名长，固然可以更为明确，但可能不符合精炼的要求；相反，罪名短，自然更加精炼，但在体现明确的要求方面又会有所欠缺。罪名精炼和明确都很重要，关键是二者之间的排序，就是两个原则冲突时如何取舍，才是关键。

一段时期以来，罪名确定实践存在明确优先于精炼的主张。例如，有观点认为，确定罪名时，“如果实在无法高度概括，则可能罪名长一些，也要保证准确。”〔19〕周道鸾：《中国刑法罪名解释的历史发展》，载《国家检察官学院学报》2009年第5期，第104页。在这一指导思想之下，出现了多个长罪名，如《刑法》 第341条原确定的罪名“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”分别长达17个字和32个字（含标点），《刑法》第344条原确定的罪名“非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪”和“非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”分别长达16个字和33个字（含标点）。

当然，与之同时，罪名司法确定的实践也认识到，“罪名不是罪状，需要在办案过程中反复适用，并且引用于法律文书中，需高度概括，简练实用。”〔20〕陈国庆、韩耀元、张玉梅：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（四）〉解读》，载《人民检察》2009年第21期，第23页。例如，在《刑法》第273条被确定为“冒充军人招摇撞骗罪”的同时，对第299条之所以未像有关学者主张的确定为“冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪”〔21〕同前注〔6〕，刘艳红文，第95页。，使得单纯从罪名就能看出二者之间的对应关系，实际上还是基于精炼原则的考虑。特别是，新近以来，随着对罪名功能认识的深化，罪名的精炼被置于更重要的地位。例如，关于《刑法》第287条之一规定的行为，曾考虑将罪名确定为“设立非法网站、通讯群组、发布非法网络信息罪”。就准确性而言，该方案确实全面概括了罪状；但是，最高人民法院审判委员会在审议时认为，该方案过于烦琐，鉴于该条所涉行为均属于非法利用信息网络的行为，最终通过《罪名补充规定（六）》将罪名确定为“非法利用信息网络罪”。〔22〕周加海：《〈关于执行刑法确定罪名的补充规定（六）〉解读》，载《人民司法》2015年第23期，第6页。又如，从《刑法修正案（十一）》增设的《刑法》第355条之一的罪状表述来看，行为方式为“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂”“提供兴奋剂”“组织、强迫运动员使用兴奋剂”，且限于“国内、国际重大体育竞赛”。从全面准确概括罪状的角度出发，该条的罪名宜确定为“引诱、教唆、欺骗使用兴奋剂参加重大体育竞赛罪”“提供兴奋剂参加重大体育竞赛罪”和“组织、强迫使用兴奋剂参加重大体育竞赛罪”。这也符合传统确定罪名的基本考虑，但可能会带来罪名过多、过长的问题。在准确与精炼之间，《罪名补充规定（七）》优先选择了后者，将该条的罪名确定为一个罪名；为防止罪名过长，没有使用选择性罪名，而是统一确定为“妨害兴奋剂管理罪”。

（三）罪名包容与稳定之间的关联

罪名司法确定的实践高度重视罪名的稳定，认为“现有罪名确有修改必要的才修改，以保持罪名适用的连续性和稳定性。”〔23〕同前注〔20〕，陈国庆、韩耀元、张玉梅文，第25页。从形式上看，个别罪名出现“头大身子小”的现象，这实际上是基于罪名相对稳定性而作出的选择，即在确保相对准确的基础上通过罪名的适度包容性和预见性实现稳定。例如，《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之一，将“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的”行为规定为犯罪。如果紧扣罪状，本条的罪名确定无疑应当限于“追逐竞驶”和“醉酒驾驶机动车”两种情形。实际上，征求意见过程中，有意见建议将罪名确定为“飙车、醉酒驾车罪”。〔24〕胡云腾、周加海、刘涛：《〈关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（五）〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第13期，第24页。但是，鉴于上述两种行为在性质上都属于危害公共安全的危险驾驶行为，为使罪名确定更具包容性，《罪名补充规定（五）》将罪名确定为“危险驾驶罪”。对此，有学者即持批评意见，认为“危险驾驶罪罪名和罪状之间呈现出‘头大身子小’的怪状”。〔25〕王强军：《对危险驾驶罪罪名的一点质疑——兼论罪名确定的原则》，载《河北法学》2012年第2期，第115页。从此后的发展而言，应当认为《罪名补充规定（五）》的考量具有一定的预见性，使得在《刑法修正案（九）》对本条的罪状增加“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶”和“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全”的情形后，对罪名仍然可以沿用，无需做出调整。

此外，《刑法修正案（八）》增设《刑法》第205条之一，将“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票”的行为规定为犯罪。从准确反映罪名界限的角度，有意见提出，宜将本条的罪名确定为“虚开普通发票罪”，相应将《刑法》第209条第2款、第4款的罪名由“非法制造、出售非法制造的发票罪”“非法出售发票罪”调整为“非法制造、出售非法制造的普通发票罪”“非法出售普通发票罪”。将《刑法》第205条之一的罪名确定为“虚开普通发票罪”无疑更为准确，但涉及其他罪名的调整，基于尽量保持罪名稳定性的考虑，《罪名补充规定（五）》未采纳上述意见，将罪名确定为“虚开发票罪”。〔26〕同前注〔24〕，胡云腾、周加海、刘涛文，第24页。

三、罪名法定与罪名确定的方法

（一）罪名法定与核心罪状的选取

罪名法定与罪名立法化并非同一概念。我国《刑法》虽然未能实现罪名立法化，但其对罪名的隐含式规定也是罪名法定的表现形式。更为重要的是，罪状是内容，罪名是形式，不能脱离罪状确定罪名。实践中，由于罪名通常难以全面反映罪状，故罪名确定实际上是对罪状要素进行取舍的过程。“抓住本罪基本构成要件区别于其他罪的某个或某些本质特征（差异），是科学表述某个罪名的诀窍。”〔27〕赵廷光：《论犯罪构成与罪名确定》，载《法学》1999年第5期，第32页。这是毋庸置疑的，但何为本质特征，何为核心罪状，往往成为罪名确定的关键，需要反复考量。例如，《刑法修正案（十一）》增设《刑法》第293条之一，规定：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”从罪状表述来看，行为方式限定为“非法方法”，对象限定为“非法债务”，两者均属重要特征。从准确表达罪状的角度，罪名应确定为“非法催收非法债务罪”“违法催收非法债务罪”或者“非法催收不法债务罪”，但较为冗长，且在表达通顺程度上欠佳。经过反复斟酌认为，就行为特征和对象特征比较而言，对象更易在适用中被误解，故在只能择一的情况下宜突出“非法债务”的核心特征，彰显本条重点针对涉高利贷、赌博等非法债务催收行为加以惩治的立法精神，以防止认为对合法债务的非法催收也构成犯罪。基于此，《罪名补充规定（七）》最终将本条的罪名确定为“催收非法债务罪”。

（二）罪名法定与法条原词的使用

1.最大限度提取法条原词规则。从法条寻找罪状原词，是罪名法定原则的直接体现，也有利于所确定的罪名为各方所接受。因此，罪名从罪状提炼，罪名从法条提取原词，成为罪名确定最为常用的方法。目前确定的483个罪名中，罪名直接从法条提取原词的有347个，占71.84%。〔28〕需要说明的是，对于从法条提取原词但予以简化或者对语序作出调整的罪名亦纳入其中。前者如《刑法》 354条的罪名“容留他人吸毒罪”系从该条规定的罪状“容留他人吸食、注射毒品”予以提取，但将“吸食、注射毒品”简化为“吸毒”；后者如《刑法》第308条之一第1款的罪名“泄露不应公开的案件信息罪”系从该款规定的核心罪状“泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”之中予以提取“泄露”“案件”“不应当公开的信息”等词语，予以简化并对语序做了微调。特别是，对于法条已对罪名作出相对明确规定的情形，更应直接提取原词确定罪名。典型的例子是，根据《刑法》第382条第1款关于“贪污罪”的界定、第384条第1款关于“挪用公款罪”的界定、第385条第1款关于“受贿罪”的界定、第389条第1款关于“行贿罪”的界定，《高法罪名规定》和《高检罪名意见》对上述相应法条分别确定罪名为“贪污罪”“挪用公款罪”“受贿罪”“行贿罪”。反面的例子是，《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”该款实际上已经表明奸淫幼女并非独立的罪状，而是属于强奸的情形之一，故《高法罪名规定》和《高检罪名意见》将该款另行确定为“奸淫幼女罪”确有不妥。基于此，《罪名补充规定（一）》最终取消该罪名，纳入“强奸罪”一体评价。

2.慎用主体、罪过等词语规则。基于精炼原则的要求，对于法条中涉及的主体、罪过等原词，罪名确定秉持慎用原则。具体而言，“应当尽量避免在罪名中出现犯罪主体、罪过。但如果此罪与彼罪的区别主要体现在犯罪主体或者罪过形式上，为了有利于划清此罪与彼罪的界限，必要时也可以在罪名中出现主体、罪过。”〔29〕同前注〔19〕，周道鸾文，第104页。例如，《刑法》第168条被确定为“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”；《刑法》第398条被确定为“故意泄露国家秘密罪”“过失泄露国家秘密罪”。即使如此，有关主体、罪过形式的表述也秉持了“能少尽少”的原则。

特别是，罪名对主观罪过形式的规定通常以法条明文规定为限，这里的明文规定应当从实质层面加以理解。例如，《刑法》第370条规定“明知是不合格的武器装备、军事设施而提供给武装部队的……”，虽然没有出现“故意”一次，但主观明知的表述实际上已经列明主观故意这一罪过形式，故罪名确定为“故意提供不合格武器装备、军事设施罪”。与之不同，对于法条没有明文规定的，但根据逻辑推断属于过失犯罪或者特定主体犯罪的，根据罪名法定原则的要求，不宜在罪名中标识。例如，《刑法》第363条第2款规定的“为他人提供书号，出版淫秽书刊的”行为，与第1款规定的“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”相对应，逻辑上可以理解为过失犯罪。但是，由于法条并未明确出现“过失”一词，也未见其他表明主观罪过形式的表述，故罪名被确定为“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”，而非有关学者所主张的“过失提供书号出版淫秽书刊罪”或者“过失提供书号罪”〔30〕同前注〔3〕，晋涛文，第120页。。

3.使用法条以外文字的例外情形。在法条中无合适的文字时，基于概括准确和精炼的需要，必须使用法条以外的文字。具体而言，主要涉及如下情形：（1）原词过长，不符合精炼原则要求。例如，对于《刑法》第316条第2款规定的“劫夺押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的”行为，如果从法条提取原词，难以做到精炼。基于此，将罪状所涉的行为对象“押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”概括为“被押解人员”，与从法条提取的原词“劫夺”组合，将罪名确定为“劫夺被押解人员罪”。（2）原词难以达意，不符合准确原则的要求。例如，对于《刑法》第133条之二规定的“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的”行为，如果从法条提取原词“干扰”，由于“干扰”的程度所限，难以体现“危及公共安全”的要件。基于此，从罪状中概括出“妨害”，与法条原词“驾驶”“安全”组合，将罪名确定为“妨害安全驾驶罪”。

（三）罪名法定与习惯性罪名的取舍

罪名法定原则并不排斥对习惯性罪名的选取，特别是沿袭已久的传统罪名，即使与罪状表述有所出入，也经常被采用。例如，1997年《刑法》第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的……”这一规定与1979年《刑法》第143条的表述只有文字表述差别，并无实质差异。从罪状表述来看，非法拘禁罪的行为方式，除非法拘禁以外，还有其他非法剥夺自由的方式，故“非法拘禁罪”实难作出准确概括。但是，在1997年《刑法》之前对“非法拘禁罪”的使用已相沿成习，〔31〕参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第474页；何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第686页；王作富主编：《中国刑法的修改与补充》，中国检察出版社1997年版，第175页。故《高法罪名规定》和《高检罪名意见》予以吸收，而未使用有关学者基于“非法剥夺他人人身自由”这一基本要素为依据所提出的“非法剥夺人身自由罪”〔32〕同前注〔6〕，刘艳红文，第91-92页。。又如，对于1997年《刑法》第115条第2款确定的“过失决水罪”“过失爆炸罪”等罪名，有观点认为“决水”“爆炸”等故意行为与“过失”组合不妥，行为与主观不一致。最终，《高法罪名规定》和《高检罪名意见》仍采用上述罪名，在于“这些罪名已经约定俗成，容易理解，司法实践中不会发生歧义”。〔33〕同前注〔4〕，周道鸾文，第9页。

但是，如果从罪状表述来看，相关习惯性罪名的准确性相差甚远的，则通常不会选取。例如，《刑法修正案（八）》增设《刑法》第276条之一，将“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的”行为规定为犯罪。在罪名确定过程中，曾考虑过“恶意欠薪罪”，且在修法之前及之中也长期存在“恶意欠薪入刑”的说法。因此，采用“恶意欠薪罪”较为通俗易懂和简洁。但是，从罪状表述来看，本条的核心罪状应该为“经政府有关部门责令支付仍不支付”，而“恶意欠薪”难以对此作准确反映。基于此，《罪名补充规定（五）》将罪名确定为“拒不支付劳动报酬罪”。又如，《刑法修正案（八）》增设《刑法》第164条第2款，将“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的”行为规定为犯罪。对此，有意见建议将该款与第1款规定的“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的”行为（原罪名为“对非国家工作人员行贿罪”）统一确定为“商业行贿罪”。后经进一步研究认为，对公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员及对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的行为不只是发生在商业领域，所牟取的不正当利益也不限于商业利益，故统称为“商业行贿罪”并不确切。基于此，《罪名补充规定（五）》未采纳上述建议，仍然对《刑法》第164条第2款单独确定罪名为“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。

（四）罪名的达意与文雅

罪名的确定，不仅要考虑准确表达罪状，而且要考虑文雅，兼顾“达”与“雅”。通俗来说，罪名不仅要忠实于法条，而且要好听。正如有学者所指出的，“在确定罪名时，既要考虑犯罪行为的本质特征是什么，又要考虑适用什么概念最合适。不能为了追求概念的完美而放弃对犯罪行为本质特征的考虑，也不能死板地反映犯罪行为的本质特征而置概念的形式美于不顾”。〔34〕刘艳红：《论罪名确定的理论基础》，载《中国刑事法杂志》2000年第3期，第10页。基于此，罪名确定应当“用规范性语言，切忌使用方言土语”。〔35〕同前注〔31〕，何秉松书，第456页。例如，《刑法》第166条的罪名就不宜确定为有关论者所提出的“损公肥私罪”〔36〕欧阳涛、魏克家等主编：《中华人民共和国刑法注释与适用》，人民法院出版社1997年版，第319页。或者“国有公司、企业单位的职工损公肥私罪”〔37〕郎胜主编：《中华人民共和国刑法释解》，群众出版社1997年版，第189页。，第266条的罪名就不宜确定为有关论者所提出的“欺行霸市罪”〔38〕周其华主编：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社1997年版，第231页。。

罪名的达意无疑需要受到重视。例如，对于1997年《刑法》第181条第1款规定的“编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的”行为，《高法罪名规定》和《高检罪名意见》均确定罪名为“编造并传播证券交易虚假信息罪”。在《刑法修正案》将该款规定的“证券”调整为“证券、期货交易”之后，《罪名补充规定（一）》将该款的罪名调整为“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”。这是在罪名之中罕见地使用“并”的表述。基于语法表述的角度，“并”的表述并不适宜；但是，该款状况的行为方式限于“编造并且传播”，如用顿号代替“并”，则形成选择性罪名，会产生“编造、传播”择一即可的误解。在此背景下，只能优先考虑“达”而适当舍弃“雅”。与之不同，《刑法》第363条第1款规定的“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的”行为，虽然逻辑上而言，单纯的制作行为也不构成该罪，必须限定为制作并传播的行为。但是，此处的罪名确定未使用“并”而是使用顿号。主要考虑是：一方面，法条关于罪状的表述并未出现“并”，对制作淫秽物品构成犯罪限于制作并传播，主要系法理的逻辑推论；另一方面，与《刑法》 第181条第1款规定的“编造并且传播”不同，《刑法》第363条第1款规定的“制作”不要求实际传播，以传播为目的制作亦可构成犯罪。

但是，实现“达”与“雅”的兼顾是理想状态，受制于一些表述用语，在“雅”之下可能要适当放弃“达”。这实际上还是与前面所讲的罪名功能定位相关，罪名不是罪状，不应靠罪名办案。例如，《刑法修正案（八）》对《刑法》第338条作出修改，将罪状调整为“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境”。从准确性的角度再作斟酌的话，本条的罪名宜确定为“严重污染环境罪”，突出“严重污染”这一核心要素。但是，“严重”的用语出现在罪名之中，不符合通常的表述习惯，且不够通顺，影响罪名的简洁。基于此，《罪名补充规定（五）》将罪名确定为“污染环境罪”。但办案实践中，不应也不会对“污染环境罪”顾名思义，认为只要污染环境即可入罪，而不需要达到法条规定的“严重污染环境”的程度。同理，也不宜将《刑法》第114条、第115条第1款的罪名确定为有关学者所主张的“以危险方法危害公共安全未遂罪”“以危险方法危害公共安全造成严重后果罪”〔39〕同前注〔3〕，晋涛文，第112页。，无论是“未遂”之类的表述，还是“造成严重后果”的表述，都不宜出现在罪名之中。

此外，罪名一般不出现“其他”之类的字眼，“其他”要有相对词，否则无法达意。“‘其他’属于列举情形以外的概括式表述，范围上有一定模糊性，在罪名中不宜出现。”〔40〕同前注〔20〕，陈国庆、韩耀元、张玉梅文，第25页。这一立场一直为“两高”确定罪名时所坚持。正是基于此种考虑，《刑法》第114条、第115条规定的“以其他方法危害公共安全”的情形未被确定为“以其他危险方法危害公共安全罪”；〔41〕对此，有学者认为“‘以危险方法危害公共安全罪’本是一属概念，它不仅包括以其他危险方法危害公共安全这一法定的犯罪行为，还包括放火、决水、爆炸、投放危险物质这四种法定的犯罪行为，但是‘两高’司法解释却以偏概全，将以其他危险方法危害公共安全的行为概括为‘以危险方法危害公共安全罪’，以属概念作为种概念来使用，从而混淆了二者之间的逻辑关系。”参见李永升：《关于“两高”确立的刑法罪名再探讨》，载《河南大学学报（社会科学版）》2013年第1期，第52页。《刑法》第151条第3款规定的“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的”行为被确定为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”而非“走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪”。此外，诸如“和”“及”“或者”之类的词语也不出现在罪名中，通常使用顿号加以替代，甚至单设罪名加以解决。例如，对于《刑法》第151条第2款规定的“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的”行为，虽然法条中有“和”“及”等表述，但此处应当理解为择一即可，故该款的罪名被确定为“走私文物罪”“走私贵重金属罪”“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”。

四、单设罪名的标准与罪名整合

（一）独立罪状与单设罪名

在《刑法》中，“一法条一罪名”只是理想状态，“起草者的潜意识里就是用一个法条塑造一个犯罪”〔42〕同前注〔3〕，晋涛文，第112页。的认知也未必是合理推测。有学者即认为，“我国刑法分则条文采用的不是一条一罪的明晰化体例，而是一条文数罪，数条文一罪的混杂式体例”。〔43〕同前注〔34〕，刘艳红文，第11页。不少情形下，基于合并同类项的立法技术或者历史沿袭，一条（款）多罪名或者多条（款）一罪名的现象客观存在。前者如《刑法》第398条，“故意泄露国家秘密”和“过失泄露国家秘密罪”在同条作出规定，很大程度上就是基于合并主体、前置条件、对象等同类项的考虑；后者如《刑法》第251条，“非法剥夺公民宗教信仰自由罪”“侵犯少数民族风俗习惯罪”在同条作出规定，实际上是沿用1979年《刑法》第147条的规定，仅将“国家机关工作人员”调整为“国家工作人员”，将“正当的宗教信仰自由”调整为“宗教信仰自由”。基于此，以条（款）作为罪名确定的基本单位并无问题，但这并未划定出单设罪名的标准。对于某个条（款）是否单设罪名，并不在于《刑法》是否将其设置为独立条（款），关键在于其所涉罪状是否独立于其他条（款）。换言之，独立的罪状是单设罪名的实质标准。细而言之，“有独立的罪状和独立的法定刑，是确定罪名的最一般原则。”〔44〕同前注〔19〕，周道鸾文，第106页。当然，“独立的罪状”是实质要件，“独立的法定刑”只是补强要件。

由于“独立的罪状”判断本身并无绝对标准，特别是有时候会出现“两可”情况，此时是否有独立的法定刑就成为重要的考量因素。从实践来看，对于同一条文中单独配置法定刑的款单独确定罪名，是大概率事件。例如，《刑法》第286条第3款之所以没有按照有关学者所主张的分别确定为“破坏计算机信息系统功能罪”“破坏计算机信息系统数据和应用程序罪”“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序罪”三个罪名，〔45〕同前注〔27〕，赵廷光文，第36页。而是统一确定为“破坏计算机信息系统罪”，与第2款、第3款没有单独配置法定刑不无关系。又如，在《刑法修正案（十一）》之前，《刑法》第277条各款规定的都是阻碍依法执行或者履行职务的行为，且后面几款均规定“依照前款/第一款的规定处罚”，即借用了第1款的法定刑配置，故将该条统一确定为“妨害公务罪”。在《刑法修正案（十一）》之后，《刑法》第277条第5款规定：“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑。”修正后《刑法》第277条第5款的基本犯罪构成的罪状与修正前是一致的，即“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”。在《刑法修正案（十一）》之前，该罪状被确定沿用“妨害公务罪”。即使在《刑法修正案（十一）》之后，也有意见认为，“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的”行为实际是阻碍依法执行职务的行为，严格意义上也可以纳入妨害公务罪的范畴，仍然可以沿用“妨害公务罪”。当然，与之不同的意见认为，近年来在讨论增设该罪的过程中，各方普遍使用“袭警罪”的表述，已有广泛社会共识，单设罪名更为妥当。这实际上反映出对该款是否属于独立的罪状有不同认识，使得应否单设罪名陷入“两难”。《罪名补充规定（七）》最终将《刑法》第277条第5款单独确定为“袭警罪”，其中的重要考虑之一就是“单独刑罚配置的条款，一般宜单独确定罪名”。〔46〕参见李静、姜金良：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（七）〉的理解与适用》，载《人民司法》2021年第10期，第35页。又如，《刑法修正案（八）》增设《刑法》第244条第2款，规定：“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。”对于该款是否需要单独确定罪名，存在不同认识。考虑到法定刑规定为“依照前款的规定处罚”而非单独规定法定刑，且协助强迫劳动的行为可以为第1款规定的强迫劳动行为所涵括，《罪名补充规定（五）》没有单设罪名。与之不同，《刑法》第358条第4款对“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”行为单独规定了法定刑，即“处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，〔47〕协助组织他人卖淫的活动，也是组织他人卖淫活动的一个环节，但其行为的性质、所起的作用与组织卖淫者具有很大的不同，不宜笼统地以组织卖淫罪的共犯论处。基于此，《刑法》第358条第4款将为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的情形另行规定，并配置独立法定刑。参见臧铁伟、李寿伟主编：《中华人民共和国刑法修正案（九）•条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2016年版，第319页。故《高法罪名规定》和《高检罪名意见》对该款单独确定罪名为“协助组织卖淫罪”。〔48〕对此，有学者认为：“除将刑法第358条第1款的罪名确立为‘组织卖淫罪’和‘强迫卖淫罪’之外，还将第3款单独设立了‘协助组织卖淫罪’，而《补充规定（五）》却将《刑法修正案（八）》第38条第2款规定的‘协助强迫劳动’的行为纳入‘强迫劳动罪’，从而出现前后罪名规定互不协调的情况。”同前注〔41〕，李永升文，第50页。

当然，罪状才是单设罪名的关键所在。《刑法》 第397条第2款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑……”显而易见，该款配置了独立的法定刑，具备单独确定罪名的可能；但是，“犯前款罪的”表述表明其并非独立的罪状，而是从属于第1款罪状。基于此，《罪名补充规定（一）》取消《高检罪名意见》对《刑法》第397条第2款确定的“国家机关工作人员徇私舞弊罪”，将该款视为第1款的加重处罚情节。需要注意的是，就处罚规定而言，“依照前款规定处罚”，只是表明借用了前款的法定刑配置规定，并不意味着罪状的同一。例如，《刑法》第174条第2款规定：“伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。”由于该款所涉罪状无法为第1款“擅自设立金融机构罪”所涵括，故另行确定罪名为“伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪”。又如，《刑法》第185条之一第2款虽然规定“依照前款的规定处罚”，但由于所涉罪状“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金”无法为第1款“背信运用受托财产罪”所涵括，故另行确定罪名为“违法运用资金罪”。

（二）司法适用与同条（款）多罪名的整合

同一法条（款）之所以确定为多个罪名，关键在于罪状之间相互独立；但是，既然规定在同一条（款），罪状之间就必然具有一定的关联性。因此，对同条（款）确定多个罪名，可能符合罪名准确界分的要求，但在司法适用中可能在罪名适用、罪数处断、罪刑均衡等方面带来争议。罪名确定不可能无视司法适用之中存在的问题。新近以来的罪名确定开始对同条（款）多罪名进行整合，不仅涉及到刑法修正案所涉罪名，而且涉及刑法修正案所未涉及的原罪名。

1.对界分困难的同条（款）多罪确定统一罪名。《刑法修正案（八）》增设《刑法》第408条之一，将“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”的行为规定为犯罪。本条罪状所涉行为包括“滥用职权”和“玩忽职守”两种情形，基于常理，应当确定为“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”。经反复研究认为，“实践表明，滥用职权与玩忽职守的区分，往往遇到困难、引发争议，将本条确定为两个罪名，难免会给司法适用和理论研究人为制造诸多困难，且可能引发不必要的上诉、抗诉或者申诉，浪费国家司法资源”。〔49〕同前注〔24〕，胡云腾、周加海、刘涛文，第25页。基于此，《罪名补充规定（五）》 将该条的罪名确定为“食品监管渎职罪”，在《刑法修正案（十一）》对本条再次作出调整后，《罪名补充规定（七）》延续上述思路，将罪名确定为“食品、药品监管渎职罪”。而且，“至于本罪确定为一罪后，所产生的与以往罪名确定不协调、不一致的问题，可再进一步总结实践经验的基础上，通过及时完善有关规范加以解决”。〔50〕同上注，第25页。据此，可以认为，将来不排除在对渎职犯罪所涉及的滥用职权罪和玩忽职守罪在深入研究论证的基础上，统一确定罪名。

2.对罪数把握困难的同条（款）多罪确定统一罪名。例如，《刑法》第253条之一原罪名为“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”，在实践中经常出现对非法获取公民个人信息后出售或者提供的行为，究竟属于牵连犯还是实质数罪，应当择一重罪处断还是数罪并罚的争议。〔51〕同前注〔22〕，周加海文，第6页。基于此，《罪名补充规定（六）》借《刑法修正案（九）》对该条作出修改，将罪名统一确定为“侵犯公民个人信息罪”。又如，《刑法》第355条原确定的罪名为“走私制毒物品罪”和“非法买卖制毒物品罪”，实践中也面临对于走私制毒物品进而出售的行为，是否需要数罪并罚的争议。基于此，《罪名补充规定（六）》借《刑法修正案（九）》对该条作出修改，将罪名统一确定为“非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪”。

3.对罪责均衡有碍的同条（款）多罪确定统一罪名。例如，《刑法修正案（七）》增设《刑法》第285条第2款，将“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的”行为规定为犯罪。有意见认为本款应该确定为“非法获取计算机信息系统数据罪”“非法控制计算机信息系统罪”两个罪名。经研究认为，行为人在具体实施相关犯罪的过程中，可能同时采取“非法获取计算机信息系统数据”和“非法控制计算机信息系统”两种手段，单独确定罪名，如果数罪并罚，可能导致罪刑失衡。基于此，《罪名补充规定（四）》将《刑法》第285条第2款确定为选择性罪名，即“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”。〔52〕同前注〔20〕，陈国庆、韩耀元、张玉梅文，第24页。又如，《刑法》第341条第1款原确定的罪名为“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”。非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为，往往伴随后续的非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品的行为。按照原罪名，如果数罪并罚，极易导致罪刑失衡。为解决上述争议，虽然刑法修正案未涉及该条，《罪名补充规定（七）》将罪名统一确定为“危害珍贵、濒危野生动物罪”。同理，《罪名补充规定（七）》将《刑法》第344条原确定的“非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪”“非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”整合为“危害国家重点保护植物罪”。

（三）同条多款与选择性罪名的使用

罪名确定以条（款）作为基本单位，通常情形下是一条或者一款确定为一个罪名。故而，就同条多款而言，确定为单一罪名的较为常见，分别确定罪名也不少见。但是，在各款独立确定罪名的情形下，能否确定为选择性罪名，则不无疑义。“选择性罪名指包含数个互相联系的有关不同行为或对象的亚个罪名”〔53〕林维：《论罪名的层次》，载《法商研究（中南政法学院学报）》1994年第5期，第61页。，故就同条多款而言，上述情形下确定为选择性罪名，实际上是将各款的罪名予以组合，通常没有必要。但是，基于罪名精炼性的考虑，新近罪名确定在特定情形下采取了不同款合并确定选择性罪名的方法。例如，《刑法》第299条第1款规定的是侮辱国旗、国徽的犯罪（原罪名为“侮辱国旗、国徽罪”），第2款规定的是侮辱国歌的犯罪。实际上，在保留原罪名“侮辱国旗、国徽罪”，对第2款另行确定罪名为“侮辱国歌罪”，不失为可取方案。但是，受前述罪名整合趋势的影响，《罪名补充规定（七）》将该两款确定为选择性罪名，即“侮辱国旗、国徽、国歌罪”。

特别是，基于罪名确定在技术上避免增设死刑罪名的考虑，对同条多款确定选择性罪名的方法也被使用。例如，《刑法》第141条、第142条原规定了“生产、销售假药罪”“生产、销售劣药罪”。《刑法修正案（十一）》第5条在《刑法》第141条增设第2款，规定：“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。”由于提供假药给他人使用成立犯罪并不要求相对方支付对价，故难以将相关情形纳入“销售”的范畴。可见，《刑法》第141条第1款规定的生产、销售假药犯罪和第2款规定的非法提供假药犯罪实际上是两种相对独立的犯罪，理论上可以分别确定罪名。但是，如果将《刑法》第141条第2款单独确定为“提供假药罪”，而其可以“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，实际上增设了死刑罪名。〔54〕同前注〔46〕，李静、姜金良文，第34页。基于避免增设死刑罪名的考虑，《罪名补充规定（五）》将《刑法》第141条第1款和第2款确定为选择性罪名，即“生产、销售、提供假药罪”。基于体系协调的考虑，《刑法》第142条第1款和第2款也被确定为“生产、销售、提供劣药罪”。

五、结语

目前看来，罪名司法确定的模式在短期内尚难改变。而且，即使罪名立法化，也不会完全“另起炉灶”，必然会以司法确定的罪名为基础，最大限度予以吸收并作适当完善。因此，探究罪名司法确定的实践逻辑，不仅有利于罪名司法确定的科学发展，也可以为罪名立法化奠定坚实的基础。

基于此，本文回顾了罪名司法确定的路径，认为其中呈现出清晰的演进脉络。随着对罪名功能的认识深化，罪名与罪状之间的界限被深刻把握，对罪名精炼原则更加重视，对罪名的包容性更加认可。罪名确定就是核心罪状的选取过程，对罪名选取使用法条原词是常用办法，但并不排斥习惯性罪名的使用。实现“达”与“雅”的兼顾，是罪名确定永恒的追求。单设罪名，应以独立的罪状作为实质标准，但也会受到独立法定刑的影响。基于便利司法的考虑，对同条（款）多罪名予以整合，包括对同条多款统一确定为选择性罪名的势头已然出现，甚至有理由相信未来会进一步强化。