以赔偿损失代替履行的条件和后果

●李承亮

一、违约赔偿责任与债务关系的终止

《民法典》第566条第2款规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。根据该规定，违约方在合同解除后仍需承担违约责任。由于合同的解除与履行相互排斥，合同解除后的违约责任既不可能是继续履行，也不可能是修理、重作、更换等补救履行。〔1〕根据《民法典》第577条，法定违约责任方式有继续履行、采取补救措施和赔偿损失等三种。而根据《民法典》第582条，采取补救措施主要包括修理、重作、更换、退货、减价等。其中，修理、重作、更换仍属于履行的范畴，是债务人针对瑕疵履行的补救履行。退货则只是重作、更换或者解除的中间状态，并非独立的违约责任方式，本文不予讨论。而减价以债权人接受瑕疵履行为前提，不可能成为债务人自主终止债务关系的途径，本文亦不予讨论。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），中国法制出版社2020年版，第426、427页。在当事人对违约责任事先没有约定时，合同解除后的违约责任只可能是违约赔偿责任。〔2〕参见朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注：合同编通则（2）》，中国法制出版社2020年版，第213页。不仅如此，该违约赔偿责任不可能与继续履行、补救履行并存，因而不可能是《民法典》第583条规定的违约赔偿责任（补充型赔偿责任），〔3〕该种赔偿责任又称迟延赔偿，参见韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第777页。此处称补充型赔偿责任，仅仅强调该违约赔偿责任与履行并存，是继续履行或者补救履行的补充，而不涉及赔偿责任的产生原因。而是代替履行的违约赔偿责任（代替型赔偿责任）。〔4〕该种赔偿责任又称填补赔偿，参见上注，韩世远书，第776页。此处称代替型赔偿责任，是为了强调该违约赔偿责任不能与履行（继续履行、补救履行）并存。因此，《民法典》第566条第2款虽然只是规定解除后的违约责任，却构成代替型赔偿责任的重要法律依据。〔5〕我国理论界和实务界的争议主要是针对合同解除后赔偿责任的性质。直接效力说也只是否认赔偿责任的违约责任属性，而不否认解除后赔偿责任本身。例如，有判决认为，违约方虽然在合同解除后无需承担违约责任，但仍需承担赔偿责任。参见最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决书，载《最高人民法院公报》2010年第5期，第18页。因此，《民法典》第566条第2款的意义在于确定解除后赔偿责任的违约责任属性。

在《民法典》颁布之前，我国法律只规定了补充型赔偿责任（原《合同法》第112条），并未明文规定代替型赔偿责任。〔6〕有观点将原《合同法》第97条规定的赔偿损失作为违约方承担赔偿责任的依据。参见王利明：《合同法研究》（第2卷•第3版），中国人民大学出版社2015年版，第364页；朱广新：《合同法总则研究》（下册），中国人民大学出版社2018年版，第639页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（第1册），人民法院出版社2020年版，第661页。原《合同法》的这一制度缺失直接导致合同僵局的产生。所谓合同僵局，就是债务人在不履行债务时无法自主终止债务关系。〔7〕关于合同僵局的描述，参见石佳友、高郦梅：《违约方申请解除合同权：争议与回应》，载《比较法研究》2019年第6期，第36页。在原《合同法》第110条但书规定的三种情形，法律例外允许债务人不履行债务。然而，债务人一旦根据该规定不履行债务，就要付出无法自主终止债务关系的代价。债权债务关系无法终止，债权人因债务人违约而受到的损失可能不断扩大，债务人违约责任的范围也会不断扩大。债务人无法自主终止债务关系，只能依赖债权人终止债务关系，从而产生债权人“滥用权利”、〔8〕《民法典•合同编（草案）（二次审议稿）》第353条第3款就是以守约方滥用权利为由赋予违约方解除权。债务人被债权人“敲竹杠”等法律风险。〔9〕在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，守约方即提出远高于市场价格的补偿要求。参见江苏省南京市中级人民法院（2004）宁民四终字第470号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第6期，第39页。

根据原《合同法》第97条，在不具备抵销、提存、免除、混同的条件时，当事人只能通过履行或者解除终止债权债务关系。而根据原《合同法》第94条，债务人（违约方）通常并不享有解除权。〔10〕不承认违约方享有解除权的理由，参见最高人民法院（2017）最高法民申51号民事裁定书；最高人民法院（2003）民一终字第47号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第3期，第19页；辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民再15号民事判决书。但也有部分法院认为，在债务人构成根本违约时，债务人（违约方）也享有解除权。参见湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终7144号民事判决书；内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民终3432号民事判决书；湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126民初436号民事判决书。这就意味着债务人想要自主终止债务关系，通常只有履行一种途径。而在原《合同法》第110条但书规定的三种情形，债务人依法可以不履行。债务人就陷入无法自主终止债务关系的困境，合同也就陷入所谓的僵局。而破解合同僵局似乎也只有赋予债务人解除权一途。正因为这个原因，有关合同僵局的争议主要围绕应否以及如何赋予违约方（债务人）解除权这一焦点展开。

但是，包括《民法典》第580条第2款在内，所有通过违约方解除破解合同僵局的方案都只是有限度地赋予违约方解除权，因而只可能在有限的范围内破解合同僵局。以《民法典》第580条第2款为例，违约方解除合同，除了需要具备《民法典》第580条第1款但书规定的条件外，还需要额外具备其他条件。〔11〕《民法典》第580条第2款额外规定了“致使不能实现合同目的”这一要件。除此之外，违约方还需要向法院或者仲裁机构申请，由法院或者仲裁机构决定是否终止合同权利义务关系。在不具备这些额外条件的情形，合同僵局仍然无法通过违约方解除得以破解。〔12〕从这个意义上讲，《民法典》第580条第2款也只能“部分缓解”而不能完全破解合同僵局。参见朱虎：《解除权的行使和行使效果》，载《比较法研究》2020年第5期，第93页。不仅如此，根据《民法典》第580条第2款，即使是在具备该款额外条件的情形，违约方在解除合同后仍需承担违约责任，也就是承担代替型赔偿责任。而根据《民法典》第566条第3款，在合同解除后，担保人对于债务人（违约方）承担的违约责任仍应当承担担保责任。这充分说明合同解除后的违约赔偿责任与原给付义务之间具有同一性。〔13〕最高人民法院也强调这种同一性。参见前注〔6〕，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第719页。合同解除后的违约赔偿关系并不是在合同债权债务关系终止后新产生的法律关系，而只是合同债权债务关系的变更。因此，解除对当事人而言，尤其是对债务人而言，只是债权债务关系终止的必要条件，而非充分条件。解除合同的直接后果，常常并非债权债务关系的终止，而是债权债务关系内容的变更。换句话说，解除合同只是使得违约方（债务人）能够以赔偿损失代替履行。〔14〕其实，在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，南京市中级人民法院已经提出了用赔偿损失代替继续履行的解决方案。在合同解除后，债务人只有承担违约赔偿责任才能真正终止债务关系。

破解合同僵局的关键是终止债权债务关系，而终止债权债务关系的关键则是代替型赔偿责任的承担。在《民法典》第580条第1款（原《合同法》第110条）但书规定的三种情形，如果债务人能够单纯通过承担违约赔偿责任终止债务关系，合同僵局根本就不会产生，也就不需要破解合同僵局。因此，《民法典》引入代替型赔偿责任，才是彻底解决合同僵局难题的契机。有关破解合同僵局的讨论应当从违约方解除回到违约方承担代替型赔偿责任的正轨上。而对于代替型赔偿责任，首先需要达成共识的是其在违约责任体系中的地位问题。

二、《民法典》中的违约责任配置

违约赔偿责任在违约责任体系中的地位取决于法律对违约责任的配置。而违约责任配置的核心是确定履行和违约赔偿责任之间的关系。

（一）赔偿优先模式与效率违约理论

在我国有关合同僵局及其破解方案的讨论中，效率违约理论扮演着重要角色。〔15〕对效率违约理论的介绍和反思，参见前注〔7〕，石佳友、高郦梅文，第43-45页；蔡睿：《吸收还是摒弃：违约方合同解除权之反思——基于相关裁判案例的实证研究》，载《现代法学》2019年第3期，第163-167页。所谓效率违约理论，本质上就是允许债务人在赔偿和履行之间进行选择。〔16〕See Town of Alma v. AZCO Constr., Inc., 10 P. 3d 1262 （Colo. 2000）.该理论允许债务人在赔偿损失的成本低于履行的成本时违反合同并赔偿损失，也就是允许债务人以赔偿损失代替履行。〔17〕参见［美］理查德•波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第169页。效率违约理论实际上代表了一种古老的违约责任配置传统，即赔偿优先。在违约责任的配置上，古罗马法奉行金钱赔偿原则，根本不强制债务人履行非金钱债务。〔18〕Vgl. Ulrich Huber, Schadensersatz statt der Leistung, AcP 210 （2010）, 319, 322.尽管现代英美普通法缓和了古罗马法的金钱赔偿原则，在特定条件下承认强制履行，但是，赔偿损失仍然是优先适用的违约责任方式。〔19〕同前注〔6〕，王利明书，第573-575页；同前注〔3〕，韩世远书，第774页；同前注〔6〕，朱广新书，第673页。在这一法律框架下，违约的法律后果一般就是赔偿损失。〔20〕See Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, 10 Harvard Law Review 457 （1897）.债务人在履行和赔偿损失之间选择，实际上就是在履行和违约之间选择。

效率违约理论的实质是赔偿优先模式，〔21〕同前注〔15〕，蔡睿文，第167页。根本不能用来证明赋予违约方解除权的合理性。因为在赔偿优先模式下，债务人违约的后果通常就是以赔偿损失代替履行。债务人选择违约就是选择以赔偿损失代替履行，即选择以承担代替型赔偿责任终止债务关系，根本不需要通过解除合同予以实现。〔22〕部分法院甚至以“法无禁止即自由”论证违约方解除合同的合法性。参见广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法审监民再字第67号民事判决书；辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民再20号民事判决书；甘肃省景泰县人民法院（2016）甘0423民初723号民事判决书。这种观点实际上从根本上否定了契约严守原则。主张效率违约理论实际上是主张赔偿优先，而不是主张违约方解除权。〔23〕同前注〔7〕，石佳友、高郦梅文，第44页。

（二）《民法典》中的履行优先模式

在我国，无论是原《合同法》还是《民法典》都未采用赔偿优先模式。根据《民法典》第579、580条，无论是金钱债务还是非金钱债务，债权人原则上都可以请求违约的债务人履行。而《民法典》第583条规定的赔偿损失只是针对债权人在接受履行后仍未获得救济的其他损失。根据上述规定，在债务人不履行债务或者履行债务不符合约定时，只要债权人请求债务人履行，债务人必须履行，而不能以赔偿损失代替履行。对债务人而言，赔偿损失一般只能与履行并用，不能单独用于终止债务关系。总之，债务人在履行和赔偿损失之间没有选择权。〔24〕参见湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终6178号民事判决书。

债务人自己不能以赔偿损失代替履行，并不等于债权人不能请求债务人以赔偿损失代替履行。《民法典》第579、580条仅规定债权人“可以请求其支付”或者“可以请求履行”，似乎并未排除债权人绕过履行直接请求债务人赔偿损失的可能性。正因为这个原因，有学者认为上述规定并未采取两大法系主要国家的“原则—例外”范式，而是采取了一种“灵活—妥当”范式。〔25〕同前注〔3〕，韩世远书，第774页。所谓“灵活—妥当”范式，实际上就是债权人选择权模式，即承认债权人对于履行和赔偿损失的选择权：债权人既可以直接请求违约的债务人履行，也可以绕过履行直接请求债务人以赔偿损失代替履行。在债权人选择权模式下，只要债权人请求，债务人就可以甚至应当以承担替代型赔偿责任终止债务关系。

虽然《民法典》第577条（原《合同法》第107条）只是列举了三种违约责任方式，但仅从“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的表述中得出其选择了“灵活—妥当”范式（选择权模式）的结论似乎太过草率。〔26〕支持我国法采用“灵活—妥当”范式的主要依据，参见前注〔3〕，韩世远书，第774页。在这三种违约责任方式中，继续履行适用于狭义的不履行（不履行合同义务），采取补救措施适用于瑕疵履行（履行合同义务不符合约定）。在狭义不履行情形，无论是债权人还是债务人都不可能选择适用采取补救措施。在没有任何履行行为时，采取补救措施根本无从谈起。在瑕疵履行情形，债权人只能请求债务人采取修理、重作、更换等补救措施，继续履行也没有适用空间。在同一个条文列举的三种违约责任方式中，债权人在继续履行和采取补救措施之间没有选择权，为什么在继续履行和赔偿损失（或者在采取补救措施和赔偿损失）之间却享有选择权？

在债务人违约时，债权人可以直接选择履行。对此《民法典》第579-580条已有规定。因此，债权人是否享有选择权的关键在于其能否绕过履行直接请求债务人赔偿损失。而对于这一问题，《民法典》实际上已经作出规定。《民法典》第563条第1款第2-4项规定了债权人因债务人特定违约行为而享有的法定解除权。根据《民法典》第566条第1-2款，债权人行使法定解除权的法律后果就是排除履行，让债务人承担违约赔偿责任。〔27〕关于解除与履行相互排斥以及解除后赔偿责任的违约责任属性，参见前注〔1〕，黄薇主编书，第367-368页。从《民法典》第563条第1款第2-4项的表述看，立法者对于债权人因债务人违约而解除合同实际上是严格限制的。也就是说，在债务人违约时，债权人原则上并不享有解除权；只有当违约达到根本违约的程度，亦即达到债权人因此而丧失履行利益的程度，债权人才能解除合同。〔28〕同前注〔6〕，王利明书，第342页。结合合同解除的法律后果，《民法典》的立场十分明确：在债务人违约时，债权人原则上不能以此为由绕开履行，直接请求债务人以赔偿损失代替履行；只有在债务人的违约符合《民法典》第563条第1款第2-4项规定的条件，亦即达到根本违约的程度时，债权人才能通过行使解除权排除债务人的履行，请求债务人以赔偿损失代替履行。〔29〕同上注，第342页。如果将《民法典》第577条解释为“灵活—妥当”范式，赋予债权人在债务人履行和赔偿损失之间自由选择的权利，实际上就是赋予债权人绕开履行直接请求债务人承担替代型赔偿责任的权利。〔30〕在讨论履行和赔偿损失的适用顺序时，赔偿损失特指代替型赔偿责任，而不包括补充型赔偿责任。因为补充型赔偿责任是与履行并用的违约赔偿责任，其与履行之间不存在适用顺序或者当事人选择权的问题。这样的理论和实践显然与立法者在设置法定解除制度时明确表达的立场相悖。〔31〕也有观点认为债权人（守约方）享有选择权。参见前注〔1〕，黄薇主编书，第414页。结合《民法典》第563条第1款第2-4项，《民法典》并未赋予债权人在履行和赔偿损失之间自由选择的权利，“灵活—妥当”范式并不存在。

在债务人违约时，债权人原则上不仅可以而且应当请求债务人履行，而不应直接请求债务人承担代替型赔偿责任。债务人原则上也只能按照债权人的请求履行，而不能以赔偿损失代替履行。在违约责任方式的配置上，《民法典》采用的是履行优先模式。〔32〕但是，有观点认为，《民法典》第577条的列举并无“从前到后的顺序”。参见王利明主编：《中国民法典释评•合同编通则》，中国人民大学出版社2020年版，第574页。履行优先不仅约束债务人，而且约束债权人。在这种模式下，违约的法律后果通常并非赔偿损失，而是强制履行。〔33〕而“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”判决仅仅根据原《合同法》第107条的列举顺序认为“继续履行是令违约方承担责任的首选方式”。也有法院以继续履行“更有利于实现合同目的”为由将其确定为违约方承担责任的首选方式。参见湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民终1347号民事判决书；陕西省西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初3256号民事判决书。债务人不履行，法律一般会强制其履行。这一规则表明无论是债权人还是债务人都不能在履行和赔偿损失之间自由选择。即使履行的成本超过债权人的履行利益，法律一般也不允许债务人以赔偿损失代替履行。〔34〕值得警惕的是，我国部分法院倾向于将强制履行作为合同自由的对立面。参见浙江省高级人民法院（2017）浙民申45号民事裁定书；浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10民终336号民事判决书；湖北省荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中民三终字第00168号民事判决书。反映赔偿优先模式的效率违约理论与《民法典》的履行优先模式相互冲突，不能兼容。〔35〕履行优先构成效率违约理论的制度障碍，参见前注〔15〕，蔡睿文，第167页。当然，《民法典》也并非完全不考虑效率，不计成本地贯彻履行优先模式。根据《民法典》第580条第1款第2项，在非金钱债务的履行费用过高时，债权人不得请求履行。此处所称“履行费用过高”，重点不在“高”，而在“过”。在履行优先模式下，履行费用高于债权人的履行利益并非不履行的理由，〔36〕也有部分法院认为，只要债务人的履行费用超过了债权人的履行利益，继续履行的条件就不再具备。参见甘肃省白银市中级人民法院（2016）甘04民终512号民事判决书。只有在履行费用远远高于债权人的履行利益甚至各方当事人通过履行获得的利益时，债务人才可以不履行。〔37〕在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，南京市中级人民法院认为，履行费用过高可以根据履约成本是否超过各方所获利益进行判断。类似判决参见江苏省连云港市中级人民法院（2014）连民终字第0035号民事判决书。

（三）履行优先模式下的违约赔偿责任

与履行相比，赔偿损失只是以另一个义务代替当事人约定的义务，只能间接地实现合同目的。〔38〕另外，赔偿损失不仅需要确定当事人约定的合同义务，而且需要将其折算成价值损失，因此，赔偿不如履行简便。赔偿损失不能或者只能在有限的范围内填补非财产损害，因此，赔偿不如履行全面。尽管如此，违约方以赔偿损失代替履行，并非放弃契约严守原则，而是契约严守原则的另一种实现方式。〔39〕包括违约赔偿责任在内，任何一种违约责任方式都是契约严守原则实现的保障，而不是契约严守原则的例外。参见前注〔18〕，Ulrich Huber文，第320页。因为违约赔偿责任能够使守约方的财产总额如同已经获得约定的给付，对守约方而言，仍不失为一种有效的救济手段。〔40〕同前注〔6〕，王利明书，第599页。赔偿责任的大小取决于违约所导致损失的大小。债务人为避免损失扩大和由此导致的赔偿责任扩大，只能及时、全面履行合同义务。从这个意义上讲，违约赔偿责任同样能够发挥敦促债务人及时、全面履行合同义务的功能。

不仅如此，赔偿损失属于金钱给付，不存在履行不能或者不适于强制履行的情形，其实现的障碍要比强制履行少得多，可接受度也比强制履行高得多。只要违约方拥有可以执行的财产，守约方就可以获得救济。从这个意义上讲，没有赔偿责任，单纯靠强制履行，根本不可能真正贯彻“债务人以其全部责任财产保障债权实现”的法律和经济信条。〔41〕同前注〔18〕，Ulrich Huber文，第323页。没有强制履行而单纯依赖赔偿责任虽然不尽完美，但并不影响合同法的正常运作。相反，没有赔偿责任而单纯依赖强制履行，合同法将完全无法正常运作。即使是在奉行履行优先的国家，不仅补充型赔偿责任不可或缺，代替型赔偿责任同样不可或缺。

首先，对于非金钱债务而言，可能出现履行不能或者不适于强制履行的情形。〔42〕此处“不适于强制履行”是指基于高度人身依赖关系而产生的债务或者具有人身属性的债务。参见前注〔1〕，黄薇主编书，第415页。但是，也有法院扩大“不适于强制履行”的适用范围，将不动产租赁合同中出租人的义务认定为“不适于强制履行”。参见安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民终1669号民事判决书。在这两种情形，强制履行根本无法实现，债务人只能以赔偿损失代替履行，债权人只能通过代替型赔偿责任获得救济。

其次，履行即使能够实现，对当事人而言也可能是不能接受的。债权人在债务人的履行过于拖沓或者补救履行仍然失败时可能丧失履行利益，履行对债权人而言就会变得不可接受。〔43〕在履行对债权人而言变得不可接受时，债权人可以根据《民法典》第563条第1款第2-4项解除合同以排除债务人履行。而在债务的履行费用远远高于债权人的履行利益甚至各方当事人通过履行所获得的利益时，强制履行对债务人而言就是不可接受的。〔44〕在履行对债务人而言变得不可接受时，债务人可以根据《民法典》第580条第1款第2项排除履行。此时，法律不应强人所难，仍要求债权人接受履行或者强制债务人履行。〔45〕除此之外，《民法典》第580条第1款第3项还将“债权人在合理期限内未要求履行”作为债务人可以排除履行的情形。在强制履行对债权人而言变得不可接受时，法律应该例外地允许债权人绕过强制履行直接请求债务人赔偿损失；而在强制履行对债务人而言变得不可接受时，法律同样应当例外地允许债务人以赔偿损失代替履行。

代替型赔偿责任虽然不可或缺，但在履行优先模式下毕竟只是居于第二位的违约责任方式。因此，债务人不履行债务或者履行债务不符合约定，仍应当承担继续履行责任或者补救履行责任，代替型赔偿责任仅在法律规定的例外情形才能适用。

三、隐藏的违约赔偿依据

（一）解除后的违约赔偿责任

《民法典》虽然与原《合同法》一样只是规定了补充型赔偿责任，并未明文规定代替型赔偿责任，但是新增了一系列隐藏的违约赔偿依据。其中，最重要的就是《民法典》第566条第2款。合同解除后的违约责任实际上就是违约赔偿责任，即代替型赔偿责任。从这个意义上讲，《民法典》第566条第2款不仅将合同解除后的赔偿责任定性为违约责任，更是隐藏的违约赔偿依据。〔46〕也有观点认为，合同解除后的违约责任不仅包括赔偿损失，还包括退货和减价。参见前注〔1〕，黄薇主编书，第368页。

此处需要注意的是，《民法典》第566条第1款（原《合同法》第97条）规定的赔偿损失并非代替履行的违约赔偿责任，而只是与恢复原状并用的赔偿责任。《民法典》第566条第1款规定：“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”从该条款的表述来看，无论恢复原状或者采取其他补救措施，还是赔偿损失，请求权人都是当事人，而不以守约方为限。〔47〕关于恢复原状和其他补救措施的区分，参见崔建远：《解除效果折衷说之评论》，载《法学研究》2012年第2期，第53页。在合同因违约解除后，无论是守约方还是违约方，只要是已经履行，均可请求恢复原状或者采取其他补救措施；同理，无论是守约方还是违约方，只要是已经履行，也都可以请求赔偿损失。因此，《民法典》第566条第1款规定的赔偿损失只是为了确保已经履行的当事人在合同解除后获得与该履行相当的经济补偿，并非为了救济因违约而受到损失的债权人。〔48〕最高人民法院（2015）民申字第960号民事裁定书将应返还尾矿库的修复费用作为应赔偿的损失。该赔偿责任本质上是已经受领给付的当事人所承担的价值返还责任，而不是违约方为填补其造成的损失所承担的赔偿责任。〔49〕吉林省高级人民法院（2016）吉民终169号民事判决书将应返还房屋的占有费用作为应赔偿的损失。将原《合同法》第97条规定的赔偿损失作为违约方承担违约赔偿责任的依据，实际上是一种误解或者是在原《合同法》未规定代替型赔偿责任时的无奈之举。〔50〕将原《合同法》第97条作为合同解除后违约赔偿责任的依据，参见最高人民法院（2014）民申字第944号民事裁定书；内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一终字第01098号民事判决书。在《民法典》第566条第2款已经对合同解除后的违约赔偿责任作出规定后，对同条第1款规定的赔偿损失作出上述明显超出文义允许范围的解释已无必要。

除了《民法典》第566条第2款，其第528条、第597条也规定了合同解除后的违约责任，〔51〕关于《民法典》第528条和第563条第1款第2项的关联，参见前注〔1〕，黄薇主编书，第228页。第580条第2款还规定了司法终止后的违约责任。〔52〕同前注〔1〕，黄薇主编书，第419-420页。这些违约责任条款也都是代替型赔偿责任的直接法律依据。这些规定是《民法典》第566条第2款的特别法，应当优先适用。

（二）履行被排除后的违约赔偿责任

除了合同解除后的违约责任条款，《民法典》第580条第1款但书也是隐藏的违约赔偿依据。

1. 但书规则的复原

《民法典》第580条第1款原封不动地承袭了原《合同法》第110条。该款但书规定了债权人可以请求履行的例外情形。由于该款主文的法律后果是债权人“可以请求履行”，因此，该款但书的“除外”应该理解为债权人不得请求履行。结合该款主文，该款但书的完整表达应该是，非金钱债务出现履行不能、债务标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未请求履行三种情形之一，债务人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债权人不得请求履行。所谓不得请求履行，就是排除债务人的履行。但是，《民法典》第580条第1款在规定了“除外”亦即“不得请求履行”以后，并没有进一步规定债务人应当如何承担违约责任以及如何终止债务关系。〔53〕关于原《合同法》第110条但书未对代替型赔偿责任作出规定这一漏洞，参见前注〔6〕，朱广新书，第685页。这实际上构成一个导致合同僵局的法律漏洞。因此，破解该条款所致合同僵局的关键是填补这一法律漏洞，而填补这一法律漏洞又需要正确理解《民法典》相关条文，尤其是准确理解《民法典》第580条第1款。

2. 履行的双重含义

准确理解《民法典》第580条第1款，需要区分该款中“履行”这一表述的不同含义。该款在不同意义上三次使用了“履行”这一表述。其中，前两次使用的“履行”所针对的是合同义务本身，属于当事人约定的范畴（第一重含义）；第三次使用的“履行”是违反合同义务的法律后果，属于法定责任的范畴（第二重含义）。〔54〕履行的两重含义分别对应债务和债务不履行的责任（违约责任）。关于债务和责任的区分，参见前注〔3〕，韩世远书，第738-739页。“履行”的第二重含义本应表述为“继续履行”。但是，该规定不仅适用于狭义不履行，而且适用于瑕疵履行。在债务人不履行债务时，债权人可以请求债务人继续履行；而在债务人履行债务不符合约定时，债权人可以请求债务人采取修理、重作、更换等补救履行措施。〔55〕有学者将继续履行称为实际履行，将修理、重作、更换等补救措施作为与实际履行并列的责任方式。参见前注〔6〕，王利明书，第567页。有学者将强制履行作为继续履行和采取补救措施的上位概念。参见前注〔3〕，韩世远书，第766页。也有学者将修理、重作、更换等补救措施作为继续履行的下位概念。参见前注〔6〕，朱广新书，第674页。立法者为了让该条文同时适用于狭义不履行和瑕疵履行，没有采用“继续履行”的表述，而采用了“履行”的表述。也就是说，第二重含义的“履行”是继续履行和补救履行的上位概念，实际上是指“强制履行”。

《民法典》第580条第1款为了涵盖适用于狭义不履行的继续履行和适用于瑕疵履行的补救履行，采用了“履行”的表述。这一表述极易与履行债务中的“履行”（第一重含义）相混淆。如果将《民法典》第580条第1款中的“可以请求履行”理解为履行债务本身（第一重含义），那么，该款主文将成为一个没有任何实质内容的宣示性规定，而该款但书将会变成一个免责规定。〔56〕在《民法典》的法律框架内，只有第590条第1款才具有免责功能，第580条第1款并不具有免责功能。因此，仅凭履行陷入不能这一事实，不能免除债务人的违约责任；只有不可抗力造成履行不能，才构成免除债务人违约责任的事由。参见前注〔32〕，王利明主编书，第570、630页。因为将该款但书的法律后果理解为不得请求履行合同债务本身，就意味着合同债务本身被排除。既然合同债务本身被排除，债务人承担违约责任的根基就不再存在，即债务人无需履行合同义务，自然就无需承担不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的违约责任。这样理解的直接后果就是，在该款但书规定的三种例外情形，债务人不仅不需要承担强制履行的违约责任，也不需要承担包括赔偿损失在内的其他违约责任。这显然不是立法者的本意，而且也不符合常理。〔57〕这样的理解也直接违反《民法典》第580条第2款“不影响违约责任的承担”这一规定。以履行不能为例，债务陷入履行不能的原因多种多样，既有可能是不可归责于债务人的事由（如不可抗力），也有可能是债务人的过错（如债务人因过失毁损标的物或者“一物二卖”）。尤其是在“一物二卖”等情形，债务人故意造成履行在法律上不能，直接以履行不能为由排除债务人的合同债务本身从而排除其全部违约责任，这样的结果显然是不能忍受的。可能是为了避免这一结果，部分学者将《民法典》第580条第1款但书的法律后果理解为赋予债务人对抗债权人履行请求的抗辩权，而不是理解为直接排除合同债务本身。〔58〕同前注〔7〕，石佳友、高郦梅文，第43页。一方面，债务人享有拒绝履行的抗辩权；另一方面，债权本身并未排除。对于这样一个债权，债务人虽然可以拒绝债权人的履行请求，但无法终止债务关系，合同僵局也就随之产生。

3. 强制履行优先原则及其例外

一旦区分《民法典》第580条第1款中“履行”的两种意义，将“可以请求履行”中的“履行”理解为强制履行（第二重含义），该款主文就不仅仅是一个单纯的宣示性规定，而是一个确定各种违约责任方式适用顺序的规定。债务人不履行债务或者履行债务不符合约定，债权人一般仍可请求债务人继续履行或者补救履行，而非只能请求债务人赔偿损失。采这一理解的《民法典》第580条第1款主文实际上排除了赔偿优先模式，同时也成为确立履行优先模式最重要的依据。该款主文法律后果中的“履行”是指强制履行，但书法律后果中的“履行”自然也是指强制履行。因此，该款但书法律后果“不得请求履行”所排除的仅仅是强制履行这一种违约责任方式，合同债务本身不受影响。也就是说，即使是在该款但书规定的三种例外情形，债务本身并未被排除。债务人不履行债务或者履行债务不符合约定，仍然需要承担违约责任。〔59〕从这个意义上说，《民法典》第580条第1款但书的功能不是免除债务人的违约责任（免责功能），而是将债务人的违约责任从处于优先适用地位的强制履行转换成其他违约责任（转换功能）。关于转换功能，参见前注〔18〕，Ulrich Huber文，第326页。只不过在这三种例外情形，债务人可以排除强制履行的适用。〔60〕原《合同法》第110条但书“在性质上是原合同义务强制履行的例外……并不是赋予违约方合同解除权”。参见浙江省杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2653号民事判决书。

4. 但书规则漏洞的填补

至于债务人排除强制履行后应当如何承担违约责任，则取决于法律对违约责任方式的配置。《民法典》采用的履行优先模式实际上就是强制履行优先模式。在这一模式下，违约赔偿责任虽然不是第一位的违约责任方式，但仍有适用空间。《民法典》第577条在两种强制履行责任之后明确列举了赔偿损失这一违约责任方式。而违约赔偿责任显然不仅仅包括《民法典》第583条规定的补充型赔偿责任，还包括代替型赔偿责任。在《民法典》第580条第1款但书规定的三种例外情形，债务人在排除了强制履行之后，自然只能承担代替型赔偿责任。此时，债务人承担代替型赔偿责任的法律依据并不是《民法典》第583条，而是《民法典》第577条、第580条第1款但书。〔61〕实际上，部分法院已经将原《合同法》第107条作为代替型赔偿责任的法律依据。参见最高人民法院（2013）民提字第233号民事判决书；内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民终3432号民事判决书；浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10民终336号民事判决书。通过解释相关条文，《民法典》第580条第1款但书规则的完整表述应为：“在三种例外情形下，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方不得请求履行，只能请求赔偿损失。”

上述规则不仅规定债务人可以排除强制履行，而且规定了债务人在排除强制履行后如何承担违约责任以及如何终止债务关系。《民法典》第580条第1款但书的法律漏洞由此得以填补。经填补后，该款不仅规定了债务人排除强制履行的条件，而且规定了债务人以赔偿损失代替履行的条件。

四、强制履行的排除

（一）直接排除和间接排除

在履行优先模式下，代替型赔偿责任的适用前提是强制履行被排除。至于强制履行是否只能通过解除合同才能被排除在我国存在争议。对于《民法典》第566条第2款等条文规定的违约赔偿责任，债权人（守约方）只有通过解除合同才能排除强制履行的适用，才能请求债务人（违约方）承担代替型赔偿责任。对此，法律已有明确的规定，并无讨论的空间。争议主要集中于《民法典》第580条第1款但书的规定。在我国，有相当一部分学者和法院认为，强制履行只有通过解除合同才能被排除。即便是在《民法典》第580条第1款但书规定的三种情形，当事人也不能直接排除强制履行的适用，而只能通过解除合同排除强制履行的适用。〔62〕参见崔建远：《完善合同解除制度的立法建议》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期，第88页；同前注〔7〕，石佳友、高郦梅文，第43页；湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民再终字第00288号民事判决书；湖北省荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中民三终字第00168号民事判决书；浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第2244号民事判决书。换句话说，当事人排除强制履行的适用，并非该款但书规定的直接后果，而是当事人行使解除权的后果。《民法典》第580条第1款但书规定的条件，只是排除强制履行的必要条件，而不是充分条件。债务人欲排除强制履行还需要享有并行使解除权。正是在这种间接排除理论的指导下，我国有关合同僵局及其破解方式的讨论才集中于是否应当赋予违约方（债务人）解除权。从这个意义上讲，《民法典》第580条第2款正是间接排除理论指导下的规定。〔63〕有观点认为《民法典》第580条第2款是违约方申请解除（司法解除），而不是违约方解除。参见王利明：《论合同僵局中违约方申请解约》，载《法学评论》2020年第1期，第26页；同前注〔7〕，石佳友、高郦梅文，第36页。无论通过行使解除权还是通过司法解除，都属于间接排除强制履行。

根据《民法典》第580条第1款主文还原的完整但书规则，债权人不得请求履行的法律后果直接基于该条规定而产生，并不需要当事人享有并行使解除权。〔64〕在实务中，也有法院将“终止履行”作为原《合同法》第110条但书的法律后果，实际上就是不通过解除直接排除履行。参见最高人民法院（2013）民提字第233号民事判决书。即债务人在《民法典》第580条第1款但书规定的三种情形均可以直接排除强制履行的适用，而不需要解除合同或者申请法院或者仲裁机构解除合同。〔65〕部分法院直接将原《合同法》第110条但书作为赋予债务人（违约方）解除权的依据。参见四川省高级人民法院（2015）川民申字第818号民事裁定书；江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第2885号民事判决书；浙江省台州市路桥区人民法院（2015）台路民初字第2470号民事判决书。与间接排除相比，这种直接排除可摆脱赋予违约方解除权所带来的理论困境。〔66〕关于违约方解除的理论困境，参见前注〔63〕，王利明文，第27-30页。不仅如此，由于强制履行的排除不以债务人享有解除权或者申请解除权为要件，因此，债务人在《民法典》第580条第1款但书规定的三种情形均可以排除强制履行的适用，而不需要额外满足解除或者司法解除的条件。〔67〕以《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第48条第1款为例，最高人民法院在旗帜鲜明地表明了违约方不享有单方解除合同的权利这一原则立场后，为例外赋予违约方解除权规定了十分苛刻的条件，即长期性合同、不解除对双方不利、违约方不存在恶意违约、继续履行对违约方显失公平，守约方拒绝解除违反诚实信用原则等。不仅如此，违约方不能直接向守约方行使解除权，而只能向法院起诉解除。根据该规定，法院在上述条件全部具备后才能判决解除合同。从这个意义上讲，只有摆脱间接排除理论的束缚，《民法典》第580条第1款才能全面发挥其排除强制履行的功能。

（二）债务人排除和自动排除

直接排除与间接排除相对，是指当事人排除强制履行并不需要解除合同，而是直接依据《民法典》第580条第1款但书的规定。但是，直接排除并不等于自动排除。《民法典》第580条第1款但书规定并不会自动产生排除强制履行的后果。〔68〕有观点将“自动消灭”方案和解除方案相对。参见前注〔12〕，朱虎文，第96页。与通过解除合同间接排除强制履行一样，直接依据《民法典》第580条第1款但书排除强制履行同样依赖当事人的意志。《民法典》第580条第1款但书规则的法律后果是债权人不得请求履行。债权人不得请求履行并未排除债务人自愿履行的可能性。〔69〕《民法典》第580条第1款但书的法律后果与《德国民法典》第275条第1-3款规定的法律后果有所不同，不应机械照搬相关德国理论。参见崔建远：《关于合同僵局的破解之道》，载《东方法学》2020年第4期，第112页。《民法典》第580条第1款但书只是赋予债务人直接排除强制履行的权利，但该法律后果是否产生同样取决于债务人的意志。也就是说，在符合该款但书规定的三种情形，债务人既可以行使法律赋予的权利排除强制履行，以承担违约赔偿责任终止债务关系；也可以不行使法律赋予的权利，仍然履行合同。〔70〕类似观点参见前注〔6〕，朱广新书，第685页。部分学者将通过合同解除的间接排除与自动排除相对，显然是对《民法典》第580条第1款但书规则直接排除的误解。

在《民法典》第580条第1款第2、3项规定的两种情形，债务人仍然可以自愿履行。以该第2项规定的履行费用过高为例，如果债务人履行的费用远远超过债权人从履行中可能获得的利益，甚至超过双方当事人从合同的履行中可能获得的利益，债务人当然可以以履行费用过高为由排除强制履行的适用，选择以承担违约赔偿责任终止债务关系。一旦债务人提出履行费用过高的主张，债权人就不得请求债务人履行，只能请求其赔偿损失。但是，即使是在履行费用过高时，债务人仍然可以不提出履行费用过高的主张。债务人未提出履行费用过高的主张，强制履行并不会自动排除，债权人仍然可以请求债务人履行。对于债务人的履行，债权人不得以履行费用过高为由拒绝受领。债务关系因履行而终止后，债务人不得以履行费用过高为由请求债权人返还。

实际上，即使是在《民法典》第580条第1款第1项规定的情形，除了履行对任何人均为终局不能的情形，违约方仍可自愿履行。如在特定物买卖或者标的物已特定化的种类物买卖中标的物已经被第三人取得的情形（“一物二卖”），履行对债务人而言已经构成法律不能。债务人当然可以以履行不能为由排除强制履行，以承担违约赔偿责任终止债务关系。但是，债务人仍然可以不主张履行不能，通过从第三人处取得标的物的所有权予以履行。

总之，债务人可以直接依据《民法典》第580条第1款但书的规定排除强制履行的适用。但是，强制履行是否被排除仍然取决于债务人的意志。该款但书规定的直接排除依旧是债务人排除，而非自动排除。

（三）排除一方的履行和排除双方的履行

直接排除和间接排除的本质区别并不在于排除履行的法律后果是否自动产生，而在于排除履行的法律后果是针对一方当事人还是针对双方当事人。间接排除是通过解除合同排除履行。而在双务合同中，合同一旦解除，不仅意味着违约方（债务人）的强制履行被排除，守约方（债权人、对待给付义务的债务人）的履行同样被排除。在违约方解除合同后，守约方不得请求违约方履行给付义务，同时也无需履行对待给付义务。〔71〕解除制度的功能主要在于对非违约方“合同义务的解放”和“交易自由的恢复”。参见前注〔3〕，韩世远书，第649页。从这个意义上讲，排除债权人对待给付义务甚至是解除合同的主要目的。与间接排除相比，直接排除要灵活得多。因为《民法典》第580条第1款但书规则仅仅针对某一方的给付义务。在双务合同中，一方的给付义务符合排除强制履行的条件，并不意味着另一方的对待给付义务也符合排除强制履行的条件。在一方的给付义务符合《民法典》第580条第1款但书规定的条件时，债务人可以直接依据该规定排除该给付义务的强制履行，而不能以同样的理由排除对待给付义务的履行。例如，甲以自己收藏之古董瓷瓶与乙收藏之古玉互易，约定次日交付。次日，甲在赴约途中不慎摔碎古董瓷瓶。此时甲移转瓷瓶所有权的义务已经陷入不能，符合《民法典》第580条第1款第1项规定的条件。按照间接排除理论，甲需要解除合同才能排除移转瓷瓶所有权义务的强制履行。甲解除合同，不仅排除了自己移转瓷瓶所有权义务的强制履行，也排除了乙履行移转古玉所有权义务的可能性。而按照直接排除理论，甲移转古董瓷瓶所有权的义务陷入不能，而乙移转古玉所有权的义务并未陷入不能。甲根据《民法典》第580条第1款第1项只能排除移转古董瓷瓶所有权义务的强制履行，而不能阻止乙履行移转古玉所有权的义务。

为避免出现强人所难的局面，法律不强制债务人履行已经陷入不能的债务，例外地允许债务人以承担违约赔偿责任代替履行。〔72〕无论履行不能是否可归责于债务人，债务人均可以履行不能为由排除履行。参见前注〔6〕，朱广新书，第683页。直接排除理论非常精准地实现了这一功能，即仅仅允许债务人排除自己债务的履行，至于债权人是否履行对待给付义务，仍掌握在债权人自己手中，并不取决于债务人的意志。如在上述案例中，在甲根据直接排除理论排除自己移转古董瓷瓶所有权义务的履行后，乙仍然可以履行移转古玉所有权的义务。〔73〕Dazu vgl. MünKomm/Ernst, 8. Aufl., 2019, § 325 Rn. 13.同时，乙作为守约方通常享有法定解除权。乙如果不愿意履行移转古玉所有权的义务，可以解除合同。与直接排除理论相比，间接排除理论虽然同样能够实现排除强制履行的功能，但会带来一定的副作用。为了让债务人能够排除对自己给付义务的强制履行而必须同时赋予其排除债权人履行对待给付义务的权利，使得债务人（违约方）能够决定债权人（守约方）是否履行对待给付义务。根据间接排除理论，上述案例中的甲只能通过解除合同排除对移转古董瓷瓶所有权义务的强制履行。赋予甲解除权，甲作为违约方不仅可以排除移转古董瓷瓶所有权义务的强制履行，也可以排除乙履行移转古玉所有权的义务。一旦甲行使解除权，乙就丧失了履行移转古玉所有权义务的可能性。乙作为守约方是否履行自己的债务却需要受制于违约方甲，显然不合适。

（四）已实施履行的排除

《民法典》第580条第2款赋予了当事人申请“终止合同权利义务关系”的权利，亦即申请解除权。从表面上看，双方当事人均享有该款规定的申请解除权。但在该款规定的情形，债权人通常本就享有法定解除权，不需要申请法院或者仲裁机构解除合同。因此，《民法典》第580条第2款实际上是赋予债务人通过申请解除合同排除对自己债务强制履行的权利。〔74〕《民法典》第580条第2款采用“当事人”的表述主要是为了淡化“申请解除的当事人往往是违约方这一事实”。参见前注〔32〕，王利明主编书，第591页。根据该款，债务人能够间接排除对自己债务的强制履行。而根据《民法典》第580条第1款但书，债务人并不需要申请法院或者仲裁机构解除合同，而是可以直接排除对自己债务的强制履行。也就是说，在《民法典》第580条中，直接排除（第1款）与间接排除（第2款）实际上是同时存在的。在这样的法律框架下，债务人既可以根据《民法典》第580条第1款直接排除强制履行，又可以根据该条第2款申请司法解除以达到排除强制履行的目的。该第1款的直接排除既不需要满足额外的条件（致使不能实现合同目的），又不需要债务人向法院或者仲裁机构申请，比第2款规定的间接排除便利得多。在允许两款规定竞合的前提下，债务人通常不会选择第2款规定的间接排除。

直接排除虽然比间接排除便利，但无法排除已经实施的履行。《民法典》第580条第1款但书规则的法律后果是债权人不得请求履行，仅排除对尚未履行给付义务的强制履行，对已经履行的给付义务而言，根本不存在强制履行。也就是说，对于已经履行的债务，债务人无法基于该规则请求债权人返还。〔75〕但有观点认为，债务人即使不解除合同，也可以通过主动承担违约赔偿责任而终止合同，在合同终止后，“债务人即可向债权人主张返还标的物”。参见前注〔15〕，蔡睿文，第160页。《民法典》第580条第1款但书规则虽然也适用于瑕疵履行，但此时该款但书所排除的履行并不是已经实施的瑕疵履行，而是尚未实施的补救履行。与直接排除相比，间接排除是通过解除合同排除履行。而根据《民法典》第566条第1款，在合同解除后，对于已经实施的履行当事人可以请求恢复原状。这样一来，间接排除不仅能够排除尚未实施的履行，还能够排除已经实施的履行，能够将已经实施的履行恢复原状。在《民法典》第580条第1款规定的直接排除和第2款规定的间接排除并存时，第2款仍有其发挥作用的空间。因为债务人在已经履行或者部分履行的情况下，只能通过解除合同间接排除已经实施的履行。〔76〕关于《民法典》第580条第2款排除已经实施履行的功能，参见前注〔12〕，朱虎文，第96-97页。如在一直处于合同僵局和违约方解除相关争议焦点的“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，新宇公司虽未依约办理过户手续，但已将涉案商铺交付给冯玉梅。〔77〕除了需要返还已交付房产的案件，还有需要返还已支付房款的案件。参见宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初3426号民事判决书；大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第3942号民事判决书。在新宇公司履行移转该商铺所有权义务所需费用远远超过双方当事人通过履行合同可能获得的利益（履行费用过高）时，新宇公司可以根据《民法典》第580条第1款第2项直接排除对移转商铺所有权义务的强制履行。但是，新宇公司依据该规定直接排除履行，只是使得冯玉梅“不得请求履行”，而不能让冯玉梅返还已经取得占有的商铺。债务人在继续履行和补救履行被排除后无法请求债权人返还已经履行的给付，是合同僵局产生的重要原因之一。如果适用《民法典》，新宇公司还可以根据《民法典》第580条第2款的规定间接排除履行，亦即申请法院或者仲裁机构解除合同。合同一经解除，新宇公司不仅可以排除对移转商铺所有权义务的强制履行，还可以根据《民法典》第566条第1款的规定请求冯玉梅恢复原状，亦即返还已经取得占有的商铺。

但是，在《民法典》立法过程中，赋予违约方解除权曾引起很大的争议，立法者为回避争议并没有直接赋予违约方解除权，而是赋予其向法院或者仲裁机构申请终止合同的权利。支持《民法典》第580条第2款的学者也强调该款并未赋予违约方解除权，只是赋予其申请解除权。〔78〕同前注〔63〕，王利明文，第26页；同前注〔12〕，朱虎文，第97页；同前注〔7〕，石佳友、高郦梅文，第37页。如果《民法典》第580条第2款的排除功能不是通过解除实现，《民法典》第566条第1款关于解除后果的规定就无法适用，《民法典》第580条第2款规定的间接排除不能用于排除已经实施的履行，债务人也就不能基于该款请求债权人返还。为了更好地实现立法者的本意，让《民法典》第580条第2款在破解合同僵局中真正发挥作用，还是应该将该款规定的“终止合同权利义务关系”理解为解除。至于债务人需要向法院或者仲裁机构提出申请，只是该款对解除权行使方式所作的特殊规定，并不影响对解除权本身性质的认定。〔79〕例如，《民法典》第147-151条规定，撤销权的行使也需要向法院或者仲裁机构提出申请，但这种行使方式并不会改变撤销权的性质。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社2020年版，第483页。

五、对待给付义务的履行及其对赔偿数额的影响

在强制履行被排除后，债务人仍需承担代替履行的违约赔偿责任。强调该赔偿责任是代替履行这一属性，不仅强调其适用的前提条件，而且强调其计算方法。所谓代替履行，是指该赔偿责任要将守约方的财产总额恢复至合同依约履行的状态，亦即赔偿守约方损失的履行利益。〔80〕同前注〔6〕，王利明书，第599页；同前注〔6〕，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书，第768页。

（一）差额赔偿和全额赔偿之争

代替型赔偿责任所赔偿的履行利益主要是债权人可能从被排除的履行中获得的价值利益。在双务合同中，债权人可能从被排除的履行中获得多少价值利益，取决于其是否仍需履行对待给付义务。因此，关于履行被排除后违约赔偿责任的数额计算，一直存在差额说和清偿代用说的争议。〔81〕清偿代用说又称替代说。关于两种学说的争议，参见张金海：《论合同解除与违约损害赔偿的关系》，载《华东政法大学学报》2012年第4期，第23页。此处的差额说不同于计算损失的差额法，并不涉及计算损害的一般方法，而仅仅涉及双务合同中代替型赔偿责任的数额计算。该学说认为，一方的履行被排除后，双务合同给付与对待给付之间的牵连性不复存在，另一方当事人自然也无需履行。在这种理论的指导下，计算债权人的履行利益还需要扣除其因无需履行对待给付义务而节省的费用。也就是说，代替履行的违约赔偿责任只需要赔偿给付和对待给付的差额。而根据清偿代用说，一方当事人在履行被排除后所承担的违约赔偿责任与原给付义务具有同一性，同样可以产生履行的效果。因此，一方当事人以赔偿损失代替履行，双务合同的牵连性继续存在于代替型赔偿责任与对待给付之间，对待给付义务并不会因为给付义务的履行被排除而受影响。给付义务的履行被排除，债权人仍需履行对待给付义务，仍然可以请求债务人全额赔偿给付的客观价值，而不仅仅是给付和对待给付的差额。

（二）合同解除后的差额赔偿

在我国，违约方以赔偿损失代替履行，既可能是由于强制履行被间接排除，也可能是由于强制履行被直接排除。间接排除是通过解除合同排除强制履行。合同一经解除，给付义务的履行和对待给付义务的履行均被排除。在双方都无需履行时，违约方自然不需要全额赔偿给付的客观价值。此时，违约赔偿的数额只能按照差额说确定，清偿代用说并无适用的余地。

（三）强制履行被直接排除后的差额赔偿

与间接排除不同，直接排除无需通过解除合同，而是根据《民法典》第580条第1款但书直接排除给付义务的履行。该规定仅仅排除违约方履行给付义务，并未排除守约方履行对待给付义务。因此，对于履行被直接排除后的违约赔偿责任而言，计算赔偿数额的关键在于确定对待给付义务的履行是否因给付义务的排除而排除。《民法典》第566条第3款规定了合同解除后的违约赔偿责任与原给付义务之间具有同一性。类推适用该规定，履行被直接排除后的违约赔偿责任与原给付义务之间也具有同一性。因此，在《民法典》第580条第1款但书直接排除违约方给付义务的履行后，给付义务和对待给付义务的牵连性继续存在于违约赔偿责任与对待给付义务之间，对待给付义务的履行并不当然被排除。从这个意义上讲，清偿代用说更符合《民法典》的规定。而根据清偿代用说，守约方仍然可以请求违约方全额赔偿给付的客观价值，而不仅仅是给付和对待给付之间的差额。当然，请求全额赔偿的代价是仍需履行对待给付义务。

尽管如此，以守约方履行对待给付义务为代价的全额赔偿通常并无必要。因为现代合同法的典型是以金钱为媒介的交易，也就是以钱易物。在以金钱为媒介的交易中，一方的给付为金钱给付，而另一方的给付为非金钱给付。《民法典》第580条第1款但书所排除的履行，只可能是非金钱给付义务的履行，不可能是金钱给付义务的履行。〔82〕令人费解的是，我国部分法院将原《合同法》第110条但书适用于金钱债务。参见福建省龙岩市中级人民法院（2018）闽08民终154号民事判决书；江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第2885号民事判决书；浙江省台州市路桥区人民法院（2015）台路民初字第2470号民事判决书。例如，甲在以5万元将自己收藏之古董瓷瓶卖给乙后又以6万元将该瓷瓶卖给丙，并将瓷瓶交付给丙。在此例中，买受人乙、丙支付价款的义务属于金钱债务，均不属于《民法典》第580条的适用范围。〔83〕但是，也有法院将原《合同法》第110条但书适用于买卖合同中的买受人。参见浙江省高级人民法院（2017）浙民申45号民事裁定书；浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10民终336号民事判决书。还有法院为了将原《合同法》第110条但书适用于买卖合同中的买受人，甚至产生买卖合同中的金钱给付和非金钱给付“存在牵连性，属于基于同一事实引发的给付，应当一并处理”的错误认识。参见黑龙江省七台河市中级人民法院（2014）七民初字第2号民事判决书。只有出卖人甲可以根据《民法典》第580条第1款第1项（履行法律不能）直接排除移转瓷瓶所有权义务的履行。甲在排除自己债务的履行后仍需向乙承担违约赔偿责任。在计算赔偿数额时，仍然要求乙支付5万元价款会徒增交易成本，没有任何意义。〔84〕按照清偿代用说，乙仍需支付5万元价款。但是，甲对乙的价款请求权与乙对甲的损害赔偿请求权同为金钱债权，可以相互抵销，乙仍然只需支付差额。因此，在以金钱为媒介的交易中，违约方根据《民法典》第580条第1款但书直接排除履行后，其违约赔偿责任的数额仍然根据差额说计算。此时，双方均无需履行，直接进入结算关系。

（四）强制履行被直接排除后的全额赔偿

只有在以物易物的交易中，清偿代用说才有意义。这也是差额说和清偿代用说之间的争议总是借助于互易合同（马匹、画作）讨论的原因。〔85〕此外，德国联邦最高法院还曾在诊所互换、土地互换、旅游巴士互易纠纷案件中就上述理论争议表态。Dazu vgl. BGHZ 16, 71; 20, 338; BGH, NJW 2000, 2508.在互易合同中，双方的给付可能都是非金钱给付，双方当事人都可能基于《民法典》第580条第1款但书排除自己给付义务的履行。在上述以古董瓷瓶和古玉互易的案例中，甲根据《民法典》第580条第1款第1项只能排除移转瓷瓶所有权义务的履行。根据差额说，乙移转古玉所有权义务的履行也因双务合同牵连性的消失而被排除。这样一来，甲通过实施违约行为不仅能够排除对自己给付义务的强制履行，还能够排除对方履行对待给付义务。而根据清偿代用说，甲仅能排除移转瓷瓶所有权义务的履行。在移转瓷瓶所有权义务的履行被排除后，双务合同的牵连性继续存在于甲的违约赔偿责任与乙移转古玉所有权的义务之间。乙是否履行该义务取决于自己的意愿，而不取决于甲的意愿。乙一旦选择履行对待给付义务，甲就只能全额赔偿古董瓷瓶的客观价值。两相比较，清偿代用说更为妥当。

清偿代用说的优势实际上就是单方排除的优势。在《民法典》第580条第2款规定的双方排除和第1款规定的单方排除并存的法律框架下，第1款规定的单方排除可能会被第2款规定的双方排除架空，清偿代用说单方排除的优势也就无法发挥。如在上述古董瓷瓶和古玉互易的案例中，依清偿代用说，甲无法根据《民法典》第580条第1款排除乙的履行。但是，甲如果直接依据该条第2款（申请法院或者仲裁机构）解除合同就可以排除乙的履行，甲的违约赔偿数额仍然只能按照差额说计算，单方排除的优势仍然无法发挥。为避免这一结果，应对《民法典》第580条第2款中“致使不能实现合同目的”这一要件作限缩解释。在双务合同中，一方的债务属于《民法典》第580条第1款规定的三种情形之一，而对方的给付是非金钱给付的，双务合同的牵连性仍可能存在于违约赔偿责任与对方的非金钱给付义务之间，应当认定合同目的仍能实现。也就是说，在以物易物的交易中，一方的债务属于《民法典》第580条第1款规定的三种情形之一的，债务人只能根据该条第1款排除自己债务的履行，而不能根据该条第2款申请法院或者仲裁机构解除合同。