值班律师分类管理及转任辩护人的路径探析

宋 善 铭

一、问题提出：立法更新与学术研讨未有效解决现实困境

2020年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《法律援助值班律师工作办法》(以下简称《值班律师工作办法》)，为我国值班律师制度设计了一套全新的操作指南。然而，随着该办法的颁布实施，司法实践中仍有许多问题有共识无定论，有困惑无对策，有目标无途径，立法更新与学术研讨未能有效解决现实的困境。

首先，值班律师是否辩护人的定位问题依然不明。关于值班律师的身份定位，学界经过广泛研讨，肯定了值班律师制度是法律援助制度的组成部分，是一种具体化的表现形式，但对于值班律师具不具有辩护人的身份尚未达成普遍共识。有学者认为，值班律师法律帮助的前期性和辩护律师法律服务的后期性，代表了二者今后的发展动向，“值班律师的辩护人化”目前可能有些理想化，轻易推广可能对整个法律援助体系带来难以估量的冲击和压力。(1)参见熊秋红：《审判中心视野下的律师有效辩护》，《当代法学》2017年第6期。有学者指出，限于值班律师特定的职能定位和工作方法，他们无法如传统法律援助律师一般享有完整的辩护权利，无需也无力承担如传统法律援助律师一般有效辩护的义务。(2)参见樊崇义：《值班律师制度的本土叙事：回顾、定位与完善》，《法学杂志》2018年第9期。也有学者认为值班律师提供的法律帮助实质上属于刑事辩护的内容，值班律师是在特定岗位值班的辩护律师，应该确立其值班辩护人的身份。(3)参见高一飞：《名称之辩：将值班律师改名为值班辩护人的立法建议》，《四川大学学报(哲学社会科学版)》2019年第4期。《值班律师工作办法》第二条规定，“本办法所称值班律师，是指法律援助机构在看守所、人民检察院、人民法院等场所设立法律援助工作站,通过派驻或安排的方式，为没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师”。该条款确认了值班律师提供的法律帮助属于法律援助，但还是回避了值班律师是否属于辩护人身份的问题。学术探讨的百家争鸣和立法规定的定位不明，导致不同主体对值班律师身份与职责的理解不同，成为了值班律师有效参与刑事案件的障碍。而司法实务中纷纷呼吁值班律师深度参与，进一步发挥实质作用，为当事人提供更好法律帮助和服务，(4)全国人大代表、天津市律师协会会长才华结合司法实践现状，建议进一步发挥值班律师深度参与的实质作用，从程序的“见证人”转变为实体的“参与者”，为当事人提供更好法律帮助和服务。参见《建议值班律师深度参与》，《检察日报》2020年10月19日,第05版。这就出现了实践与理论相悖离的现象。值班律师辩护人化或者在一定条件下向辩护人身份转换，这成了值班律师制度发展的瓶颈问题。

其次，实践中值班律师参与的广度和效度不甚理想。从值班律师参与广度层面来看，据媒体报道，部分地区认罪认罚案件中的参与率已经达到了99%以上，甚至是100%，达到了“值班律师全覆盖”。(5)参见许新霞：《宁夏：律师在落实认罪认罚从宽制度中参与率99.4%》，http://m.cnr.cn/news/yctt/20200819/t20200819_525217000.html；郭莹：《第三期“金牛政法论坛”举行?关注“认罪认罚从宽制度”》，http://sc.people.com.cn/n2/2020/0813/c345167-34225451.html。但是，值班律师制度并非认罪认罚从宽制度的附属品，对于不认罪的案件同样需要值班律师的广泛参与。从值班律师参与效度层面来看，值班律师发挥的作用相对有限，这主要源于制度的设计缺陷。《值班律师工作办法》第六条第二款规定，“值班律师办理案件时，可以应犯罪嫌疑人、被告人的约见进行会见，也可以经办案机关允许主动会见；自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅案卷材料、了解案情”。理论界与实务界呼吁的值班律师会见权、阅卷权在立法上得以确立，有助于实现值班律师的有效参与。然而，现实问题是在一天甚至半天的常规值班时间里，值班律师并没有足够的时间去会见和阅卷，会见、阅卷之后形成的律师意见也没有时间进行反馈，也难以和其他值班律师进行工作交接。在权利、义务、责任不明的情况下，不是值班律师能不能够行使这些权利，而是愿不愿意行使这些权利，以及如何评估值班律师的值班效果，等等，这些都成了值班律师制度实施中难以逾越的障碍。另外，关于值班律师工作职责中“犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时在场”的规定，实践中直接演化为了“对被追诉人签署认罪认罚具结书进行见证”，更是对值班律师制度功能的一种异化。

再次，值班律师全面参与并不等于实现了刑事案件律师辩护全覆盖。刑事案件律师辩护全覆盖目标的实现，归根到底还是“人”的问题，即要有足够数量的律师参与刑事辩护。截至2020年底，全国共有执业律师52.2万多人，在刑事案件律师辩护全覆盖试点工作地区的刑事辩护率达到了66%，(6)2021年9月24日，国务院新闻办公室就司法行政服务保障全面建成小康社会有关情况举行发布会，从2017年开始，司法部与最高人民法院部署开展了刑事案件律师辩护全覆盖的试点工作，截至目前，全国共有2300多个县(市、区)开展了试点工作，占县级行政区域总数的80%以上，全国刑事案件律师辩护率达到了66%。《司法部：全国刑事案件律师辩护率达到66%》，https://www.chinanews.com.cn/gn/2021/09-24/9572591.shtml。但也只是针对《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》中规定的法庭审判阶段。(7)最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》规定，“为推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，加强人权司法保障，促进司法公正，充分发挥律师在刑事案件审判中的辩护作用，开展刑事案件审判阶段律师辩护全覆盖试点工作，根据刑事诉讼法等法律法规，结合司法工作实际，制定本办法”。可见，刑事案件律师辩护全覆盖，当前主要是指审判阶段的全覆盖。据统计，2018年我国共批准办理法律援助案件1 452 534件，其中刑事法律援助案件总数是473 852件，占办理案件总数的32.6%。在通知辩护案件中，侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段通知辩护案件数分别为53 853件、79 993件和278 192件，分别占通知辩护案件数的13.1%、19.4%和67.5%，说明司法实践中律师辩护全覆盖也是以审判阶段为主。在侦查阶段、审查起诉阶段，在剩余20%的非试点地区实现刑事案件律师辩护全覆盖仍然任重而道远。值班律师制度近两年被激活，是基于实现刑事案件律师辩护全覆盖的长远目标和发展认罪认罚从宽制度的现实需要，不少学者对值班律师制度进行反思和重构，目的是使其与当前的司法改革相契合。(8)参见姚莉：《认罪认罚程序中值班律师的角色与功能》，《法商研究》2017年第6期。刑事案件律师辩护全覆盖不是撒胡椒面的形式主义，而是量与质的统一，值班律师的全面参与并不等于实现了刑事案件律师辩护全覆盖。如何通过值班律师制度改革促进刑事辩护率的提高，从而顺利实现律师辩护全覆盖的目标，这个涉及值班律师在一定条件下向辩护人转化的问题，具有现实必要性与可行性。

上述问题解决起来比较棘手，久而久之还会造成制度实施的堵塞。与其堵而抑之，不如疏而导之。因此，本文从值班律师参与广度与效度方面着手，提出值班律师分类管理及一定条件下向辩护人转化的思路，对不同诉讼阶段承担不同工作职责的值班律师予以分岗设置，必要的情况下将其与指定辩护进行对接和转化。以期通过分类管理和身份转化实现值班律师的有效参与，促进值班律师制度预设功能的发挥及法律援助制度的完善。

二、值班律师分类管理的必要性分析

正如樊崇义教授所言，值班律师的工作范围与成效需要由实践探索来回答，甚至任由实践探索来实现“摸着石头过河”的改革效应。(9)参见樊崇义：《值班律师制度的本土叙事：回顾、定位与完善》，《法学杂志》2018年第9期。综合当前值班律师工作现状来看，对值班律师进行分类管理是非常必要的。

(一)值班律师承担的工作职责有待分类统筹

《刑事诉讼法》第三十六条把值班律师的工作职责划分为四项，《值班律师工作办法》第六条把值班律师工作职责细化为六项，同时规定认罪认罚案件中，值班律师还应当提供释明、提出法律意见、见证认罪认罚具结书签署等法律帮助。(10)《中华人民共和国刑事诉讼法(2018修正)》第三十六条规定：法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。《法律援助值班律师工作办法》第六条规定：值班律师依法提供以下法律帮助：(一)提供法律咨询；(二)提供程序选择建议；(三)帮助犯罪嫌疑人、被告人申请变更强制措施；(四)对案件处理提出意见；(五)帮助犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属申请法律援助；(六)法律法规规定的其他事项。值班律师在认罪认罚案件中，还应当提供以下法律帮助：(一)向犯罪嫌疑人、被告人释明认罪认罚的性质和法律规定；(二)对人民检察院指控罪名、量刑建议、诉讼程序适用等事项提出意见；(三)犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时在场。但其中“等法律帮助”“其他事项”内容，体现出法条是以不完全列举的方式做了开放式规定，也就是说，值班律师工作职责的范围实际上可适当超出《刑事诉讼法》《值班律师工作办法》的限定。从司法实践来看，值班律师制度的发展主要是借助试点探索来发力，各地制定的值班律师实施细则对其工作职责的溢出规定也都不拘一格。综合上海市、浙江省、广东省、河南省等地值班律师工作规范，溢出值班律师工作职责的规定主要有：讯问被追诉人时在场，代写法律文书，帮助刑事和解、调解，指导是否提起上诉、再审或申诉，对在押人员开展法治教育、法制宣传活动，等等。《广东省关于开展法律援助值班律师工作的实施意见》还规定，值班律师办理认罪认罚从宽案件，可以参与量刑协商和证据展示，向办案机关提出意见(详情参见表1)。

表1 上海、浙江、广东、河南等地关于值班律师制度的法律规范性文件

从值班律师承担的工作职责及工作内容来看，值班律师提供的法律帮助是可以按照工作的复杂程度进行分类的。解答法律咨询、告知诉讼权利和诉讼流程、引导和帮助申请法律援助、讯问时在场及见证认罪认罚具结书的签署、开展法制宣传教育等这类工作，可以在一天甚至半天的值班时间里完成。而会见、阅卷、出具律师意见、代为程序选择、申请变更强制措施、代理申诉或控告等第二类的工作内容，在一个常规值班日里往往难以顺利完成，需要值班律师提供连续性的法律帮助。至于代为调解与和解、相关证据的提取与展示、认罪认罚从宽案件中的量刑协商等工作，不仅需要值班律师投入大量的时间和精力，甚至还需要值班律师拥有相应的办案经验。

办理过刑事案件的律师都知道，如今看守所会见不再是审批难，而是排队等待难，以上海、杭州等地为例，部分看守所虽然一周七天都可以安排会见，但是会见室的安排依然“供不应求”。会见之后还未来得及分析案情，尚未形成律师意见，值班时间就要结束了。阅卷工作亦是如此，查阅、摘抄、复制完案卷材料后尚未梳理研读，就要进行工作交接了。帮助被告人进行程序选择，包含着实体权利取舍方面的博弈，直接影响到案件的最终处理，(11)吴宏耀：《我国值班律师制度的法律定位及其制度构建》，《法学杂志》2018年第9期。这也很难在一个值班日就可以仓促作出决定。另外，帮助被追诉人递交了变更强制措施的申请之后等不到答复，代理被追诉人对刑讯逼供、非法取证进行了申诉、控告之后看不到结果，值班律师工作不能跟进，都与工作职责承担和值班时间安排的不匹配紧密相关。

针对值班律师工作不连续的问题，虽然《值班律师工作办法》第十一条规定，“对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，在不同诉讼阶段，可以由派驻看守所的同一值班律师提供法律帮助。对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，前一诉讼阶段的值班律师可以在后续诉讼阶段继续为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助”。但是，按照此规定，如何确保每个诉讼阶段每次请求都能得到同一值班律师的帮助？现实情况是值班律师基本都是按照值班表进行值班，完成值班任务后便投入自己的工作中，当犯罪嫌疑人、被告人要求同一值班律师提供帮助时，如何保障该值班律师能够随传随到？这些问题都是非常现实的。

(二)值班律师的参与现状有必要进行分类规范

司法实践中存在值班律师参与率和参与积极性都不高的问题，其原因是多方面的，最主要的原因还在于制度本身。

其一，值班律师的选任条件设置不科学，导致年轻律师“有热情而无资格”。如表1所示，除了上海规定值班律师需要具备一年以上执业经验，浙江、广东、河南等地都规定为3年以上，杭州为推进值班律师队伍专业化建设，提高了律师的准入门槛，要求执业3年以上而且承办过10件以上的刑事案件。值班律师准入门槛看似不高，但因律师资源相对短缺，实际上已严重影响了律师参与的广度。以杭州市为例，2020年度全市有执业律师7 000余名，但值班律师只有300人左右，在淳安县、桐庐县等律师数量不足的地方，只能采取每周一天的定期值班制度，或者采用电话预约的形式配给值班律师。(12)此组数据由杭州市司法局法律援助中心提供。之所以说律师资源相对短缺，是因为专门从事刑事辩护或者有刑事辩护经验的律师并不多，更不用说执业3年以上的刑辩律师。而执业不足3年的年轻律师，甚至是参与办理过刑事案件的实习律师，他们大多数都有参与法律援助的热情和能力，能够胜任提供法律咨询和法律帮助的任务，却因资格限定而没有参与的机会。

其二，值班律师的经费补贴标准有限，导致资深律师“有资格而无热情”。从值班律师补贴标准来看，有限的经费支持无法调动律师参与的积极性。笔者考察了上海、重庆、杭州等地值班律师补贴发放标准，经初步统计，值班补贴平均每日为200～500元不等，如杭州市法律援助中心根据《浙江省法律援助经费使用管理办法》规定，以年度日平均工资作为计算基数，然后乘以系数，定点值班、咨询类法律帮助的补贴为430元/天。相比之下，指定辩护的法律援助律师补贴标准有了大幅度的提高，按诉讼阶段支付数额分别为刑事侦查1760元，刑事审查起诉2060元，刑事审判3230元。(13)参见杭州市司法局：《杭州市法律援助经费管理办法政策解读》，http：//www.hangzhou.gov.cn/art/2020/11/23/art_1229063385_1716456.html。其实，除了出庭辩护外，值班律师与指定辩护律师在侦查、审查起诉阶段的工作职责基本相同，但是补贴标准却相差甚远。因此，对绝大多数值班律师而言，去看守所、法院值班只是为了完成年度考核任务，尤其是对于案源稳定、收入颇丰的资深律师，若不是强制性义务，很难积极主动参与到值班律师计划中来。

其三，值班律师的权责规定不合理，也抑制了律师参与值班的意愿。《值班律师工作办法》第六条赋予了值班律师会见权、阅卷权之后，现实情况并不像学者想象的那么顺畅。笔者在杭州调研过程中，不少参与过值班的律师都表示，在一天或半天的值班时间里要求他们去阅卷和会见，简直是强人所难。因为阅卷和会见之后的工作很繁琐也很纠结，如果不提供详细的律师意见会有违职业操守，而提交律师意见则可能需要两三个工作日，还要和其他值班律师进行工作交接，所做的阅卷笔录、会见笔录也不一定是其他值班律师所能接受的。因此，难题不是赋不赋予值班律师的阅卷权、会见权，而是值班律师有没有时间、愿不愿意去阅卷和会见。

此外，值班律师除了遵守律师执业行为规范外，还要特别注意地方关于值班律师制度的特别规定。例如，重庆市规定值班律师不得利用工作之便接受请托，介绍当事人向特定的法律服务人员寻求有偿法律服务；不可滥用职权，依照自己的好恶来选择性地为当事人提供服务；不可敷衍塞责，致使来访群众或案件当事人合法利益遭受损失。郑州市对值班律师规定“六不准”工作纪律，法律援助机构对值班律师工作情况记入诚信服务记录。(14)“六不准”工作纪律指：不准违反看守所工作规定会见在押人员；不准泄露工作秘密、当事人隐私、商业秘密；不准误导当事人进行违法信访；不准利用值班便利招揽案源，介绍有偿律师；不准对咨询的问题敷衍塞责、不负责任；不准态度冷漠、不闻不问。武汉市对于不能按时到岗、履行职责不及时的值班律师，司法行政机关可以进行诫勉谈话、通报批评，甚至是从值班律师资源库除名。责任重、压力大、待遇差，值班律师工作很容易让律师敬而远之。

值班律师的准入条件高、补贴标准低、权利责任不匹配，是律师参与积极性不高、效果不佳的主要原因。因此，有必要打破“一揽子”的做法，对值班律师按照不同岗位工作内容规定相应的准入条件和权利职责，分配相应的工作任务和补贴标准，使不同岗位的值班律师各负其责，各得其所。

(三)值班律师有必要根据案件类型及当事人的需求进行分流

需求决定市场。理论上值班律师制度是为了解决“最初一公里”当事人没有律师帮助的问题，(15)参见顾永忠：《追根溯源：再论值班律师的应然定位》，《法学杂志》2018年第9期；彭剑鸣：《利益平衡：辩护律师和被羁押者通信的制度选择——以场域理论为视角》，《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期；韩旭：《“扫黑除恶”专项斗争中的程序问题》，《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2021年第3期；刘计划、段君尚：《中国刑事诉讼法40年的回顾与展望》，《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2020年第1期。但并非所有类型的案件最初都需要同样的法律服务，可以按照案件需求安排不同岗位的值班律师。对于事实清楚、证据确凿的诸如酒驾、扒窃、轻伤害等轻微刑事案件，值班律师一般只需要提供法律咨询、转交手续的法律帮助，安排常规岗位值班律师足矣。而对于适用普通程序进行审理的重大、复杂、疑难案件，则需要安排特殊岗位值班律师对案件一路跟进，甚至可转换身份出庭辩护或者将案件转交给辩护律师。

当事人的需求也左右着值班律师工作的分流。不同的当事人对律师帮助的现实需求不一样，依照方便当事人和法律援助资源效益最大化的原则，可对每一个案件安排相应岗位的值班律师。笔者前期做的一项问卷调查显示，(16)该项调研问卷于2018年9月至2019年6月针对刑事案件中律师参与的问题而设，以杭州市某郊监狱的500名在押犯人为对象进行问卷调查，收回有效问卷486份，有效问卷回收率为97.2%。值班律师参与率低与被追诉人的个人意愿有很大关系。首先，有五分之一以上的被追诉人既不聘请律师，也不接受免费的法律援助。他们认为案件事实和证据方面都无争议，即便有律师参与也没什么用，尤其是自首、坦白的被追诉人，有将近一半都是由于自己良心不安、真心悔罪而主动选择认罪。其次，对于有律师参与的案件，有59.3%的被追诉人认为律师参与的意义不大，效果一般，甚至其中有15.6%的人认为律师敷衍了事，参与效果很差(见表2、表3)。

表2 受访被追诉人案件中律师参与的情况

表3 受访被追诉人对律师参与效果的评价

值班律师的全面参与也好，辩护律师的全覆盖也罢，不是形式主义和面子工程，完善法律援助制度最终目标都是为了保障被追诉人的合法权益，提高办案质量，维护司法公正。正如认罪认罚从宽案件的从快从简并非与审判中心相抵牾，而是为了更好地节省司法资源，实现其他不认罪案件庭审的实质化。同理，根据案件类型和被追诉人的现实需求安排不同岗位的值班律师，也是为了法律援助资源的优化合理分配。对于被追诉人确实无意愿接受法律帮助的案件，只需要履行权利告知和相应的提醒义务即可，强制辩护目前还过于奢侈，也会加剧司法资源的短缺。此外，值班律师参与效果难以评价，工作业绩难以考核，也是需要对值班律师分类管理的重要原因。针对不同岗位的值班律师规定不同的岗位职责，量化其工作任务，并制定相应的考评机制，才能促进值班律师制度的优化发展。

三、值班律师分类管理的理论依据与推行思路

(一)值班律师分类管理的理论依据

根据管理学上的社会分工理论，为了满足不同的社会需要，私人劳动须作为一定的有用劳动来证明它构成总劳动的一部分，是自然形成的社会分工体系的一部分，社会分工体系能够通过社会分工各个环节对私人劳动进行合理配置，使人力、物力、资源得以有效利用。(17)参见《马克思恩格斯选集》(第三卷)，北京：人民出版社，1995年，第90-95页。社会分工属于分类管理，分类的目的，一是便于人员管理，二是能够实现业绩的高效。在特定单位或组织框架内，内部往往存在着不同的分工，想要实现劳动及资源的有效配置，就必须建立起一个有所区别的管理制度，根据工作职责的内容和特点对组织中的成员进行合理的分类，让他们都能够围绕自身的职责要求展开活动。(18)参见江国华、梅杨：《检察人员分类管理制度改革析论》，《河北法学》2017年第5期。例如，检察人员的分类管理近两年得到了社会各界的广泛认可与支持，将检察人员分为检察官、检察辅助人员和司法行政人员三类，各级检察机关按照政法专项编制确定三类检察人员的比例和名额，辅之相对应的薪酬待遇、考评奖惩、培训晋升等系列配套措施。通过几年的改革和实践，逐步建立健全了与依法治国相适应、符合司法规律、具有检察特点的检察人员管理体制。正因为分类管理能够最大限度地发挥成员各自的效能，使得他们能够各得其所、各安其位、各尽其才，因此成为了现代机关、企事业单位内一个比较惯常的做法。

值班律师制度是我国法律援助制度的重要组成部分，要提高值班律师参与法律援助的积极性和有效性，有必要对其提供的“私人劳动”(即法律帮助)进行分类管理，通过岗位职责的优化配置发挥值班律师深度参与案件的实质作用。值班律师分类管理的理念学界已有所论及,吉林大学杨波教授以被追诉人是否认罪为依据将值班律师进行二元化分流，在不认罪的案件中，值班律师提供应急性法律服务，而认罪的案件中，值班律师的参与应定位为有效辩护。(19)杨波：《论认罪认罚案件中值班律师制度的功能定位》，《浙江工商大学学报》2018年第3期。樊崇义教授领衔的中国政法大学课题组在对武汉市汉阳区值班律师工作调研之后提出，可以在不同的诉讼阶段赋予值班律师不同的诉讼地位，并配置不同的诉讼权利。(20)中国政法大学课题组：《值班律师制度的规范化——湖北省武汉市汉阳区值班律师试点工作纪实》，《人民检察》2018年第10期。

(二)值班律师分类管理的推进思路

学者们对值班律师的上述分类，虽然一定程度上可缓解值班律师权责不明的尴尬，但没有从完善法律援助制度的视角予以体系化的考量，也没有实质性地解决值班律师参与动力不足、效果不佳等问题。笔者在此提出的分类管理，是建立在有利于实现值班律师预设权能的基础之上，根据值班律师的选任条件、介入时间、工作内容等进行的岗位划分的管理办法。

如图1所示，根据实际需要把值班律师分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ岗。(1)对于解答法律咨询、见证认罪认罚具结书的签署、引导和帮助被追诉人申请法律援助等法律服务，能够在一个值班日完成的这类工作，可以安排Ⅰ岗值班律师接待处理。(2)对于第二类较为复杂的工作，例如会见、阅卷、出具律师意见、申请变更强制措施以及对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告等，可以安排一个值班周期(如2～3天)，由Ⅱ岗值班律师专事负责。(3)Ⅲ岗值班律师则可以提供代理被追诉人进行调解、代为和解、调查取证等费力耗时且复杂的法律服务，在必要的时候经被追诉人申请或同意后可以转换身份后出庭辩护，这就涉及到了值班律师与辩护律师间的身份转化问题。

图1 值班律师分类管理示意图

值班律师分类之后，由司法行政机构负责搭建共享式值班律师工作站，如同医院的导医系统，当被追诉人第一次被讯问或被采取强制措施时，值班律师工作站要第一时间通知被追诉人，告知其各项诉讼权利，询问、了解其需求并征求其本人意见，针对性地为其安排Ⅰ或Ⅱ或Ⅲ岗值班律师提供相对应的法律服务。对于值班律师，值班方式上可以采取定期值班与不定期值班相结合模式，不定期值班是根据工作需要灵活安排律师到工作站值班，定期值班则是安排律师每周定期值班2～3天，这样的值班时间安排对不同类岗位的值班内容来说是相匹配的。然后，根据不同的值班岗位，设置不同的准入条件，规定不同的工作内容，提供不同标准的补贴，规定不同的值班责任，可大幅提高值班律师参与的积极性和有效性。

四、值班律师分类管理的可行性架构

为了最大限度实现“应援尽援”，全力打造“零等待法律援助服务圈”，值班律师分类管理的工作架构需要进行通盘考量。

(一)规范值班律师权责，坚持“权利和义务相统一、收益和责任相匹配”的原则

长期以来我们习惯了一种道德主义的思维，把调动律师法律服务的积极性寄希望于律师的职业操守，(21)胡铭、宋善铭：《试论认罪认罚从宽制度中的律师有效参与》，《江苏行政学院学报》2018年第1期。实践证明，这种“政府责任，律师义务”的法律援助模式运行效果并不理想。我国律师的身份从最初的“国家法律工作者”(1980年的《律师暂行条例》)转变为“为社会提供法律服务的执业人员”(1996年的《律师法》)，再到“为当事人提供法律服务者”(2007年、2012年修订的《律师法》)，按照陈兴良教授的说法，律师如今应该是个自由职业者。(22)参见陈兴良：《七个不平衡：中国律师业的现状与困境》，《中国司法》2005年第3期。这种角色定位的转变适应了经济、社会和法治发展的需要，被学界认为是一种进步。既然律师是个自主发展、自负盈亏的自由职业者，那么，要调动律师参与值班的积极性和主动性，其身上“摊派”的值班任务就应该“有理、有节、有度”。值班律师分类管理，就是Ι类岗位值班律师拿着Ι类岗位的补贴，履行着Ι类岗位的工作职责，无须顾虑阅卷、会见等后续工作。至于Ⅱ、Ⅲ类岗位值班律师，享有权利较广，值班补助较高，同时也意味着比较重的责任承担。只有坚持“权利和义务相统一、收益和责任相匹配”的原则，才能够提高值班律师参与的积极性和有效性。

(二)值班律师准入资格依据不同岗位职责，可进行阶梯化设置

由于律师资源相对短缺，过高的准入门槛不利于值班律师制度的推广，Ι、Ⅱ、Ⅲ类岗位对值班律师资质和能力的要求并不适合整齐划一。Ι类岗位的值班律师主要负责提供法律咨询与相关诉讼权利的告知，故而，执业一年以上具有相应理论基础和实践经验的律师基本可以胜任。Ⅱ类岗位的值班律师需要承担阅卷、会见、提供律师意见等专业性更强的工作，对执业经验要求较高，那么，可以考虑规定执业两年以上的律师才可以参与。至于Ⅲ类岗位的值班律师需要调取证据、量刑协商甚至出庭辩护，相比之下，这些工作一般需要经验丰富的律师，可以考虑值班律师的资格为三年以上执业经验或主办过10件以上刑事案件的律师。如此，有大量的Ι、Ⅱ岗值班律师进入值班队伍，负责多数相对简单的、重复性的法律咨询工作，可较大程度上缓冲值班律师数量不足的难题。

(三)量化律师值班任务，坚持按时分配和按劳分配相结合

如前所述，Ι类岗位的值班任务一般可在一日或半日内完成，那么可以根据值班时间发放值班补贴。而Ⅱ类岗位的值班任务比较繁琐，需要2～3个甚至更多的工作日才能完成，一方面可以按照值班时间予以经济补助，另一方面还可以按照提供法律帮助的工作量进行核算补贴。例如，代写文书、出具法律意见可给予200～300元/件，调查取证可给予300～500元/件，等等。对于Ⅲ类岗位的值班律师，因其值班内容与法律援助律师所做的工作几无差别，可以参照法律援助律师的补贴标准进行发放。至于出庭辩护，虽然《刑事诉讼法》和《值班律师工作办法》都没有规定值班律师提供出庭辩护服务，一些地方实施意见也规定不得利用值班招揽有偿业务，但是，如果接受过值班律师法律帮助的当事人对前期法律服务非常满意，并执意要求该值班律师继续为其辩护的，且符合法律援助条件的，值班律师转化为辩护律师后出庭辩护的正当性不可不考虑。这在澳大利亚、新西兰等国的值班律师制度中，是有成熟经验可借鉴的。

五、值班律师与指定辩护律师的附条件转任

从长远来看，值班律师制度作为刑事案件律师辩护全覆盖目标下用以解决“人—案比”冲突问题的有力措施，具有一定的过渡色彩。不是说有值班律师参与就是实现了刑事辩护全覆盖，而是说通过完善值班律师制度是我国当前实现律师辩护全覆盖比较可行的路径。(23)胡铭：《刑事辩护全覆盖与值班律师制度的定位及其完善——兼论刑事辩护全覆盖融入监察体制改革》，《法治研究》2020年第3期。随着法律援助体系的完善和指定辩护的范围扩大，部分值班律师在一定的条件下转任为辩护律师有其现实的必要和可能。

(一)值班律师转任指定辩护律师的现实基础

基于上述分析，目前我国值班律师与辩护律师职责的区别主要在于出庭辩护。值班律师转任为辩护律师，不仅可以减少值班律师之间因工作对接重复熟悉案件之累，还可以通过增加补贴标准提高值班律师的参与热情与效果，从值班律师的参与效度和当事人的需求考虑，值班律师在必要情况下转化为辩护律师就成了一种现实需要。国外已有类似制度可借鉴，在新西兰，值班律师通常在第一天仅提供与法庭相关的法律服务，但若被追诉人满意该值班律师，且未经说服，便可向法律援助机构提出申请，由该律师担任自己的辩护人。在日本，从侦查到起诉至法院审理，值班律师都可以提供法律服务，同时明确值班律师拥有辩护人的身份，可以为被告人出庭辩护。(24)吴小军：《我国值班律师制度的功能及其展开——以认罪认罚从宽制度为视角》，《法律适用》2017年第11期。

关于我国值班律师转任辩护人的问题，最高人民法院周强院长早在2017年《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》中就提出：探索值班律师转任辩护人机制，北京、广州、杭州、福州等地法院对可能判处三年有期徒刑以上刑罚的认罪认罚案件，协调指派值班律师出庭辩护，提高法律帮助质量。(25)周强：《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/12/id/3138224.shtml。浙江省《关于进一步加强和规范刑事法律援助全面推进刑事案件律师辩护全覆盖和值班律师法律帮助工作的意见》对被追诉人可在开庭时寻求值班律师帮助予以明确的规定。司法实践中，北京市海淀区、贵州省六盘水市、广东省新兴县、河南省封丘县等地人民法院的刑事判决中，都出现了协调指派值班律师出庭辩护的情形。(26)参见中国裁判文书网(2018)黔0203刑初232号、(2018)粤5321刑初25号、(2019)豫0727刑初224号等判决书。值班律师转任辩护律师，促进了不同法律援助形式的有序衔接。

(二)值班律师转任指定辩护律师的范围与限定

当前，值班律师“辩护人化”虽然具有一定的应然合理性，但从现阶段法律援助体系建设的实现角度看，还只是一种理想化的美好愿景。值班律师“辩护人化”之后，被传统的法律援助辩护律师所“吸纳”，这种“虹吸效应”会渐渐消弭值班律师与指定辩护的制度差异，值班律师的制度功能和独立价值也会逐渐丧失，同时也容易诱发律师及律师事务所违规执业等风险。(27)参见詹建红：《刑事案件律师辩护何以全覆盖——以值班律师角色定位为中心的思考》，《法学论坛》2019年第4期。因此，并不是所有值班律师都可以转任指定辩护律师，值班律师与辩护律师的衔接与转化工作是需要附条件的，其过程亦是循序渐进的。

首先，值班律师转任辩护人的资格应做出相应限定。值班律师转为辩护人后，与辩护律师职责无异，仅提供法律咨询和程序帮助的Ⅰ岗值班律师，基于其准入资格、办案经验、工作职责等方面的考虑，不宜转任为辩护律师。允许Ⅱ、Ⅲ岗值班律师在符合条件的前提下，经被追诉人申请转为辩护人，如此可保障出庭辩护的质量和效果。其次，值班律师转任辩护人只能通过法律援助的途径，而不能私下接受委托。值班律师转任辩护人的最大障碍在于，其可能通过值班便利招揽案源，构成法律服务市场的无序竞争，同时可能破坏法律援助的无偿性，有损法律援助制度的公信力。再次，增加值班律师转任辩护人的补贴标准，调动其参与的积极性和有效性。转任辩护人后，值班律师提供开庭辩护服务，工作量增加，继续适用现有值班律师补贴标准实属不当，可以参照一般的法律援助辩护律师发放补贴。也有学者建议引入“弹性补贴”机制，根据案件数量和性质获得相应的报酬。(28)戎静：《认罪认罚从宽制度中值班律师职责定位及完善思路》，《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2019年第2期。最后，可效仿新西兰等国家，值班律师转任辩护人后，一定条件下可要求被追诉人承担部分费用。当前我国并未实现真正意义上的法律援助全覆盖，为了避免被追诉人恶意通过值班律师转化制度寻求指定辩护，法律援助机构可以在审查之后，对于不符合援助标准的申请人收取相应的费用，以确保制度不被滥用。

六、结语

值班律师制度一方面缓解了当前刑事辩护率和法律援助率“双低”的压力，另一方面，弥补了犯罪嫌疑人被追诉时“最初一公里”的法律帮助的不足，有助于实现整个诉讼过程的律师参与全覆盖。由于该制度法律规范文件的设定，学界对值班律师的身份定位、权责分配等问题未能形成广泛共识，对是否赋予其辩护人地位及相应权利而争执不下，终究是仁者见仁智者见智，使得问题陷入死循环而不得解。值班律师制度本身就是在实践中孕育生长的，实务问题的解决需要脚踏实地。现实来看，值班律师分类管理以及特定案件中值班律师转任为辩护律师，对解决当下困境是较为简便可行的。循着分类管理和转任辩护人的思路，使值班律师做到人尽其用、岗尽其责，真正实现值班律师的有效参与，也将会为我国法律援助制度的体系化完善奠定相应的基础。