解读劳动法下的“情势变更”

文/历菲

“情势变更”的概念主要是指在签订合同的平等民事主体之间，产生不可预见、不属于商业风险，同时又不可规则双方当事人的重大变化，如继续履行合同会对于当事人一方显失公平。例如，《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》（简称“双减”）印发后，校外教育培训机构无法继续经营，那么这些培训机构与房屋出租人签订的租赁合同就可以按照“情势变更”原则解除。同时，这些培训机构的员工当然也无法继续雇用，这种情况该如何处理？他们与公司签订的劳动合同是否可用情势变更而解除？《劳动合同法》中又有哪些规定呢？

国家及各地相关法规、政策解读

《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

《劳动合同法》第四十七条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（三）用人单位依照本法第四十条的规定解除劳动合同的……”

原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条规定，本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条（指经济性裁员）所列的客观情况。

在各地区的司法实践中，又存在着不同的裁判标准，甚至存在着较明显的差异。

●北京市

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第十二条规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

●江苏省

江苏省原劳动和社会保障厅《关于〈江苏省劳动合同条例〉若干条文的说明》（苏劳社法〔2005〕4 号）第十六条、第三十条第一款第（三）项中的“客观情况”是指发生不可抗力或者出现用人单位分立合并、资产转移致使劳动合同全部或部分条款无法履行；用人单位迁移致使劳动合同履行地与事先约定不一致；用人单位进行技术改造致使劳动合同所确定的工作岗位消失等情况。

2003 年1 月1 日生效，2010 年8 月17 日废止的《杭州劳动合同条例》第三十一条规定，前款第（三）项所指的客观情况发生重大变化，是指遇不可抗力或者用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转（改）制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失。

●广东省

《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第九条规定，企业因自身发展规划进行的搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的，劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的，予以支持。但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等），劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。

深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015 年9 月2 日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）规定：“用人单位在深圳市行政区域内搬迁，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁，劳动者要求支付经济补偿的，应予支持。”

●上海市

上海市的有关口径是：企业在市中心区内搬迁，不作为客观情况发生重大变化，即劳动合同可以正常履行。在此情况下，用人单位书面要求至新地点上班，员工拒绝履行原合同的，用人单位以员工连续旷工为由解除劳动合同的，予以支持。但企业从中心区搬到郊区，或从郊区搬到郊区，凡是明确安置方案（如安排班车、发放交通费、推迟到岗时间等）的，也不作为客观情况发生重大变化，即员工应当继续履行合同；未明确安置方案的，则作为客观情况发生重大变化。企业从本市搬到外省市的，作为客观情况发生重大变化。

●天津市

天津市高级人民法院《关于印发〈天津法院劳动争议案件审理指南〉的通知》（津高法〔2017〕246 号）明确，用人单位因生产经营状况发生较大变化，经济效益出现下滑等客观情况，对内部经营进行调整，属于用人单位经营自主权的范畴，由此导致劳动者岗位变化、待遇水平降低，劳动者主张用人单位违法调整工作岗位、降低待遇水平的，不予支持。

具体问题需具体分析

截至2021 年9 月，公布在裁判文书网上的2021 年内与客观情况发生重大变化相关的劳动争议案件共有534 例，其中代表性的城市有北京市103 例、江苏省88 例、上海市23 例、广东省19 例、山东省39 例、浙江省10 例。笔者通过这些案例对目前我国就客观情况发生重大变化进行的变更做出以下分析：

●因疫情导致公司经营状况不佳、业绩下滑、严重亏损

2020 年，新冠肺炎疫情对我国大部分企业造成了或多或少的影响，对有些特殊行业如餐饮、影视、剧院、旅游、酒店、航空等造成较为严重的影响，导致公司经营困难、停业、停产甚至关闭等情况，减员无疑成为企业减少亏损的方案之一，但是否能够成为《劳动合同法》中的客观情况发生重大变化却出现两种截然不同的观点，一种观点认为疫情属于不可抗力，必然导致出现这种情况；另一种观点认为，疫情并不必然导致劳动合同无法继续履行。

上海市第一中级人民法院、第二中级人民法院均作出过类似的判决，因疫情影响导致经营困难、业绩下滑等情况，都不能被认定为客观情况发生重大变化，即便有客观原因影响，也不能成为导致不能履行劳动合同的因素（详情见〔2021〕沪01 民终2855 号）。

北京市第二中级人民法院所做判决中认定某影院公司因疫情影响而停业，经营困难，属于客观情况发生重大变化（详情见〔2021〕京02 民终3741 号）。

江苏省南京市中级人民法院判决，因新冠肺炎疫情的影响，翰苑宾馆自1 月23 日起至解除劳动合同之日均处于停业状态，翰苑宾馆于2020 年3 月4 日就解除劳动合同与严为志协商，在未达成一致情况下，翰苑宾馆以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由解除劳动合同符合法律规定（详情见〔2021〕苏01 民终11718 号）。

●劳动者自身原因导致客观情况发生重大变化

《劳动合同法》对于客观情况发生重大变化并未明确是劳动关系主体双方哪一方的原因导致的。对此，可以理解为，劳资双方都存在发生情势变更，导致劳动合同无法继续履行的情况。例如，因劳动者的身体健康状况发生变化，劳动者的相关资质无法适应行业从业要求，劳动者的职业技能与所在岗位不相适应等，造成原劳动合同不能履行或者如果继续履行原合同规定的义务对劳动者明显不公平。

●因不可抗力事件导致客观情况发生重大变化

我国《民法典》规定，不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力可以是自然原因造成的，也可以是人为因素或社会因素引起的。前者如地震、台风、水灾、海啸、旱灾等，后者如战争、暴动、政府禁令、罢工等。如上文提到采取“双减”政策后，劳动合同主体双方处在不可抗力因素影响下，用人单位是可以依据《劳动合同法》的规定，以客观情况发生重大变化为由，选择依法解除劳动合同的。

●因用人单位出现的各种经营状况导致客观情况发生重大变化

用人单位经营状况不佳、公司亏损、资金链断裂、重要业务失去、重大项目结束、终止等非公司可控的经营状况变化，造成劳动合同继续履行不能的，一般上海市、江苏省等地可以视为客观情况发生重大变化。而北京市的审裁观点认为，经济效益并非客观情况，而是正常的经营波动，不能被认定是《劳动合同法》规定的客观情况发生重大变化。

●上级指令导致客观情况发生重大变化

用人单位出现因政府部门、集团公司、上级主管部门等对公司具有管理权的主体做出指示或责令关停，又或因其政策变更、上级战略调整等非公司可控的外部原因造成合同继续履行不能的，一般也可以视为客观情况发生重大变化。但是，北京市的审裁口径并不认同这种情况属于客观情况发生重大变化。北京市的审裁观点认为，因组织结构调整而撤销员工的岗位，属自主经营行为，不属于客观情况发生重大变化的范畴（详情见〔2021〕京02 民终6676 号）。

●因用人单位做出重大决策导致客观情况发生重大变化

用人单位做出重大的经营决策，比如调整组织架构、裁撤部门岗位、关闭门店或停业、资产出售、搬迁等，以上重大决策大部分都是公司考虑经济效益，趋利避害做出的决定，大多是公司主观性的决定，因此会有些地区的法院并不认同该项可以作为客观情况发生重大变化，但如果该项决策足够重大，以至于符合了前述法规规定的“致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况”，也会被认定为客观情况发生重大变化，具体要遵从各地法院的裁判认定。

●协商变更劳动合同是否可以协商变更劳动合同主体

公司因经济效益问题、业务外包等问题导致已经没有合适的岗位提供给劳动者，是否可以协商变更劳动关系主体至本公司的关联公司？该观点也有两种观点：

上海市一中院认为，《劳动合同法》第四十条第三款所涉的协商变更劳动合同内容应仅限于在同一用人单位内部的协商变更，而不应扩展至变更用人单位主体，否则即意味着强行要求劳动者终结原劳动关系并与新用人单位建立新劳动关系。因此协商变更劳动合同不应包括变更劳动合同主体（详情见〔2016〕沪01 民终13950 号）。

上海市二中院认为劳动合同主体变更，劳动报酬、岗位、福利待遇均不发生变化，且工龄连续计算，对于劳动者利益未有损失，符合法律规定，劳动者不接受的，符合法律规定协商不成，解除合法（详情见〔2019〕沪02 民终743 号）。

通过上面两个案例可以看出，对于变更劳动合同主体是否属于变更劳动合同，目前也是存在不同的看法，笔者更倾向后者的观点：因为在劳动合同中，劳动合同主体也是劳动合同的一部分，在薪酬福利等待遇不发生变化以及工龄连续计算的情况下，变更主体并未影响到劳动者的切身利益。

●协商解除是否可以认定为协商变更劳动合同

有公司出现客观情况发生重大变化情形，致使劳动合同无法继续履行，但是也无其他合适的岗位提供给劳动者，只能与劳动者协商解除劳动合同，如果劳动者不同意，是否能够被认定为符合法律规定的协商变更劳动合同不成呢？笔者认为是不可以的，法律明确规定是变更劳动合同而非解除劳动合同，两者之间有质的区别。

●协商变更劳动合同是否可以降薪

劳动报酬是劳动合同的必备条款，因此变更劳动报酬应当属于变更劳动合同，但是这里的变更劳动报酬一定是具有合理性的变更。如，原本属于销售总监岗位，因为客观情况致使该岗位撤销，伴随变更工作岗位至后勤保洁员，薪资由3 万降到3 千元，带有侮辱性的调岗降薪，那最终也很有可能承担违法解除的后果。

以“情势变更” 解除劳动合同的操作建议

●证据固定

此类情况会涉及一部分员工的利益，因此出现劳动争议的概率相对比较大，这种情况下需要用人单位提前固定证据备用。例如，业务取消、订单解除、公司发生该种情况的通知等情形下的书面证据材料。

●排除法定不可解除事由

依据《劳动合同法》的规定，若出现以下事由，用人单位不可以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同。

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。

●协商变更劳动合同是必要程序

如果未有协商变更劳动合同的环节，即便属于客观情况发生重大变化并支付经济补偿金及代通知金，也会构成违法解除劳动合同的后果。这里需要提醒注意的是，一定要通过协商，而非用人单位的单方通知，在整个协商过程中体现的是尊重劳动者的充分沟通，如果用人单位仅仅发通知告知劳动者调岗，并且没有其他相关的岗位供其选择，那么也很可能会被认为不合理，从而构成违法解除。

综上所述，笔者选取的案例也可以说明不同地区的裁判口径存在差异，用人单位在操作前一定要参考当地的裁判口径，确定该地区的倾向性裁判再行定夺，不可操之过急。