跨境电子商务中的商标平行进口问题研究

谢予钦

摘要：世界各国（地区）的商品流通以及价格差异带来了商品平行进口问题。随着互联网技术的普及和快速发展，电子商务平台大量涌现，导致商标平行进口问题因跨境电子商务的特殊性而增加了境外商品来源合法性、临时过境合法性难以认定等突出问题。文章结合商标平行进口的特点和跨境电子商务中的特殊商标平行进口问题，探讨我国跨境电子商务中商标平行进口的制度构建方式。

关键词：平行进口;商标权;跨境电子商务

一、跨境电子商务中商标平行进口的概述

（一）商标平行进口的概念和特点

学界对于商标平行进口的概念有多种定义方法。商标平行进口是指第三人在未取得商标权人许可的情形下将商标权人或其许可他人销售的商品从一国市场进口至另一国市场的行为。商标平行进口有如下特点：一是权利同源，即平行进口商品商标与进口国权利人的商标的商标权追溯至同一权利人，在进口国及出口国均受法律保护;二是购买渠道合法，即该商品为真品;三是经过合法的进口报关程序，即平行进口商品不存在偷税漏税问题;四是进口国商标权人未明示许可第三人的平行进口行为。

（二）我国跨境电子商务中商标平行进口的表现形式

我国跨境电子商务中商标平行进口的表现形式主要分为三种，包括海外电商直销形式、跨境海外代购形式、境外采购境内销售形式。

海外电商直销形式是指域外企业成为域外综合性购物网站的直营商家，或域外企业在域外网站上设立官方旗舰店，境内消费者在该域外网站购买商品的平行进口形式。在该平行进口形式中，销售网站设置在域外，销售行为也发生在域外，根据地域性原则，该平行进口行为不侵犯境内商标权。

跨境海外代购形式是指代购人与国内消费者在境内电子商务平台上订立代购协议，为消费者在境外采购指定商品并收取代购费用的平行进口形式。我国《知识产权海关保护条例》第二十八条采纳了TRIPS协议第六十条“少量、非贸易侵权豁免”原则，认为该指定商品一般为少量且为消费者自用，与旅客携带、托运自用物品无本质区别，不构成商标性使用，因而不构成侵权。

境外采购境内销售形式是指境内代购网站或境内代购企业从境外合法获取商品后，在境内电子商务平台上销售该商品的平行进口形式。境内代购企业或代购网站通常未取得国内商标权人许可便在国内销售商品。此时，境内代购企业或代购网站的行为属于销售行为，可通过善意销售且来源合法抗辩来免责。但如果境内代购企业或代购网站是委托境外厂商生产而取得商品，并在网站上销售，那境内代购企业或代购网站的行为属于商标使用行为，不属于销售行为，若构成商标侵权，就不能通过上述抗辩理由而免责。

二、我国跨境电子商务中商标平行进口的现状

我国《商标法》、《商标法实施条例》、《反不正当竞争法》均未规定商标平行进口问题。虽然《知识产权海关保护条例》第三条的规定明确禁止了侵犯知识产权的货物进出口，但在该条例中并未对平行进口商品的合法性认定作出明确规定。可见，我国并未对商标平行进口问题进行法律规制，无法确定商标平行进口在我国是否合法，从而无法对跨境电子商务中的商标平行进口问题开展立法工作。

在司法实践中，我国跨境电子商务领域的商标平行进口案件数量大大增加。因立法空白，在司法实践中，法院对跨境电子商务中的商标平行进口问题的裁判缺乏依据，大多采取回避态度。例如，在欧米茄诉淘宝公司侵犯商标权一案中，法院回避了商标平行进口问题，没有给出正面答复，最终以平台责任追究了淘宝公司的侵权责任。

可见，由于我国的立法空白，法官在审理商标平行进口案件时面临无法可依的难题，不能对案件的本质问题进行裁判，加上法官往往根据自己的知识和理论对该问题进行裁判，因而对该问题缺乏统一的裁量标准，使得诉讼双方无法预见案件的裁判结果。

三、跨境电子商务领域中的特殊法律问题

（一）商标平行进口商品的临时过境问题

自贸区、保税区的建立引发了商标平行进口商品临时过境的合法性问题。平行进口商品是经商标权人或其授权之人投入出口国市场，因而该商品在出口国是合法的。根据TRIPS协议第五十一条规定，各国采取边境措施的对象不包括平行进口商品，仅包括盗版商品和假冒商标商品。虽平行进口商品在出口国是合法的，但是，在某些特殊情况（强制许可）下，若根据进口国法律，该商品被视为盗版商品或假冒商标商品，则缔约国仍应对该商品采取边境措施。因此，由该条规定得知，缔约国应根据进口国法律来判断一商品是否为侵权商品，而不是根据出口国法律和过境国法律。然而，当根据进口国法律，该商品不是侵权商品，但有充分证据证明该商品有可能进入过境国市场，并可能侵犯国内商标权时，过境国是否有权不根据进口国法律，而是根据国内商标法，对该平行进口商品采取边境措施，仍有争议。

（二）境外商品来源的合法性认定

境外品牌加工厂、境外折扣店、境外大型连锁超市等一般为获取境外商品的渠道，其中包括平行进口商品和假冒伪劣商品，因此认定境外商品来源的合法性较为困难。认定来源合法须证明商品的最初来源为商标权人，而这又须结合商品流通环节的所有权利证明。但是，大多数权利证明涉及商业秘密，因此销售方通常不会向消费者公开权利证明，故消费者无法判断商品来源是否合法。并且，在不同的国家，商品的质量标准不一，包装也不尽相同;在不同时期，商品质量、包装存在差别;甚至，在一国的不同地区，商品质量、包装可能不完全相同。加之，越来越多的假冒伪劣商品厂商伪造平行进口证明，故商品来源的合法性认定难度大大增加。

（三）跨境电子商务平台方的责任认定

跨境电子商务平台有三种类型：一种是直接参与销售的自营方，同时担任代购者与销售者的角色。二是不直接参与销售的网络服务提供者，不参与销售。三是线上线下服务商，同时担任网络服务提供者与实体店铺管理者的角色。可见，跨境电子商务平台对平台上的侵权行为是承担直接侵权责任，还是承担间接侵权责任，不能一概而论，而应根据其在贸易中担任的角色具體分析。

四、构建我国跨境电子商务中商标平行进口的制度之思考

（一）确立商标权国际用尽原则

目前，法国等少数国家采用国内用尽原则，大部分国家和地区均在原则上采取了国际用尽原则。欧盟、美国、日本等国家，虽未确立国际用尽原则，但在判例和例外规定中允许了大部分平行进口。再者，经济全球化使得各国经济关系日益紧密，加上跨境电子商务的发展，商品流通更加快速便捷。我国作为世界经济大国，也应对商品流通的全球化抱着开放的态度，抓住机遇，确立商标权国际用尽原则。

（二）确立排除适用商标权国际用尽原则的例外原则

1.确立违约分许可例外原则

违约分许可是指被许可人违反与商标权人的合同约定，向第三人进行分许可，第三人将该违约分许可商品进口至我国国内并销售的情形。因该商品脱离了商标权人的控制范围，其质量很有可能与商标权人商品的质量不同，从而损害商标权人的商誉，影响商标功能的實现，因此我国应当禁止违约发放分许可的平行进口。

2.确立质量差异例外原则

考虑到各国的自然、人文条件各不相同，比如气候、历史背景、文化水平等，对同一商品，商标权人会在各国制定不同的质量标准，导致各国同一商标商品质量不同。笔者认为，对于这种情况，原则上应对该商品的平行进口予以禁止，但是，如果销售方在销售该商品前通知了国内商标权人，且在商品包装的显眼位置贴附了注明“平行进口商品”字样的标签，并在标签上说明了该商品与国内商品在质量上存在差异，那么此时应允许该商品的平行进口。

（三）确立我国跨境电子商务中商标平行进口的具体制度

1. 确立商品临时过境的合法性认定制度

我国应采纳TRIPS协议第51条规定，根据进口国法律认定商标平行进口商品临时过境的合法性。平行进口商品与假冒商标商品等侵权商品不同，原则上应允许商标平行进口商品临时过境，但在特殊情况下，根据进口国法律，其被视为侵权商品，则我国海关应对该商品不予放行。另外，当根据进口国法律，该商品不是侵权商品，但有充分证据证明该商品有可能进入我国国内市场，并可能侵犯国内商标权时，我国海关有权对该商品采取边境措施。对于证明该商品可能进入我国国内市场并具有侵权风险的证据达到哪种程度才为“确实充分”，笔者认为，当我国海关有证据证明临时过境商品所有人隐瞒或虚假报告其商业目的时，则可认定该商品有可能进入我国国内市场，我国海关可对该商品采取中止放行措施。

2. 确立商品来源信息披露制度

首先，该制度应明确跨境电子商务平台上的销售者负有提供商品来源信息的义务。销售者应在网络销售页面上公开所售平行进口商品的境外采购凭证及相关主体信息，保障消费者的知情权。为了加强跨境电子商务平台方对其平台上销售者的监督管理，可将是否尽到来源信息审核义务作为判断其对侵权行为的主观方面的依据。该制度还应明确平行进口商应给商品贴附标签的义务。标签信息由海关审核，审核不合格者不予放行。

3. 确立跨境电子商务平台方责任认定制度

跨境电子商务平台作为直接参与销售的自营方时，是买卖合同的一方当事人，应对商标侵权行为承担直接侵权责任。

作为网络服务提供者时，跨境电子商务平台方仅为销售行为提供网络服务，并没有直接参与销售，但因收取服务费用而应承担监督管理销售方销售行为的义务。若其对商标侵权行为知情，但未及时采取合理措施阻止侵权行为的发生，则应承担间接侵权的责任。“知情”分为“明知”和“应知”两种情况。通说为“避风港原则”是对“明知”的认定标准，但是“通知——删除”程序不完全适用于平行进口问题，平行进口商品的合法性不能仅凭通知中的权利证明认定。平行进口商品与授权商品权利同源，仅在存在质量差异等特定情况下被认定为侵权，因而跨境电子商务平台很难判断平行进口商品是否构成侵权，故仅凭通知不能对链接采取删除、屏蔽、断开等措施。笔者认为，当商标权人发出通知后，跨境电子商务平台方应及时通知销售方，若销售方在一定期限内能充分证明平行进口商品来源合法，则商标权人只能通过诉讼解决争议，而不应再通知跨境电子商务平台方对链接采取措施。对“应知”的认定标准，通说为“红旗原则”，即当销售商实施商标侵权行为的事实特别明显，以致所有理性公众均能发现这一侵权事实，此时应认定跨境电子商务平台方对该侵权行为是“应知”的。但对平行进口商品的侵权与否最终须由法院认定，且实践中跨境电子商务平台方很难判断平行进口商品侵权与否。因此，笔者认为，若跨境电子商务平台方对该销售商已采取预防侵权措施，也设置了便捷程序接受侵权通知，那么可不被认定为“应知”。

作为线上线下服务商时，跨境电子商务平台方既是网络服务提供者，同时也是实体店管理者。实体店管理者通常收取的租金远比网络服务费用高，故作为线上线下服务商的跨境电子商务平台方对销售方的监督管理义务更高，应对销售方承担主动监督管理义务，即使没有接到商标权人的侵权通知，也应主动审查平行进口商品的来源信息。若销售方无法提供合法来源证明或提供的来源信息不明确，那么跨境电子商务平台方应立即停止向其提供实体店铺服务，并应对侵权链接采取删除、屏蔽、断开等措施。

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（作者单位：澳门科技大学）