全球数字贸易规则研究与中国路径选择

杨 洁

(华东政法大学，上海 201620)

在全球服务贸易发展的过程中，数字化已经成为全球经济发展的强劲驱动力，数字技术的持续创新促成了服务贸易以及数字贸易的高速发展，数字技术降低了信息的共享成本，将价值链上的不同参与者连接起来，改变了传统贸易的方式，并且推动了新型数字服务贸易的产生，但也引发了新的问题和挑战。数字贸易规则的变化反映的是数字贸易规则和数字经济在发展过程中遇到的新的国际贸易问题和挑战。而在以跨境信息传输和跨境数字传输为基本要素的国际贸易逐步成为世界贸易主流时，原有的国际贸易规则体系就需要重新构建。

一、数字经济时代数字贸易内涵及其概念演变

(一)数字贸易的内涵及特征

随着信息通信技术(ICT)以及移动支付、大数据、云计算、人工智能等技术的发展，数字化技术正在推动商品和服务的生产、交换和消费等发生深刻变化，数字技术降低了信息的共享成本，将价值链上的不同参与者连接起来，有助于减少参与国际市场的障碍，转变比较优势资源，引领新的商业模式。数字化技术使以现代信息网络作为重要载体的新产品和新服务相继出现，且不断更新迭代。而信息通信技术的有效使用为传统贸易发展提供了新的技术手段，并使贸易标的、企业的商业模式和交易方式等发生了深刻变革。数字化革新了生产服务的跨境合作过程，并通过数字平台和实体设备提供了一种新的交付方式。数字贸易已成为经济增长的新引擎点，其迅速发展为全球化的深入推进提供了崭新路径，这也使数字贸易规则日益成为全球新一轮经贸谈判的核心议题之一。

数字贸易是商贸活动发展的一个新阶段，其概念的产生并非一蹴而就。贸易的发展历经了传统商务、电子商务、跨境电子商务等不同发展阶段。伴随着互联网技术在贸易活动中的纵深应用，数字贸易概念应运而生，其所代表的内涵、特征也不断演进升级。互联网技术在不同时段的运用和发展使贸易呈现上述三种不同的形态，而数字贸易可以看作是以跨境信息传输和跨境数字传输为基本要素发展的贸易模式。

数字贸易的特征体现在：第一，数字贸易包括贸易方式的数字化和贸易对象的数字化，这一特征决定了各国对数字贸易态度及政策的不同；第二，全球化分工以及数字经济的推进促进了数字贸易的发展；第三，世界各国、各地区对于数字贸易的利用程度参差有别；第四，数字贸易的纵深发展对现有的监管规则提出新的挑战，对全球贸易投资规则体系的完善提出了新的需求。

(二)国际上对数字贸易概念的定义及其演变

当前，世界各国、各国际组织对于数字贸易的概念尚未形成统一的认知，学者对未来数字贸易发展趋势的预判也未真正建立在同一基础上。随着数字贸易的纵深发展，相关机构与学者对于“数字贸易”的发展也缺乏一定的时代适应性。因此，分析数字贸易中国路径的选择，应当首先厘清数字贸易的概念，并明确这一概念的内涵与外延。

1.美国。 美国是根据新兴的贸易方式以及数字技术的演进和影响对数字贸易进行定义的。2013年、2014年以及2017年，美国国际贸易委员会分别发布报告对数字贸易进行了定义。2013年，《美国与国际经济中的数字贸易》将数字贸易定义为：在国际和国内贸易中，通过互联网交付的产品或者服务，包括数字交付的内容、社交媒体、搜索引擎以及其他数字产品服务。在这一定义下，通过云端提供的数据服务、通过互联网传送的通信服务、通过云计算提供的计算平台服务等均被定义为数字贸易，即利用互联网传输实现的产品和服务等商业活动都可归为数字贸易。它排除了大多数有形产品的贸易，如网上订购的商品和有数字对应的有形商品，包括书籍和软件、音乐和光盘或者数字视盘上出售的电影等。2014年，《美国与全球经济中的数字贸易》对数字贸易的定义进行了修正，将其定义为“依赖互联网和互联网技术建立的国内贸易和国际贸易”。其中，互联网和互联网技术在订购、生产以及产品和服务的交付中发挥关键作用。伴随着数字技术的发展，数字贸易的内容以及概念边界越来越清晰。2017年8月发布的《全球贸易1：市场机会与外国主要的贸易限制》将数字贸易定义为“通过固定网络或者无线网络传输的产品或服务”。该报告描述了不同行业使用的数字产品或服务，包括通过电子商务平台销售的数字产品或服务，还包括实现全球价值链的数据流以及众多的应用和平台。此外，美国国会研究服务局(CRS)提出，数字贸易不仅涉及数字产品和服务(如电影或通讯)的跨境流动，而且还涉及提高生产力的手段。

数字贸易的更广泛定义是使用数字技术开展的业务。麦肯锡(2014)将跨境数据流量作为衡量数字贸易趋势的主要指标。这一广泛的衡量标准包括数字商品的直接交换以及以数字方式实现的服务或劳动力交换。然而，它也捕获了大量通常不被视为贸易的跨境数据流，如个人通信等。这一定义的缺点在于，当互联网集线器将数据路由到多个边界以连接两个端点时，可能会高估流量。

2.欧盟。 欧盟未对数字贸易进行具体定义，但是欧盟根据欧洲数字化单一市场战略制定了单一数字市场的目标，通过建立一个互联互通的市场，保证商品、服务以及人员、资本的自由流动，在公平竞争的环境下为消费者和个人数据提供高水平的保护，促进信息通信技术标准化，打破各国各自为政的监管条例，最终将28个成员形成一个单一数字市场。而促进跨境数字贸易的发展是单一市场的最主要目标之一。因此，欧盟目前正致力于解决欧盟内部市场“碎片化”问题，以防止欧盟在数字经济时代被边缘化。考虑到要发挥欧盟的数字经济潜力，保持欧盟企业竞争力，因此对内要求统一规则，强调对内要保护消费者和建立单一市场，对外则要求开放。而一套简单、相同的规则有利于增强消费者和企业的信心，促进欧盟内部跨境线上线下交易。

3.中国。 《全球服务贸易发展指数报告(2018)》通过一系列分析，将数字贸易定义为：建立在数字技术的基础上，通过固定网络和无线网络产生的贸易，包括线上交付和通过数字技术发生的线下交付两部分内容。以内容为分类对象，数字贸易可以分为数字货物贸易、数字服务贸易与数据贸易等三大类。

纵观上述概念，以提出的时间先后顺序进行分析，不难看出数字贸易的定义随着时间的推移而逐渐变得广泛，外延拓展，且数字贸易已培育出多种贸易新业态和新模式，如在线提供产品的货物贸易、在线提供服务的贸易以及数字产品贸易等，这是各国、各跨国公司开展数字贸易竞争的根本原因所在。以国别不同进行分析发现，美国对数字贸易的定义更加强调贸易的数字化特征，欧盟则关注数字贸易的数据流动与信息保护等特点，我国对数字贸易的定义更侧重于数字贸易的贸易属性。

本文认为数字贸易是指依托信息通信技术开展的线上宣传、交易、结算促成的实物商品交易，还包括通过信息通信技术传输的数字产品、数据以及数字化服务的数字服务贸易。上述概念表明，数字贸易依托信息通信技术在贸易各环节中的广泛应用，催生出新的模式和业态，其贸易方式的数字化、开放性造就了数字贸易在各国的接受度与监管程度的不同。此外，数字贸易作为一种新型贸易手段和方式，WTO各成员国对于数字贸易适用《关税贸易总协定》(General Agreement on Tariffs and Trade,以下简称GATT)还是《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services,以下简称GATS)尚未达成一致意见，数字贸易的发展对全球贸易投资规则体系的完善提出了新的要求，国际贸易法面临新一轮冲击。

二、全球数字贸易规则发展趋势

数字贸易是具有挑战性的前沿性议题，主要依托于信息通信技术所体现的贸易数字化和自由化等特点，导致不同国家对于数字贸易发展的顶层制度设计与数字贸易政策大相径庭。欧盟和美国是全球数字贸易的积极倡导者和推动者，本文通过对欧盟和美国的数字贸易国别特征进行分析，找出在推动数字贸易发展和参与数字贸易规则制定过程中的相通性，研判未来数字贸易的发展趋势，以期打造数字贸易规则的“中国方案”。

(一)欧盟

欧盟内部数字贸易主要是由亚马逊等美国互联网企业主导，因此对于数字贸易的诉求较少，主要集中于关税、个人数据保护和监管合作、对话等方面。与美国相比，欧盟的数字贸易规则有其特殊性，对数字贸易采取不同的方法。例如，美国从国家安全角度看待数据传输，而欧盟则更多地关注基本权利。欧盟较为复杂的政治和经济形势决定了其在数字贸易体系中存在两个特色鲜明的体系：一个是由北欧国家以及部分东欧和南欧国家组成数字化更为自由的集团；另一个则是由德国和法国组成以“数字化战略”为核心的集团。这就决定了欧盟在制定数字贸易政策和数字贸易规则时博弈激烈，形成了特色鲜明的“欧式模板”。

受制于美国发展数字贸易的压力，近年来，欧盟在加强制度顶层设计和贸易政策以支持数字贸易的繁荣发展，相继提出了“欧洲数据议程”“数字单一市场”“迈向数字贸易战略”等数字贸易发展战略，制定了“单一数字市场”的目标，这也是欧洲数字化单一市场(DSM)的战略核心，目的是消除欧盟不同成员国之间的数字贸易障碍。欧盟数字贸易战略包括“数据保护”条款。2018年，欧盟出台的《通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation,以下简称GDPR)则是典型例证。GDPR允许将欧洲个人数据完全自由地转移到欧盟委员会标记为“适当”的位置，而公司必须遵循特定协议才能将数据转移到其他国家。 因此，GDPR为欧盟提供了控制欧洲数据流的强大工具，对数字贸易的发展具有深远影响。此外，欧盟在数字贸易领域中的主张主要包括在贸易协定中严格禁止第三国实施数据本地化的相关限制，数字贸易规则应符合欧盟现行数据保护和隐私保护规则，要继续推进WTO的电子商务规则谈判和ITA协定扩围谈判，敦促各方重启国际服务贸易协定(Trade in Service Agreement,以下简称TISA)谈判。

(二)美国

美国作为数字贸易大国，一直走在全球数字贸易规则制订前列。美国最早开始关注数字贸易的发展，早在30年前就明确了数字经济、信息通信技术的重要性。2003年，美国在与新加坡的谈判中就包含了电子商务章节，此后更是不断推动数字贸易的发展，其中就包括被认为具有世界上最强大的数字贸易规定的“美国-韩国自由贸易协定”(简称KORUS FTA)，以及“美国-墨西哥-加拿大协定”(简称USMCA)。例如，USMCA涉及禁止对数字产品征收关税，取消对泄露源代码的要求，实现对数字产品的非歧视性处理，确保电子身份验证和电子签名的有效性，避免本地化要求，确保在线消费者保护(包括反对垃圾邮件)，确保数据保护，并鼓励包括监管在内的各个领域的合作。

此外，美国充分利用美国主导的多边经贸谈判推出数字贸易规则，逐渐形成了主导数字贸易领域的“美式模板”，积极维护美国在数字贸易领域的商业利益。美国作为电子商务大国，主导了全球数字贸易规则的建立，诉求最多。其倡导的规则包括关税、数字产品的非歧视待遇、电子签名和电子认证、无纸化贸易等。虽然美国现已推出“跨太平洋伙伴关系协定”(Trans-Pacific Partnership Agreement,以下简称TPP)，但是迄今为止，TPP可以说是全面贯彻了美国主张，确立了条数最多、标准最高的电子商务规则。美国在搜索引擎、电子商务、人工智能等方面具有全方位的优势，其目标主要在于开拓外部市场，追求互联网的开放和自由，维护美国的领先优势，任何规范数字市场的措施都有可能被美国视为障碍。此外，为了应对在全球进行数字贸易过程中的众多壁垒，诸如传统边境壁垒、本地化壁垒以及限制跨境数据流动等，美国近些年在国际贸易谈判中积极倡导数字产品非歧视待遇、计算设施本地化、开放网络以及跨境数据流动等，表露出美国推动制定全面且富有雄心的电子商务多边规则的意图。

三、双边和区域贸易协定对数字贸易的规制和平衡

(一)FTA对数字贸易的规制和平衡

从形式上看，自2000年“美国-约旦FTA”开始的第一个具有非约束力的电子商务章节，到2003年“美国-新加坡FTA”中出现第一个具有法律约束力的电子商务章节，再到2015年美国主导的TPP中出现完整的数字贸易章节，美国在已签署的每个自由贸易协定中都包含了电子商务章节。数字贸易规则在美国所主导的区域贸易安排中的地位可谓日渐重要。从内容上看，这些自由贸易协定在很大程度上都遵循相同的电子商务模式，成为数字贸易规则的“美式模板”。

由于数字贸易是一个全新领域，世贸组织的主要原则是否会继续适用该领域成为疑问。多数美国自由贸易协定都解决了这一问题，其中指出：“各缔约方承认……《WTO协定》对影响电子商务措施的适用性。”但是仍存在以下问题：第一，由于此处使用的语言是“认可”“承认”等非约束性语言，因此该承认不会对自由贸易协定缔约方产生自动将所有WTO规则应用于数字贸易的约束性义务；第二，实践中将WTO规则自动应用于数字贸易领域可行性较低。如前文所述，GATT和GATS对商品和服务有不同的规定。鉴于电子商务分类存在争议，因此很难应用一套统一的规则。

对于上述问题，美国通过自由贸易协定得以解决。一方面，他们通过拒绝明确“数字贸易应被视为商品还是服务”来避免分类问题。这种操作使他们可以从GATT和GATS中进行选择，以弥补数字贸易过程中任何潜在的漏洞。例如，如果将数字贸易分类为商品，则可能要缴纳关税。美国自由贸易协定通过确认《WTO全球电子商务宣言》中确立的“关税暂停措施”来解决这一问题，自由贸易协定通过填补世贸组织规则中的空白而愈加完善。另一方面，对于那些可以归类为服务贸易的数字贸易活动，美国自由贸易协定还申明了相关准则适用于“提供以电子方式提供或执行的服务”，并指出在不因自由贸易协定中列举的任何例外或不符合规定而对此类义务进行修改的情况下，将适用自由贸易协定的相关章节。

除了将现有义务纳入WTO协定外，美国自由贸易协定还包括有关新问题的规定，其中涉及了非贸易问题。例如，“在线消费者保护”条款中指出：“各缔约方认识到保持和采取透明和有效措施的重要性，以保护消费者在从事电子商务时不受欺诈和欺骗性商业行为之害。”这反映了《关税贸易总协定》第二十条第(d)款和《服务贸易总协定》第十四条第(c)款(i)项的规定，其中允许各成员采取必要措施，确保遵守有关“防止欺诈和欺诈行为”的法律或法规。鉴于网络空间的匿名性质，大多数数字贸易交易都是在双方没有实际接触的情况下进行的。因此，有必要采取措施保护消费者免受欺诈和欺骗性商业行为的侵害。

(二)TPP对数字贸易的规制和平衡

美国早期的自由贸易协定主要关注于贸易领域，试图将数字贸易纳入WTO现有框架下。进入TPP谈判后，美国开始认识到数字贸易的独特性，着手制定数字贸易规则，并将其引入双边或者诸边自由贸易协定中。TPP以专章的形式介绍电子商务，在广度和深度上都超过了之前的FTA。例如，TPP之前最全面的电子商务章节就包含在美韩FTA中，包括9条内容，涉及电子服务供应、数字产品(包括暂停关税和非歧视待遇)、电子认证和电子签名、在线消费者保护、无纸化交易、接入和使用互联网进行电子商务，以及跨境信息流动等。相比之下，TPP共包含18条，并涉及其他问题，如国内电子交易框架、个人信息保护、互联网互联费用分摊、计算设施本地化、非请求商业电子信息、合作、源代码和争端解决等。总之，尽管TPP电子商务章包含了传统“美式模板”的关键元素，但也包含了反映美国政策新方向的新功能。而且，由于TPP是一项区域性举措，涉及的内容比美国传统的双边自贸协定更多。

由于数字贸易发展太快，私人公司诸如facebook以及谷歌等掌握了大量的信息和数据，政府的现有监管远远跟不上，TPP创新性地将监管重点从政府转移到企业。最典型的例子是“关于未经请求的商业电子信息”的规定，该规定要求此类信息的提供者要么获得收件人的同意，要么允许收件人选择不接收此类信息。如果供应商不遵守，接受方应再次向其追索。同样，满足个人信息保护要求的责任也主要由公司承担。

尽管美国政府早在2017年就已经明确从TPP框架中退出，但是TPP中强调的关于新贸易规则调整涉及降低数字流动壁垒，倡导推进数字贸易自由化等仍是美国一贯继承的原则。且由TPP演变而来的“全面与进步跨太平洋伙伴关系协定”(Comperhensive and Progressive Agreement for Trans-Paciffic Partnership,简称CPTPP)新架构共识保留了原TPP中的绝大部分条款，其中电子商务章节延续了TPP条款的宗旨、高水平、结构和表述。

(三)TISA对数字贸易的规制和平衡

TISA是以GATS为基础的诸边服务贸易协定谈判，主旨是以创设电子商务、跨境数据转移、计算机相关服务等新兴领域的管制规则，以制定适当的条款来支持通过“电子渠道”所进行的服务贸易为核心，带动数字贸易和跨境数据流的发展。TISA从2013年4月启动至今，已进行了21轮谈判。在第2轮谈判中首次出现了数字贸易相关议题。在第14轮谈判中，跨境数据流动、数据存储本地化、互联网平台责任等开始成为关键议题。在第16轮、18轮、19轮谈判中引入了“消费者保护”“垃圾信息”“网络中立”“源代码开放”“互联网平台责任”等新提案。

目前的TISA协议在数字贸易规则方面的成果主要集中在电子商务附件文本中。具体条款包括信息流动或跨境信息流动、转移和访问源代码、开放网络、网络访问和使用、计算机设施本地化、电子传输关税、在线消费者保护、个人信息保护、非应邀商业电子信息、电子认证和电子签名以及国际合作等。尽管TISA最终协议尚未达成，但是制定数字贸易规则是美国的重要利益所在，其中包括解决跨境数据流动壁垒、线上消费者保护等，未来也有可能会被纳入网络安全国际合作规则。

四、我国参与推动全球多边数字贸易规则的路径

我国作为世界上最大的发展中国家，同时也是数字贸易发展领域较为领先的国家，在对数字贸易的认识上较为前沿与全面。未来数字经济特别是数字贸易将发挥越来越重要的作用，会成为推动我国经济发展的新引擎、国家核心竞争力的重要来源，因此对数字机遇的把握要更为准确与及时。数字经济的快速发展对战略规划的出台以及法律法规的制定提出了新的要求。本文通过分析欧盟和美国对于数字贸易政策和规则的认识的共通性，研判我国参与推动全球多边数字贸易规则的路径。

(一)加强数字贸易的顶层战略设计，提升在全球价值链中的地位

近年来，我国的数字经济特别是数字贸易快速增长，这与我国政府颁布战略规划与政策措施密不可分。为紧抓数字发展契机，抢占数字经济的制高点，2019年11月，中共中央、国务院在《关于推进贸易高质量发展的指导意见》中正式提出要加快数字贸易发展，提升贸易数字化水平。当前我国数字贸易发展处于快速发展阶段，但数字贸易缺乏长期规划、数字贸易开发利用不足与无序发展等现象始终存在，数字贸易发展存在桎梏。为促进数字贸易的长期稳定发展，需要加强顶层制度设计和系统规划，逐步完善数字贸易发展体系；描绘数字贸易的发展蓝图，对数字贸易的发展进行详细具体的规划；不断扩大跨境电子商务试点范围，鼓励各地区在技术标准、业务流程、监管模式和信息化建设等方面加强探索，有助于为我国的数字贸易发展积累可供推广的宝贵经验；完善线上交易相关法律法规，变革海关监管程序等，致力于为数字贸易发展提供更加全面的制度保障。毫无疑问，加强数字贸易顶层制度设计，对于进一步优化数字贸易发展的环境、扫除数字贸易发展的障碍具有重要意义，为数字贸易的持续繁荣提供更加坚实可靠的保障。

(二)参与数字贸易国际规则制定，提出数字贸易规则的“中国方案”

数字贸易规则的相继出台会促使数字贸易的内外部环境进一步得到优化。数字贸易的发展给原有的贸易规则体系带来了一定冲击，新的贸易趋势倒逼着贸易规制与标准进行改变以适应时代发展要求。对此，美国、欧盟在数字贸易发展过程中已经逐步形成了“美式模板”“欧式模板”，我国应积极参与数字贸易国际规则的制定，积极维护多边贸易机制，积极维护WTO贸易争端解决机制，探索国际贸易新规则，推动我国数字贸易规则的建立。积极主动地参与双边区域数字贸易规则的谈判，坚持开放进程和发展导向，尊重发展中成员的合理诉求，在技术进步、商业发展与各国合理的公共政策目标之间实现平衡。同时，深度参与国际标准制定，在移动通信、大数据、网络安全、数据保护等关键技术和重要领域，深度参与数字贸易国际标准规则的制定，扩大我国国际数字话语权和规则制定权。

在参与数字贸易国际规则制定的过程中，要注重构建数字贸易的“中国方案”。我国自由贸易协定正在加速扩容，迄今已经签署了18个自贸协定，正在谈判的自贸协定有13个，正在研究的自贸协定有8个。无论是已经签署的自贸协定，还是正在谈判或研究中的自贸协定，毫无疑问都应将数字贸易作为主要合作领域，大力推动以合作为导向的数字贸易规则和政府间政策协调框架。这就要求我国加速提出数字贸易规则的“中国方案”，以提升我国在全球数字贸易规则制定中的话语权。研议中的“中国方案”需要掌握两个原则：一方面，“中国方案”应该充分研究和借鉴“美式模板”和“欧式模板”的合理成分；另一方面，“中国方案”应充分考虑自身的发展阶段，量力而行。现阶段我国没有必要盲目追求高标准，而是应根据自身特点，重点推动无纸化、数字证书和电子签名互认、消费者隐私保护、产权保护等比较容易实现的内容。

(三)完善数字领域法律体系建设，重点明确数据产权权属

欧盟与美国对数字贸易的发展较为重视，在数字贸易战略中均提到了要加大数字贸易大背景下个人数据和企业产权的保护力度，而且出台了较多与数字贸易有关的法律法规，数字贸易发展的内外部环境良好，未来数字贸易的成长空间也比较广阔。

我国数字贸易起步较晚，但是发展速度较快，目前处在快速发展阶段，数字贸易的发展对数字领域的法律法规提出了新的要求。2019年1月1日正式生效的《中华人民共和国电子商务法》标志着电子商务法制建设取得了重要成果。但是数字贸易发展过程中仍存在大量监管空白与法律漏洞，关于服务贸易、电子商务、数字化产品和信息流动等方面的法律法规还不完善，保障交易顺利进行的法律制度环境与发达国家还存在较大的差距。因此必须加快国内数字领域规制体系建设，对数字经济时代可能遇到的隐私保护、网络安全等问题进行预判与准备，通过相关的法律法规保护交易双方的权利，打造良好的数字贸易的营商环境。

当前数字贸易领域存在两大问题：数据交换与产权归属问题和数据安全与个人信息保护法律问题。针对前者，产权清晰界定是数据开放和市场化的基础，因此关于数据的归属应加快制定出台关于促进数据市场化的指导意见，注重数据价值的挖掘和利用，实现数据安全和价值的平衡统一。明确数据市场化必须遵守的法律秩序，坚守数据市场化的监管底线。对于后者，应尽快出台《个人信息保护法》《数据安全保护法》《关键信息基础设施管理条例》等相关法律法规，我国互联网新技术、新应用发展非常迅速，但是个人信息保护问题也非常突出，而相关的法律法规配套相对落后，这是下一步各行业领域进行立法、执法管理的重点。要明确数字贸易中个人信息的内涵与外延，并且对过程中个人信息的收集、存储、适用、跨境流动等做出规定，为数字贸易发展提供制度保障。此外，可以针对云计算、移动APP等新业态，积极弥补法规制度上的缺失，制定专门的个人信息保护规则。