合法来源抗辩中主观要件的举证

黄意欣

摘要：《專利法》第70条规定的合法来源抗辩作为销售者抗辩的最后一根稻草，正在引起越来越多的关注。合法来源抗辩中的主观要件是对合理注意义务的考察，是积极事实，应当依据“谁主张谁举证”为原则，由销售者自行举证。并且，法官在审查主观要件时，应当考虑销售者经手的总量、销售者的专业知识、销售者是否曾经收到侵权警告、销售者提供的合法来源、销售者与供货者的关系等。

关键词：合法来源抗辩;主观要件;证明责任

近年来，越来越多的专利权人选择对位于销售链末端的销售者提起诉讼，特别是从事小商品经营的销售者。这类销售者通常具有法律意识淡薄、留存证据不全、商品经营规模小等特点，一旦被专利权人提起诉讼，大部分会因为无法证明所销售的侵权产品具有合法来源，被判决承担侵权赔偿责任。以2016～2019年审结的“源德盛”一审案件为例，共计233件，其中仅有34件案例合法来源抗辩成功，仅占比14.6%。

专利侵权诉讼的合法来源抗辩成功比例之所以比较低，主要难点有两个，如何证明销售者“不知道”就是其中之一。

一、“不知道”的举证的争议

关于“不知道”的证明，首先需要解决的问题在于由谁来承担举证责任。目前有许多学者认为“善意”或“不知道”是消极事实，无法被证明。这些学者们认为对于主观要件的证明，实际上是将证明责任分配给了专利权人，试图通过专利权人举证证明销售者“恶意”来证明销售者不具有善意因素。例如，黄建文老师依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国物权法）若干问题的解释（一）》第15条的规定，认为应当由权利人通过举证基础事实例如对销售者的“警告”来证明销售者的恶意;陈中山老师认为主观要件一般应当由专利权人举证，但是法官也应综合考虑销售者提出的证据;欧修平老师认为，专利法中规定的“不知道”是一个消极的事实，被控侵权人无法证明其不知道;尹新天老师也认为“证明‘不知道常常只能是一种断言，通常要由专利权人提供反证，证明被告实际上知道，才能否定其断言”。然而，“不知道”应当由销售者举证。

二、“不知道”应由销售者举证

（一）“不知道”是对合理注意义务的考察，是积极事实

“不知道”实际上是考察销售者是否尽了合理注意义务，是积极事实，这是司法实践的经验所在。近年来，越来越多的法院在处理涉及合法来源抗辩的专利侵权诉讼案例时，对于合法来源抗辩中的“不知道”的要件，大多都在探讨销售者是否尽了合理注意义务。合理注意义务是对专利权人享有的作为绝对权的专利权的一种义务上的呼应，要求所有人在处理与专利权相关的事项时都应尽到相应的合理的注意义务。既然是义务，就需要义务人加以履行，否则义务人需要承担相应的民事责任，即销售者未履行合理注意义务而合法来源抗辩失败的赔偿责任。从这个角度上来说，已经尽了合理注意义务的“不知道”是积极事实，是可以加以证明的;而未尽合理注意义务的“不知道”才是消极事实，是以“虚无”状态存在的，不能在四维时空坐标中定位的客观事实。销售者尽到了合理注意义务的“不知道”是可以证明的，而销售者未尽到合理注意义务的“不知道”是无法证明的，法院在审查案件过程中着重考察销售者的合理注意义务的原因正在于此。

（二）从证明责任分配的规范说考虑

罗森贝克将实体法规范分为权利形成规范、权利消灭规范、权利妨碍规范和权利受制规范，其中，权利形成规范是从正面规定权利成立的规范，后三种规范则是从反面规定权利消灭或者受阻的规范。在法庭上，双方当事人仅对自己有利的情况进行举证，并且尽量驳斥对方提出的对自己不利的证据。就证明责任的规范说而言，专利权人对自己具有的向销售者提出赔偿的请求权进行举证，这是一种权利形成规范方面的举证;相对的，销售者应当从反面进行举证：要么从权利消失方面出发，证明专利权人无权向自己索赔;要么从权利妨碍规范和权利受制规范出发，证明专利权人的赔偿请求权受阻，例如本文探讨的《专利法》第70条规定的合法来源抗辩。因此，从证明责任分配的规范说出发，应当由销售者承担“不知道”的举证责任。

（三）从“谁主张，谁举证”的证据举证原则考虑

依据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的司法解释》第91条的规定，由于《专利法》和《民事诉讼法》等其他法律均无特别规定，销售者应当就专利权人的赔偿请求权受到妨碍的基本事实承担举证证明责任，即由销售者自己承担“不知道”这一要件的举证证明责任。黄建文老师从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第15条规定的规定出发，认为该规定其实暗示了“善意”的举证责任倒置。但是就该规定的字面来看，仅规定了真实权利人可以主张销售者恶意，这与《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的司法解释》第91条规定的举证原则也是相一致的。

综上，对“不知道”的审查是应当由销售者进行举证的。

三、关于“不知道”的证明的审查思路

（一）以主观标准确定合理注意义务

从前文可知，司法实践对销售者“不知道”的考察实际是对其是否尽了合理注意义务的考察。笔者认为，对销售者的合理注意义务的考察，应当基于主观标准进行。在专利领域，建议采用主观标准来确定行为人的合理注意义务。即对于行为人的合理注意义务的审查不能够一刀切，应当根据行为人的本身来确定，同时也不能教条地认为行为人在某一行业从事时间长就有理由得知购买的是侵权产品。法官应当积极发挥自己的自由裁量权，客观地看待原告被告和他们的举证，遵守自由心证原则，站在公平正义的角度来衡量。“对于不同的销售者所需承担的举证义务应当有所区分，如批发商与零售商、大型连锁超市与个体工商户相比，应要求前者承担更高的注意义务”。

（二）销售者能否提供合法来源

前文中提到，銷售者的“不知道”是通过对其是否尽了合理注意义务的审查得到的，是一种推定事实，推定事实的证明需要通过其他客观要件加以推定。销售者的“不知道”应当是尽了合理注意义务之后仍然“不知道”，此时，“不知道”这一事实就变成了积极事实。因此，要求销售者就积极事实进行举证，合乎举证逻辑，也有利于查清案情。而由于不知道本身是一种主观状态，属于内在事实。对该事实，严格意义上的直接证据只有一种，即销售者本人的声明。销售者本人的声明虽然属于直接证据，但是由于是言词类证据，真假难辨。因此，法官在判案时，通常需要结合其他的证据，综合考虑销售者是否符合合法来源抗辩的“不知道”要件。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条的规定也明确了在专利权人未能够证明销售者为恶意的情况下，一般应当通过结合销售者提供的其他证据，综合考虑其是否尽了合理注意义务。在考察销售者提供的合法来源时，还应当考察其购入专利产品的合理对价。对于专利产品的合理对价，可以根据产品的创造性来探讨产品的合理对价：第一，若是产品的创造性不足，则只要产品的购入价格符合常识即可;第二，若是产品的创造性较高，则法官可以参照市面上同类型、类似功能的产品的价格，综合考虑产品的购入价格是否合理;第三，若是产品为开创性发明产品，则可以专利权人提供的产品价格为准。

（三）销售商对权利人的侵权警告的反应

有的发明人在发现自己的专利遭受到侵权之后，会在寻求司法或者行政救济之前，向销售商发出侵权警告，侵权警告可能包括警告信、律师函，或者任何可以表征专利权人对专利权的所有的信函。陶冠东老师认为，审判的法官可以通过考虑销售者在收到发明人发出的侵权警告之后的反应，例如是否主动停止侵权行为、是否主动与专利权人联系、是否向法院提出确认不侵权之诉等，以此来判断销售者的主观心态。但是陶冠东老师也指出，由于专利是否侵权需要高度的专业性方能判断，因此销售者的反应仅能够作为法官断案时的一个参考。

（四）销售商与供货商的关系

通常来说，销售商与供货商之间是正常简单的商业往来关系，一旦销售商与供货商之间有其他密切的关系，将会对销售商的“不知道”造成冲击。例如，销售者与供货者属于母子公司、总分公司的情况;销售者与供货者属于股东混同的情况;售者作为法定代表人的公司曾经参与过相同专利的侵权行为的情况;专利权人曾就职于销售者的企业的情况等。这几种情况都能够直接证明销售者不属于“不知道”专利产品有原告的专利权的情况，因此，法官都对这些销售者的合法来源抗辩不予支持，判决他们承担对专利权人的赔偿责任。

显然，证明销售商与供货者之间有特殊关系，是对销售商“不知道”的证据的反证，是应当由专利权人提出的证据。

四、结语

综上，关于善意的举证责任应当遵循“谁主张谁举证”的举证原则由侵权产品的销售者承担。应当考虑以下几个方面：考虑销售者经手的专利侵权产品的数量或总额;销售者的专业知识水平;销售者是否具有了解的义务，例如是否曾收到侵权警告;销售者能否提供合法来源;销售者与转让人的关系等其他可以证实销售者不属于“不知道”的情况。

参考文献：

[1]黄建文.合法来源抗辩适用善意取得制度审查的合理性分析[J].知识产权，2016（10）：32-38.

[2]陈中山.合法来源抗辩的审查认定[J].人民司法（应用），2019（28）：36-40.

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[4]尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2011：841.

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（作者单位：广西大学法学院）