论可罚的违法性理论的中国契合性及其启示

宫厚军

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233000)

作为犯罪成立基础意义上的违法性，是对于法益侵害行为或者是引起了法益侵害危险的行为的评价，其必须具备足以奠定处罚基础程度的当罚性，必须具备足以奠定相应犯罪的处罚基础的“质”和“量”[1]186。在日本阶层式犯罪成立刑法理论中，即便行为该当构成要件，但在违法性层次，行为尚未达到可罚的违法性程度，就应排除犯罪之成立，此谓之可罚的违法性理论。换言之，根据是否有值得适用刑罚的程度的实质的违法性而决定犯罪成立，以不存在可罚的违法性为根据否定犯罪的成立[2]319。该理论在德日刑法尤其是日本刑法中曾盛极一时，日本司法实务中也据此裁判了系列案件，但因理论本身存在着体系定位聚讼纷纭、“可罚”标准模糊不清等问题，使得该理论逐渐黯然失色。我国刑法理论与德日等大陆法系国家刑法理论虽然存在差别，但任何刑法理论所面对的问题都是共同的——如何定罪量刑。可罚的违法性理论究竟是怎样一种理论？有何价值？与中国刑法理论是否存在契合之处？如果回答是肯定的，则对中国刑法的启示是需要进一步探讨与重视的问题。

一、可罚的违法性理论透视

刑法依据国民伦理观念所生之价值标准，通过对超过生活常规者“命令所当为，禁止所不当为”[3]5而达规范人类之行为。然而，就如何认定一个行为是否构成犯罪，因法律文化传统之不同形成了不同的犯罪论体系。现代大陆法系国家的犯罪论体系由德国的贝林为奠基者，后经迈耶、麦兹格、小野清一郎等人的发展，逐步形成了构成要件该当性、违法性和有责性的犯罪论体系。在贝林的构成要件理论中，构成要件既具有定型化机能，又具有人权保障机能。立法者从大量存在的反社会行为中，提炼出值得动用刑罚手段抗制的区域予以类型化，形成犯罪类型的基本轮廓，以此实现保护法益的刑法目的。同时，也只有具备犯罪类型轮廓的行为才能被刑罚处罚，对不具备该特征的行为拒之门外，通过类型化限定处罚范围，罪刑法定原则明确性要求之可罚行为的类型被确定，人权保障机能得以彰显。虽然在贝林的古典犯罪论体系之后，经历了新古典犯罪论体系、目的主义犯罪论体系、目的理性犯罪论体系的演变，但构成要件理论一直处于核心地位，成为犯罪论体系的基石[4]。

日本刑法学者在学习和吸收德国刑法思想和构成要件理论的基础上，又进行了进一步的发展，使以构成要件理论为核心的客观主义刑法理论体系在日本刑法学界取得通说地位。在行为该当构成要件之后，是否构成犯罪还需要进行违法性判断。由于形式违法性是构成要件该当的通常后果，因此，这里的违法性指的是实质违法性。德国著名刑法学家李斯特首倡的实质的违法性理论，将实质违法理解为危害社会的(反社会的)行为，如何就实质违法进行判断，不应当从法律规范本身寻求根据,而应当视野向外，从诸如人类共同自然感情、法律保护的利益等是否受到侵害，这种判断违法性的理论被称为法益侵害说[5]。但是，在罪刑法定原则下，对实质违法性进行判断，不可能依据实质违法性对法律未规定的行为进行观察，违法性的判断是负面的判断，如果无法满足法定的违法阻却事由，但具备形成法定阻却违法事由的实质理由，就没有阻却违法的机会吗？依实质违法理论所发展出来的超法规阻却违法事由，包括社会相当性、被容许的风险、义务冲突、法益冲突和被害人承诺等同样可以阻却违法性[6]69。但问题是，行为虽然引起了相应构成要件所规定的法益侵害或危险，其违法性未达到值得动用刑罚处罚之程度的场合，能否阻却犯罪成立呢？日本大审法院“一厘事件”之判决，开了微罪出罪之先河。被告人是烟草种植人，因把仅值一厘钱的烟叶没有缴纳给政府，致违反《烟草专卖法》。大审法院认为，“法对于各种犯罪，皆已预定一定程度之违法性，在形式上，一定行为纵令适合于某一罚条之构成要件，如其违法性极其微弱而未达到法所预定之程度时，则亦不成立犯罪”。故撤销原审之有罪判决，改判无罪[7]5。该判决之倡导轻微违法行为不值得动用刑罚的理念促成了可罚的违法性理论的逐渐形成。

最早在理论上对可罚的违法性理论进行论述的是宫本英修博士。他以刑法的谦抑性为价值基础，认为“某个行为要成为犯罪，首先要在法律上一般规范性地评价为违法，其次需要在刑法上进一步判断为可罚的”[8]121。他提出了规范判断与可罚判断有先后区别的“违法-责任-可罚类型”的犯罪论体系。刑法仅仅把广泛的违法类型中的一部分作为可罚类型加以规定，仅把必须用刑罚来抑制的重大违反规范的行为作为可罚类型[9]99。后经佐伯千仞与藤木英雄教授的承继完善，可罚的违法性理论蔚然成型。不同的是，佐伯千仞站在客观违法论的立场上，认为违法是与客观现实的法律秩序发生的矛盾，是对法律所保护的法益的侵害或威胁。并进而认为，违法性是一个具有一定的量和同时具有一定的质的概念，质和量兼而有之且分别都达到一定的严重程度，才存在可罚的违法性。而藤木英雄则从结果无价值和行为无价值相结合的立场出发，认为行为不仅在结果方面违法(结果无价值)，而且在行为的形态上违法(行为无价值)，判断可罚的违法性就是要从结果违法和行为违法这两个方面入手[10]203。

二、可罚的违法性理论褒贬聚焦

可罚的违法性理论虽然在日本曾红极一时，司法实务中也据此作出一些无罪判决，但对该理论却一直存有争议，褒贬不一。

肯定论者认为，可罚的违法性理论凸显了刑法谦抑主义理念。作为一种刑法理念和价值诉求，刑法谦抑主义认为，作为通过制造痛苦来规范人的行为的刑法应当具备调整社会关系的最后手段性特征,应限缩自己的管辖范围，能用其他手段达成法益保护之目的则尽量不动用刑罚。刑法不能处罚所有违反规范的行为，犯罪概念中必须剔除不当罚、不可罚的部分。可罚的违法性理论将在“量”上没达到严重程度，在“质”上违反社会秩序及伦理规范尚未达到社会相当性程度的行为进行非罪化处理，可以说使刑法谦抑主义理念得到弘扬与展现。此其一。

其二，为微罪出罪提供了理论支撑。在以德日为代表的大陆法系国家刑事立法中，由于观念和立法模式的不同，其犯罪成立之构成要件中并不包含征表行为程度等体现罪量的构成要件要素，因而类似偷摘一朵花的行为也该当盗窃罪的构成要件，但在缺少其他违法和责任阻却事由的情况下，将这些行为一律定罪，明显与人们的法感情不相符，但如何出罪，理论上需要诠释。肇始于“一厘事件”而发展起来的可罚的违法性理论承担了部分功能，认为即令行为惹起相应构成要件所厘定的法益侵害，但该种侵害轻微，其违法性尚未达到一定阈值范围，以至值得动用相应刑罚加以处罚之程度的场合，便否定犯罪的成立，从而倡导对轻微违法行为不值得动用刑罚，以避免刑法的过度介入导致对公民人权的侵犯,从而限缩刑罚圈范围，实现刑法的人权保障功能。

否定论者则认为，其一，理论位阶定性困难。在大陆法系主要以构成要件该当性、违法性和有责性的阶层式犯罪论体系中，可罚的违法性理论究竟是哪一层次的问题？是构成要件该当性问题抑或是违法性层次问题，存在较大分歧。从可罚的违法性理论名称上看，所欲解决问题的要旨在于判断违法性是可罚还是不可罚，似乎是违法性阶层的问题。但可罚的违法性理论根本上是解决侵害法益或危险微小，所涉及问题又似乎属于是否该当构成要件的问题。构成要件该当性阻却说认为，行为的可罚性问题立法者在规定犯罪的构成要件时就已经考虑到了，判断其有无的根据，既要考查行为脱逸社会相当性的程度，又要考查法益侵害及危险的程度，只有将这两方面综合考量，认为尚未达到构成某种犯罪要求的违法性的最低标准时，就应该认为不能该当构成要件[8]122。反对者则认为，该说损害构成要件的推定功能，招致刑法适用的主观化、恣意化，不利于罪刑法定原则的实现，因而主张属于违法性层次的问题。如违法性阻却说认为，某种行为即使该当构成要件，但刑罚法规规定的构成要件不单纯是要件的罗列，而是预定了一定程度违法性的，在法益侵害轻微尚未达到一定程度以及法益侵害的性质无需刑罚介入之场合，可以视为没有达到犯罪类型所预定的可罚性的程度，从而阻却违法[2]322。折中说认为，可罚的违法性之地位应视不同情况分别而定。可罚的违法性指的是行为的违法性具有采取刑罚这种强力对策的必要，并且具有与刑罚相适应的“质”与“量”，因此，对于“量”之轻微，基于法益实际上受侵害的轻微性，可以对构成要件进行实质解释，此时阻却构成要件该当性；对于“质”之轻微，虽然不能说无违法性，但行为尚未脱逸社会相当性，故而具有对违法程度进行进一步筛选的必要，该部分即阻却违法性。

其二，违法性判断标准模糊、难以把握。对于违法性可罚与否的判断，一直没有形成一个清晰可行的标准。其原因首先源于对违法性本质的不同理解。由于结果无价值论者将违法的根据或本质定位于行为造成的法益侵害及其危险，而行为无价值论则将违法的根据或本质定位于行为自身是否违反社会伦理秩序，是否脱逸了社会相当性，因而，违法性的核心究竟是法益侵害性还是规范违反性莫衷一是。二元的行为无价值论则给出了折中的回答，认为判断行为是否具有违法性，既要以结果无价值论为基础，重视对法益的侵害程度，也要要考查行为举止脱逸社会相当性的程度，行为和结果同等重要。其次，源于“违法一元论”与“违法相对论”之争。违法性之判断究竟在所有法领域统一，还是在不同法领域有所不同？严格的违法一元论主张,违法性是一个在全部法域中共通的概念，应当在法秩序全体中进行一元的判断；不可能出现在某一法领域被认为是违法的行为，而在其他法领域中又被评价为是正当的。缓和的违法一元论则一方面主张违法性判断不能脱离全体法秩序单独进行评价,另一方面又认为在不同的法领域，违法应有相异的表现形式,法领域不同则目的相异,违法性的质和量也有所不同[11]。违法相对论则认为，刑法上应以“值得处罚”作为独自的实质的判断标准。“在刑法上论及行为的违法性时，最终是为了处罚该行为，即令在其他的法律领域里被认为是违法的行为，为了对它科以刑罚的制裁，也有进一步筛选的必要。”[8]121刑法上之后果与民事等不法之后果具有异质性，刑事不法应有独立于民事不法的独特内容。正是由于对违法性本质的不同理解以及“违法一元论”与“违法相对论”对违法性的判断的不同观点，如何就违法的“质”和“量”达成较清晰的标准异常困难。

三、可罚的违法性理论与中国刑法的契合性以及启示

可罚的违法性理论作为一个舶来品，虽然在德日刑法中存在争议，甚至一度受到冷遇，但其本身所蕴涵的价值与功能还是值得肯定的。我国刑法与可罚的违法性理论具有一定的契合性。

首先，犯罪成立之罪量要素的设定与可罚的违法性理论相契合。我国刑法被认为是采用的一元化立法模式，即立法既定性又定量；大陆法系国家多采用立法先定性司法后定量的二元化定罪模式[12]。我国刑法分则个罪罪状中有很多诸如“数额较大”“情节恶劣”等所谓的罪量要素。关于这些罪量要素的地位与属性学界存有争议，如构成要件说认为，罪量要素是构成要件要素，是犯罪成立的条件。处罚条件说则认为，罪量要素是客观的处罚条件，本身不是犯罪的构成要件要素，它与犯罪是否成立无干系，仅是决定行为是否应受刑罚处罚的外部条件[13]。多数学者认同构成要件说，只是对究竟是主观要件还是客观要件抑或是独立存在的第三要件，存在不同看法。毋庸讳言，以罪量要素规制犯罪成立的定罪模式存在一些弊端，如会导致刑事法网粗疏化，导致司法机关司法解释权的肥大化、随意化和地方司法自由裁量权的萎缩化和机械化等[14]。然而，基于中国法治文化传统和我国国情而形成的区分一般违法与犯罪的二元立法制裁体系，由行政机关和司法机关分享对反社会行为的制裁权，又具有现实合理性。其一，具有哲学依据。根据辩证唯物主义的哲学观点，世界上一切事物，都是一定的质和一定的量的统一体。世界上没有离开质的量，也没有离开量的质。刑法作为一种法律文本，是立法者对现实社会中存在的诸多侵害国家法益、社会法益以及个人法益等形形色色越轨行为加以诠释的结果，同时，也是立法者从固国本、宁社会、安群生之需动用刑罚对反社会行为进行类型化的结果。为了与同为具有法益侵害性的一般越轨行为相区别，在犯罪构成要件的设定上，遵循量变质变规律，既要有质的规定性——法益侵害性，也要有量的规定性——达到严重程度。其二，具有理论依据。我国的犯罪成立理论被认为是平面式的，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件整合在一起，综合决定犯罪是否成立。在此暂且不评价该理论的优劣，罪量要素既然是违法的程度要素，为违法是否达到可罚程度提供实质根据，则罪量程度高低，表明违法程度的高低。显而易见的是，这些罪量因素不是超然于犯罪构成之外的要素，而是可以分别嵌入各个构成要件之中，从而总体评价所反映的法益侵害性是否达到了值得动用刑罚的程度。其三，具有现实依据。任何国家、任何时代都存在反社会行为，基于对正义、公平、秩序等价值追求而形成的对反社会行为的正式且主要反应方式之一的刑罚在社会治理方式中有着定海神针的特殊作用。然而，越是作用特殊越要谨慎，刑罚的作用既是有限的也是相对的，刑罚的“双刃剑”特性人所共知，犯罪圈的划定也不是越大越好，适宜的犯罪圈意味着可使公民尽量避免陷入犯罪而被污名化，减少公民与社会的对抗，增加社会和谐；可以更加节约和利用有限的司法资源，而不是浪费在惩罚那些不值得惩罚的所谓的犯罪上。

其次，以社会危害性为核心的实质犯罪观与可罚的违法性理论相契合。在我国，以社会危害性为核心构建起来的犯罪论体系是居于通说地位的观点。虽然近些年来，它被以社会危害性的判断标准模糊、缺乏规范性、不利于罪刑法定原则的贯彻为主要理由受到诸多诘难，然而以社会危害性为核心的实质犯罪观的基础地位尚是不可动摇的。因为某种行为被立法者选定为犯罪圈的半径范围从而类型化犯罪要素时所依据的根本标尺只能是一定程度的社会危害性，别无他途，此其一；其二，在刑事司法中，在我国平面式犯罪论体系中是通过四个构成要件的判断来完成对犯罪的认定的。由于在犯罪成立的条件中没有单独设置违法性的要件，违法性所具有的实质判断功能呈现散在化的特点[15]。在这个认定过程中，即便法条规定清晰明确，仍然存在如何解释的问题，仍然存在实质的判断问题。否则，定罪过程将严重脱离社会现实,沦为形而上学的概念游戏。在量刑环节，刑罚的轻重又何尝不与社会危害性的大小有关，刑罚体现着社会主流价值观对反社会行为的谴责力度，社会正义通过对犯罪人最后实际科处的刑罚而得以彰显，自然也不可能脱离社会危害性的潜在影响。

可罚的违法性理论与我国刑法之罪量要素设定、以社会危害性为核心的实质犯罪观的契合性，给予我们的一个有益的启示就是通过“但书”出罪的通道仍应当通畅。近些年来，我国刑法理论界对刑法第13条“但书”能否司法化问题争论颇多。否定论者以“但书”出罪难以做到理论自洽、将引发新的司法风险、将动摇罪刑法定原则的根基、有悖司法公正的实现，“但书”司法化“增加了司法上的恣意性，放任了司法人员‘粗犷化’的办案思维，不利于‘精细化’刑法思维方式的养成”等[16]为理由试图关闭“但书”出罪的通道。可罚的违法性理论以违法性未达到可罚的程度从而阻却犯罪成立的理念昭示，即便行为该当构成要件、即便具备实质违法性，也仍需进一步审视法益侵害以及脱逸社会相当性的程度，从而为“情节显著轻微危害不大”的行为开辟出罪的通道。尤其在我国当前所谓风险社会情境下，对抽象危险犯的判断需坚持实质判断。以醉酒驾驶、扒窃、高空抛物[17]等行为纷纷进入犯罪圈为表象，折射出晚近我国刑事立法的一个显著特征就是抽象危险犯的大量增加。抽象危险犯是依据过往生活经验，将发生实害可能较大的行为予以类型化、犯罪化的犯罪形态。在抽象危险犯中，“危险性并非由个别行为去观察，而是基于大量的观察……从经验上显示，某一行为种类易于造成被保护法益的实害”[18]。其刑事制裁的指向更多注重的是“犯罪人”的行为的危险性，而不是行为的实害结果以及罪责的大小；其背后的立法旨趣是应对所谓风险社会的各种社会不安全因素；其价值诉求更倾向于社会的安全。然而，由于抽象危险犯本身所蕴含的法益所遭受侵害的危险具有拟制性、抽象性、模糊性特征，对安全价值的过度追求不可避免地会以让渡自由、牺牲人权保障为代价。因为按照形式解释论的观点，抽象危险是否存在，不需要司法工作人员来具体认定，只要行为人实施了符合构成要件的行为，就具有抽象危险[19]。岂不知任何法律规范都是对社会生活经验的总结，司法人员在适用法律规范时须臾不能离开价值判断。可罚的违法性理论所昭示的在具体个案中，作为犯罪成立意义上所要求的违法性，必须兼具与相应的刑事处罚相匹配的“质”与“量”，即便一般预防的功利性追求再迫切，也不能将行为人当作预防他人犯罪的工具。“由于刑罚是国家所科处的最为严峻的制裁，当然就要求存在与此等刑罚相适应的违法性。”[1]187不具体考查具体行为的法益侵害的危害程度，不结合具体的行为情境以及行为人的主观动机、目的，机械式“一刀切”的司法，对脱逸社会相当程度非常轻微之行为动辄入罪的做法，显然与刑法的目的相悖。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。”据此，在醉驾型危险驾驶罪的认定中，不能仅依据醉酒状态和驾驶机动车就构成危险驾驶罪，还需要综合考虑量行为实施时的各种情况，综合认定抽象危险是否存在以及危险程度的大小，从而区分罪与非罪，这是值得肯定的，也是可罚的违法性理论的应有之义。