创新与竞争贯通之道论衡——评《知识产权与竞争法贯通论》

王济东 张卓媛

(1.商丘师范学院 法学院，河南 商丘476000；2.乔治·华盛顿大学 法律系)

保护和激励创新是知识产权法的核心价值诉求，亦是其“立身之本”；而竞争法则将竞争过程和竞争秩序作为其核心法益，运用反不正当竞争法和反垄断法保障这些法益不被搭便车行为、劫持行为等不当行为损害。尽管知识产权法和竞争法均以追求促进创新和增进消费者福祉为共同目标，在现代法治国家具有举足轻重的地位，但是两个法律部门在实现这一目标的具体路径上存在显著区别，进而产生了一系列的利益冲突及协调难题。随着关注知识产权法和竞争法关系的文献资料不断增长，理论界对这一问题的理解不断加深，一种相当有学术市场的观点已经形成，即认为两法之间不存在真正的冲突，知识产权法主要作用于权利“授予前阶段”，而竞争法关注“授予后阶段”的行权行为，由此以“权利授予与否”为基准实现对两法泾渭分明的区别。但是这种类似于“地域分割协议”的观点依然问题重重，主要体现在以下三方面。

第一，即使在权利授予后的阶段，知识产权法的权利用尽和首次销售法则、合理使用安全港、强制许可、知识产权滥用禁止等工具依然能发挥监管作用。同样的，欺诈性专利申请可能让反垄断法能够深入授予前阶段。因此，知识产权与竞争法的协调需要精耕细作，而非粗放简约地一分为二。第二，竞争法包括反不正当竞争法和反垄断法。一方面，反不正当竞争法对知识产品的行为规制模式和知识产权的设权模式共同构筑了知识产权制度的二元结构，一些论者甚至提出知识产权法实质上属于广义反不正当竞争法。另一方面，在知识经济时代，知识产权成为垄断企业最为重要的利润攫取工具，标准必要专利、商业方法专利、基础研究工具专利、必经接口的软件版权等关键权利之滥用有可能对相关市场的竞争造成致痪性的影响，形式合法的知识微垄断由此可能构成反垄断法所禁止的违法垄断。因此，知识产权法与反不正当竞争法之协调与知识产权法与反垄断法之协调洵为两个不同的论题，两种协调在协调深度、力度、广度等诸方面存在区别。第三，在竞争法内部，囊括了大量知识产权制度的反不正当竞争法与反垄断法既有联系又有区别，简单地认为前者规制普通经营者、后者仅关注支配性企业非但无功反而让理论的纠缠问题恶化。综上，知识产权与竞争法的协调实则牵涉反不正当竞争法与反垄断法、知识产权法与反不正当竞争法、知识产权法与反垄断法之协调三个论域。

张世明和孙瑜晨所著的《知识产权与竞争法贯通论》一书(中国政治大学出版社，2020年版)就较为妥帖地兼顾了上述三个论域，不啻为一次对创新与竞争贯通之道的有益探寻。该书开篇就探究了反不正当竞争法与反垄断法的关系，从源流论、异同论、冲突论、竞合论、融合论五个维度，深入观察反不正当竞争法和反垄断法之间的互动关系。作者指出，反垄断法的价值目标是保护有效竞争，其关注的是市场竞争的总体状况，而无意保护和偏爱特定的企业；而反不正当竞争法首先保护的是受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，以维护公平竞争的市场秩序。反垄断法规范是否自由，而反不正当竞争法规范如何自由；反垄断法巩固竞争的存在(即存在保护、制度保护)，反不正当竞争法致力于竞争的性质(即质量保护、公正保护)。这种对两法关系的底层语法解读对于优化、改善涉及知识产权的反竞争行为之规制是大有裨益的，一些知识产权滥用行为没有达到封锁竞争的程度，有效竞争尚能存在，此种场合下关注竞争质量保护的反不正当竞争法更堪大用；一些知识产权滥用行为遭到反垄断制裁往往是因为其威胁到竞争的存在，堵塞了竞争和创新通道。无论是将知识产权之“滥用”等同于市场支配地位之“滥用”，抑或是完全将知识产权滥用等同于私权滥用原则的做法都是站不住脚的。

对于知识产权法与反不正当竞争法之间冰水交融的关联性，我国学界一直有“冰山与海水”之比喻。商标法与反不正当竞争法的关系更是密切，过去几年来商标法和反不正当竞争法的陆续修订再次掀起了学界对两法关系的研究热情。该书认为尽管形式意义上商标法属于知识产权法，但是其与以“智慧成果权说”为基础范式的知识产权法体系不兼容。专利权和版权法背后的经济哲学是：赋予专有权是鼓励科学和有价值的艺术领域的创造来提高社会福利的最好方式，但在商标法中赋予专有权的目的不是为了鼓励权利人去创造更多的商标，而是“以垄断换竞争”。商标制度已经成为经济生活中必不可少的竞争机制，其充当了针对万千商品的信息沟通和传递工具，能够消解信息不对称而提高交易效率，极大降低消费者的信息检索成本。专利权和版权具有严格的保护期限制，期限届满后则进入公共领域；而商标权则可以通过展期规则获得无期限的保护。前者反映了尽快推动技术成果进入公共领域的政策目标，而后者则说明立法允许商标作为一种长效竞争工具而存在。因此，在商标法优先论和两法竞合论的理论分野中，该书走向了后者。

在对知识产权法与反垄断法关系这一宽泛论题的剖析中，该书深入具体行业，采用一种体现产业区分性的经验研究方法，杜绝重义理而轻考据的研究陋习。知识产权法具有极为显著的产业区分特征，医药行业中知识产权规范之运行与通信行业大异其趣，生物技术行业与软件行业面临的知识产权滥用问题也迥然不同。对此，美国学者伯克和莱姆利指出，专利法内部依据具体产业分布呈现了显著的制度分化，因此需要积极采用一些允许法官根据不同产业自由裁量的灵活性工具。在医药、化学和生物技术行业中，创新性活动的成本极为高昂，研发周期漫长，研发失败率较高，这意味着专利排他性保护极为重要。但在信息技术产业，创新的成本更为低廉，企业申请专利更多的是为了防御和限制的目的，知识产权法成为创新的沙砾而非润滑剂(杰夫和勒纳语)。医药行业中专利技术体现了离散型特征，一个药丸或某种化合物通常只被若干项专利所覆盖，这意味着专利丛林化、专利常青化和专利碎片化的问题并不突出。但是在半导体和通信行业中，一个芯片能够聚集成千上万个专利，专利丛林和恶意诉讼问题已经到了无以复加的地步。此外，在电子通信等强调互通互联性产业中，存在大量的专利池和标准必要专利，由此需要研究这些技术专利滥用问题的竞争法规制。但在医药行业中，标准必要专利并不多见，仅存的一些零星专利池也往往是为了公益目的，典型如SARS专利池、艾滋病药物专利池等。国内一些关于知识产权反垄断的学术著作通常都是以反垄断法三大支柱为逻辑线索，大多遵循“禁止滥用市场支配地位制度与知识产权行使行为、禁止垄断协议制度与知识产权许可、经营者集中制度与知识产权取得”这一体例。但是，这种谋篇布局容易忽视上文提及的这种产业区分性 。《知识产权与竞争法贯通论》一反常规，主要围绕医药行业、通信行业等，采取专题式、个案式、行业式的务实研究。尽管关注具体产业领域的知识产权与竞争法协调，让该书篇章体系安排稍显具体琐碎，但却体现了研究真实世界的质朴风格，避免形而上的空泛论道。例如，该书作者在分析专利联营许可的竞争法问题时，思考了医药行业和通信行业中专利联营的区别；在分析共享经济的创新与竞争互动关系时，作者主张相关分析只有回到具体的产业环境下才有意义，指出“克劳斯特”型产业结构、“领导—跟随”型产业结构、“赢者居大”型产业结构中创新和竞争的关系模式存在区别，进而对共享经济这一新兴产业提出了应当注重“竞争导向型监管”而非“创新友好监管”的药方。总之，这种注重产业区分性的研究品格在书中比比皆是。

如果将关于知识产权反垄断论题的既有文献按照具体行业分门别类，就会发现涉及通信行业的文献卷帙浩繁，关注医药行业的文献寥寥可数，后者沦为名副其实的偏僻、冷门研究。这与我国医药行业的发展尚不成熟有一定关联，反观相关产业发达的美国，关于医药行业知识产权和竞争政策的协调研究极为活跃。在医药行业中，受知识产权法庇护的品牌药和受竞争政策驱动的仿制药之间存在一定的冲突，创新与竞争的协调难题在这个行业尤为突显，而对该难题的理论回应又牵涉人权价值诉求和公共利益保障，各种盘根错节的利益需要谨慎的平衡协调。此外，医药行业不仅孕育出专利信息公示、专利补偿、专利弃权与捐赠等知识产权法的前沿理论问题，而且也滋生了反向支付延迟、专利链接垄断等新型限制竞争行为，对竞争法的理论更新亦有一定的贡献 。《知识产权与竞争法贯通论》对医药行业这一理论意义重大但备受学术冷落的行业投入了较多的笔墨，而聚焦医药行业的知识产权与竞争法问题亦是本书的一大特色。作者对药品专利反向支付协议这一在美国极为时髦而在中国遇冷的新型限制竞争协议展开研析，指出应将该协议置于“禁止+豁免”分析框架下,实现维护竞争秩序、激励创新、保障人权等多元价值权衡。而在对药品专利链接限制竞争问题的分析中，作者建议应构建刚性的专利登记制度、规定对不当延误进入市场行为的损害赔偿、规制反竞争性协议，从而克服“链接垄断”。同时，作者指出中国移植专利链接应警惕美国的规则霸权，如果不考虑本国医药行业的发展实际，盲目引入美式链接制度，可能会出现严重挫伤本土仿制药发展而品牌药研发能力并无提高的双输局面。不难看出，尽管该书围绕医药行业的前沿论题和域外经验展开了精细分析，但是却始终立足中国实际。

近年来，知识产权法与竞争法的交叉研究在中国本土方兴未艾。可以说，《知识产权与竞争法贯通论》从宏观上贯通知识产权法、反不正当竞争法、反垄断法三大法律部门，在微观上又极为关注产业区分性，对大量制度实例和真实判例材料展开细致考究，为这一还有待开采深挖的研究领域贡献了知识增量。