其他重大过错导致离婚损害赔偿的立法解释

郑锡龄

(中华全国妇女联合会 妇女研究所，北京 100730)

2001年修订的《婚姻法》第46条明确规定重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员是请求离婚损害赔偿的四项法定过错。司法实践表明，对于该法第46条四项法定事由之外的其他重大过错行为导致离婚的情形，离婚损害赔偿存在制度供给不足、权利救济不充分等缺陷。为了完善离婚损害赔偿制度，《民法典·婚姻家庭编》第1091条(1)《民法典·婚姻家庭编》第1091条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员；(五)有其他重大过错的。”采取列举和概括相结合的方式，新增“有其他重大过错”的内容，扩大了离婚损害赔偿的适用情形。本文以《婚姻法》第46条法定过错之外的其他过错情形为研究对象，在反思现有裁判路径的基础上，结合《民法典·婚姻家庭编》第1091条的规定，将社会性别视角纳入制度价值和功能的检视之中，明晰离婚损害赔偿的基本理念以及“有其他重大过错”的立法解释问题，以期为《民法典·婚姻家庭编》第1091条的法律适用贡献智识。

一、其他过错导致离婚的损害赔偿裁判路径

《婚姻法》第46条采用封闭式列举的方式规定了有且仅在四种情形下，无过错方得以请求损害赔偿。但是，多年的司法实践表明，婚姻关系存续期间夫妻一方过错的情形远远超出法定四项的范围，过错行为不仅形式多样，并且严重程度各不相同、造成的损害大小也千差万别。对于封闭式列举之外的有其他过错的情形，我国已有的司法裁判路径也因对法律规定及其解释适用的不同认识，存在以下几种裁判路径。

一是对于法定过错情形之外的过错情形，坚持《婚姻法》第46条的封闭性。法院以《婚姻法》第46条规定的法定过错为规范基础，依据其他过错诉请离婚损害赔偿的不予支持，也不适用其他法律规范予以救济。如《(2014)昆民二终字第1509号民事判决书》认为，过错方婚外生育子女的行为虽然违反了夫妻忠实义务，但是不符合《婚姻法》第46条规定的法定情形，故不支持离婚损害赔偿(2)参见《昆明市中级人民法院(2014)昆民二终字第1509号民事判决书》。。针对一方存在婚外性行为的情形，司法裁判多认为《婚姻法》第46条是封闭性条款，配偶一方有婚外性行为但达不到与他人同居的程度时，不支持原告提出的离婚损害赔偿的请求(3)参见《合肥市中级人民法院(2015)合民一终字第01234号民事判决书》。。

二是适用一般侵权责任的裁判路径。这一裁判路径主要以《侵权责任法》第6条第1款一般侵权损害赔偿责任为规范基础，结合《精神损害赔偿司法解释》等侵权相关规定，对于法定过错情形之外的其他过错情形，只要过错方的过错行为符合侵权损害赔偿的构成要件，即可以适用一般民事侵权的赔偿原理(4)参见《贵溪市人民法院(2013)贵民一初字第934号民事判决书》。。这实际上是将《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿等同于侵权损害赔偿。采用这一裁判路径的法院在裁判理由中大都明确提出了一般侵权责任的四要件，即过错、侵权行为、损害后果和因果关系(5)参见《湖南省高级人民法院(2018)湘民申1416号民事判决书》。。但是，在因果关系方面，也有法院仅要求过错行为与损害之间存有因果关系，而不要求过错行为与离婚结果之间存有因果关系(6)参见《昆明市西山区人民法院(2014)西法民初字第4175号民事判决书》。。

三是在离婚夫妻共同财产分割中遵循照顾无过错方的原则，以实现对无过错方的适当救济。这一裁判路径以最高院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的规定(7)最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》规定：“人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当依照《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国妇女权益保障法》及有关法律规定，分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产，坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人意愿，有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决。”和夫妻忠实义务为裁判基础，虽然不支持无过错方的离婚损害赔偿请求，但是借助分割夫妻共同财产实现对无过错方的弥补和保护。如《(2017)皖0181民初929号民事判决》指出，被告在婚姻关系存续期间婚外生子的行为严重违反了夫妻忠实义务，原告因信守夫妻忠实的承诺而受欺骗并抚养了非亲生子，对于原告提出的抚养费及离婚损害赔偿请求可在其应分得的夫妻共同财产中予以体现。再如，徐州市中级人民法院认为聚众淫乱是严重过错行为，故在离婚夫妻共同财产分割中照顾了无过错方(8)参见《徐州市中级人民法院(2014)徐民终字第489号民事判决书》。。

四是对于过错程度严重的，扩大《婚姻法》第46条的适用范围。这一裁判路径是以《婚姻法》第46条为请求权基础，对于法定四项过错情形之外的其他过错导致离婚的，因其过错程度与重婚、有配偶者与他人同居等的过错程度相当，因而同样适用有关离婚损害赔偿的规定，判决过错方承担离婚损害赔偿责任。如《(2015)株中法民一终字第26号民事判决》指出，因被告在婚姻存续期间与他人共同生育小孩，违背忠实义务，对夫妻感情破裂并导致夫妻离婚有过错，故支持了原告离婚损害赔偿的诉请。此外，也有一些司法裁判明确将《婚姻法》第4条规定的夫妻忠实义务作为规范基础，结合精神损害赔偿的规定救济无过错方。如最高人民法院于2015年11月发布的典型案例“周某诉张某离婚后损害责任纠纷案”中指出，“夫妻互相忠实，不背叛爱情，不仅是传统美德，也是法定义务”，审理该案的滑县人民法院也认为被告应承担相应的赔偿责任，理由是被告在婚姻关系存续期间与他人有不正当男女关系并生育子女导致离婚(9)参见《周某诉张某离婚后损害责任纠纷案——是否可请求出轨者支付精神赔偿？》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1752102.shtml，2019年11月2日访问。。

二、其他过错导致离婚损害赔偿的法律适用论争

(一)法定理由之争：离婚损害赔偿的过错情形

自2001年修订的《婚姻法》确立离婚损害赔偿制度以来，该制度供给不足引发的裁判路径混乱等问题日益凸显，在司法实践中的实际运行效果并不理想。有学者就离婚损害赔偿在司法实践中的适用情况开展调研，结果显示，离婚损害赔偿存在适用比例较低、适用难的问题[1]，当事人申请少、法院支持少的现象存在[2]。也有学者借助司法裁判的实证研究提出，不仅请求离婚损害赔偿的案件数量较少，而且请求理由也主要集中于家庭暴力和有配偶者与他人同居，其他情形适用较少[3]。为实现“个案之正义”，司法裁判者不得不转向其他条款，在缺乏理论证成的情况下，请求权基础选择不一，十分混乱[4]。有学者分析原因认为，原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄是离婚损害赔偿制度在司法实践中遭到“冷落”的直接影响因素[5]。

关于是否扩大离婚损害赔偿过错范围的问题，有观点支持现有的离婚损害赔偿的法定事由范围，设立兜底条款可能会增加司法实践的随意性[6]。也有学者认为，应扩大法定的过错范围，使列举性规定与概括性规定相结合[7]，不仅明示了典型行为，还就行为本质作出兜底概括，是离婚损害赔偿制度更加优选的选择[8]。另有观点提出，应将通奸等有违夫妻忠实义务的行为纳入过错范畴[1]。前已述及的司法实践表明，婚姻关系中夫妻一方的过错行为不仅复杂多样，而且严重程度不一。例如，婚内与他人保持不正当男女关系等通奸行为、男方婚外与他人生育子女、女方婚内生育他人子女、夫妻一方卖淫嫖娼、一方有导致离婚的犯罪行为等，这些过错行为都有违夫妻应当互相忠实的法律义务，在不同程度上伤害了夫妻感情，特别是一些严重的过错行为与法定过错的严重程度相当，并且对于婚姻关系的破裂负有不可推卸的责任。我国《民法典·婚姻家庭编》及时回应了司法实践需求，新增的“其他重大过错”条款将有助于改变离婚损害赔偿司法适用率低的困境。

(二)裁判路径之争：离婚损害赔偿的性质

关于这一问题，不论在理论还是司法适用中一向存有争议。传统婚姻家庭法理论认为，离婚损害根据损害原因的不同，可分为离因损害和离异损害[9]。前者是指导致离婚的侵权行为所造成的损害，后者则指离婚本身造成的损害。关于我国现行婚姻法的规定，有观点认为，第46条规定的是离因损害赔偿责任，即由于重婚、与他人同居、家暴以及虐待、遗弃家庭成员这些侵权行为导致的侵权损害赔偿责任。这四种法定情形都是侵权行为，离婚损害赔偿责任符合一般侵权损害赔偿责任的适用条件[10]。有观点提出，第46条规定系离因损害赔偿与离异损害赔偿之混合[11]，以重婚、与他人同居、遗弃为由，请求权基础为不履行法定义务的民事责任；以家庭暴力、虐待为由，请求权基础为侵权责任[12]。另有观点认为，第46条规定的是违约损害赔偿，是一方因过错行为导致离婚，从而使婚姻契约解除而给对方造成的损害所给予的赔偿，因为婚姻性质上是一种具有身份属性的契约[13]。也有学者提出，因违反夫妻忠实义务产生的损害赔偿是准债务，不履行损害赔偿，无须诉诸于侵权责任法的规定[14]。

本文赞同违约损害赔偿说，即夫妻一方的过错行为导致的离婚本身构成请求权基础。其一，婚姻是一种身份契约，违反身份契约产生的赔偿责任属于违约损害赔偿责任，而非侵权损害赔偿责任。根据《民法典》第464条“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”的规定(10)《民法典·合同编》第464条规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”可知，立法者认可婚姻本身属于具有身份关系的协议，婚姻是双方当事人合意的身份契约，在满足一定条件时，可以参照适用合同法有关违约责任的规定。正因为婚姻是一种身份契约，我国婚姻家庭立法规定的“导致离婚”的损害赔偿责任，是因婚姻契约关系解除而产生的具有人身属性的违约责任。

其二，区分离婚损害赔偿与一般侵权损害赔偿不仅是多国立法趋势，也是我国长期坚持的立法实践。将离婚损害与一般侵权行为的损害分开个别明文规定，是多数国家共同的倾向[9]118。曾有学者认为，《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿没有存在的必要，侵权法也许能够提供一种更为合理、更为合用的损害赔偿制度[15]，在第46条无法提供救济的领域，一般侵权法可以发挥作用[16]。但也有学者提出，离异损害赔偿和配偶间一般侵权损害赔偿既无替代关系，也无竞合关系[17]。我国离婚损害赔偿不同于配偶间的一般侵权损害赔偿，后者本质上是侵权行为导致的侵权损害赔偿，应适用侵权法的一般原理和规则。自我国婚姻法确立离婚损害赔偿制度以来，立法一贯坚持专门规定该项制度。从2018年4月民法典征求意见稿开始，到民法典正式审议通过，立法一以贯之地坚持新增“有其他重大过错”作为离婚损害赔偿的适用情形，体现了要专门规定离婚损害赔偿制度并进一步发挥其独特作用的立法态度。

三、“有其他重大过错”的立法解释

(一)解释“有其他重大过错”应遵循的基本理念

为了进一步发挥离婚损害赔偿制度的功能，在解释有其他重大过错的具体情形并适用离婚损害赔偿时，应当遵循以下基本理念。

1.既要惩罚有重大过错的一方，又要救济无过错方。司法裁判要充分运用裁量权解释“重大过错”情形，发挥离婚损害赔偿的制度功能，避免其继续沉睡或者成为只是挂在墙上好看的法律。离婚损害赔偿是一项过错惩罚与损害赔偿相结合的救济制度，与当事人的过错联系密切[18]。正如学者所言，还没有冲出婚姻城堡就尝试婚外恋的人，应当在离婚时为自己的感情透支付出一定的经济代价、承担相应的民事责任[19]。

2.平衡过错责任与离婚自由的关系。离婚救济制度的功能不仅是要救济无过错方，也要避免过度限制离婚自由。离婚损害赔偿作为离婚救济制度的重要组成部分，也应经得起离婚自由和过错责任的双重检验。一方面，婚姻秩序不鼓励无限制的离婚自由，强调过错责任能够对自由起到一定的限制作用。自由不仅带来选择的机会，还意味着应承担相应后果。自由与责任实不可分[20]。另一方面，离婚制度的基石是离婚自由。不是所有的过错都能构成对离婚自由的合理限制，只有达到一定严重程度的才能构成请求赔偿的法定事由。

3.保护婚姻家庭中的弱者权益，努力实现离婚救济制度中的社会性别实质平等。离婚损害赔偿作为离婚救济制度的重要组成部分，对于保障弱者利益、追求正义价值意义重大。长期以来离婚损害赔偿诉讼的司法实践表明，很多当事人难以得到法律救济，这其中更多是女性。离婚救济制度在实施领域中切实存在着社会性别差异。此外，就我国妇女社会地位而言，根据全国妇联、国家统计局《第三期中国妇女社会地位调查主要数据》可知，女性的社会地位与男性依旧不平等，特别是女性在婚姻家庭关系中的经济资源弱势十分明显。比如，在家庭财产性资源享有方面，女性名下有房产、宅基地、存款和机动车的比例均比男性低；在家庭责任承担方面，不论城镇还是农村，无酬照料劳动的女性化现象非常普遍；在经济参与方面，已婚女性更加容易因生育、照料子女老人等原因而不就业[21]。这种现实的经济资源差异，相应地也会给离婚关系中的女性带来更多的经济上的不利益。为避免离婚损害赔偿制度陷入性别盲区，在司法适用离婚损害赔偿制度时，更要注重纳入社会性别意识，尽可能为离婚关系中弱势一方提供救济措施，在离婚诉讼中保障女性权益。

(二)“有其他重大过错”的解释适用

1.“有其他重大过错”的具体请求事由。在司法裁判中妥当解释适用“其他重大过错”是保证司法裁判统一，维护裁判公正的基本要求。司法实践中，因配偶一方违反夫妻忠实义务而导致离婚的损害赔偿争议是最常见的，不仅包括《婚姻法》第46条规定的重婚、有配偶者与他人同居，还有通奸、婚外生育子女等法律未明确规定的情形。正如学者所言，就大陆法系国家的司法实践而言，违反夫妻忠实义务的重点还是通奸行为或婚外性行为，是性行为上的忠实[14]。若行为人严重违反该义务且行为过错程度与法定过错相当的，得以适用“有其他重大过错”的规定。

一是配偶一方在婚内生育他人子女或者婚外与他人生育子女导致离婚的，当属违反夫妻忠实义务的重大过错情形。不论是女方婚内生育他人子女而使男方受欺诈而抚养的，还是男方婚内与第三人生育子女的，这二者对婚姻契约关系的违背、一夫一妻婚姻基本制度的破坏以及无过错方的伤害程度，都不亚于重婚或有配偶者与他人同居。司法实践明确裁判婚外生育子女的过错方应当承担损害赔偿责任(11)参见《沧州市中级人民法院(2018)冀09民终4830号民事判决书》《南京市中级人民法院(2016)苏01民终1766号民事判决书》《江门市中级人民法院(2016)粤07民终2891号民事判决书》《贵阳市中级人民法院(2016)黔01民终3758号民事判决书》《昆明市中级人民法院(2016)云01民再1号民事判决书》《株洲市中级人民法院(2015)株中法民一终字第26号民事判决书》。。最高人民法院2015年12月发布的典型案例“张某与蒋某婚姻家庭纠纷案”中指出：“违反忠实义务往往对配偶的情感和精神造成非常严重的伤害。这和我国社会一般大众因为习惯、传统等原因对婚姻家庭的认识有很大关系。”(12)参见最高人民法院于2015年12月发布的典型案例“张某与蒋某婚姻家庭纠纷案”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/12/id/1764192.shtml,2019年11月2日访问。也有法院虽不支持离婚损害赔偿责任，但是适用其他裁判路径实现了对原告权利的合理救济，足以表明这一严重过错情形确有适用离婚损害赔偿责任的必要。因此，在《民法典·婚姻家庭编》第1091条已新增“有其他重大过错”的情况下，婚内生育他人子女或者婚外生育子女的行为，可以解释为属于“有其他重大过错”的情形，无须诉诸其他法律大前提。

二是配偶一方卖淫、嫖娼、聚众淫乱等导致离婚的行为。已有的司法实践表明，即便有法院因严格适用四项法定事由而认为“嫖娼行为不是法定的请求离婚损害赔偿的过错行为”(13)参见《江阴市人民法院(2014)澄滨民初字第1297号民事判决书》。，但也有司法裁判依据其他法律规定救济无过错方所受损害，侧面反映出《婚姻法》第46条制度供给不足的缺憾。对于配偶一方的卖淫行为，有法院依据《精神损害赔偿司法解释》第9条和第10条之规定，判决存在卖淫行为的过错方赔偿精神损害赔偿(14)参见《泉州市中级人民法院(2013)泉民终字第3014号民事判决书》。；对于配偶一方聚众淫乱的，有法院认定该行为违反夫妻忠实义务，且过错程度远远超出法定情形，使原告遭受极大的精神痛苦，损害其人格利益，超越了社会一般道德标准(15)参见《徐州市中级人民法院(2014)徐民终字第489号民事判决书》。对于因一方卖淫、嫖娼、聚众淫乱行为导致离婚的，应当属于“有其他重大过错”的情形。

三是配偶一方有强奸、猥亵、虐待无过错方直系亲属等犯罪行为并导致离婚的，当属“有其他重大过错”的情形。对于这一情形，虽有个别司法裁判坚守《婚姻法》第46条的封闭性不支持无过错方的赔偿请求(16)参见《佛山市南海区人民法院(2013)佛南法里民一初字第497号民事判决书》《莆田市中级人民法院(2014)荔民初字第4018号民事判决书》。，但有更多裁判通过扩张适用或寻找其他法律大前提的方式，支持了无过错方配偶的赔偿请求。在原告刘某某与被告李某某离婚纠纷案中，被告在婚姻关系存续期间对原告患有老年痴呆、卧病在床的母亲实施强奸。二审法院认为，被告对原告母亲做出强奸行为是导致离婚的直接原因，也对原告的人格尊严权和身心健康造成极其严重的伤害(17)参见《鄂尔多斯市中级人民法院(2015)鄂民终字第1055号民事判决书》。。再如东莞市第三人民法院认为，被告覃某作为原告黎某的丈夫，强奸原告的女儿(被告继女)，给原告造成了巨大的精神伤害，被告的行为已经违反了夫妻忠实义务，依据《婚姻法》第4条和第46条、《侵权责任法》第6条以及《民事侵权精神损害赔偿解释》第1条第2款的规定，判决原告有权要求被告给予精神损害赔偿(18)参见《东莞市第三人民法院(2016)粤1973民初3783号民事判决书》。。在《婚姻法》第46条并无兜底条款的立法现实下，还有法院认为被告对亲生女儿实施的强奸行为属于家庭暴力，从而适用《婚姻法》第46条第3项“实施家庭暴力”的规定(19)参见《哈尔滨市道外区人民法院(2015)外民一初字第662号民事判决书》；另可参见《杭州市上城区人民法院(2014)杭上民初字第1102号民事判决书》。，这也实属无奈之举。司法裁判表明，这类行为不仅严重违反夫妻忠实义务、伤害夫妻感情，还侵害了无过错方的直系亲属，给无过错方造成巨大精神伤害，当属“其他重大过错”的情形。

除了上述严重违反夫妻忠实义务的过错情形外，对于其他严重违反婚姻义务、伤害夫妻感情并导致离婚的过错情形，也可以结合过错程度和损害后果判令有责当事人承担离婚损害赔偿责任。如学者指出的，具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定[7]。对于一方故意杀害另一方、一方患艾滋病不告知而传染给另一方等过错情形并导致离婚的，因其过错情节严重违背了夫妻应当互相关爱或夫妻间告知义务，伤害了夫妻感情，过错程度和损害后果也不亚于家暴、虐待、遗弃家庭成员的行为，应当属于其他重大过错的情形。

2.《民法典·婚姻家庭编》第1091条与第1087条的适用关系。《婚姻法》第39条规定离婚时夫妻共同财产分割应“照顾子女和女方权益”，《民法典·婚姻家庭编》第1087条在此基础上新增了“照顾无过错方权益”的原则。有学者曾建议废除离婚损害赔偿制度，在离婚时的财产分割中恢复照顾无过错方原则，可以缓解当事人双方因价值观冲突产生的敌对与仇视，适度降低举证责任的要求等优势[22]。但是，民法典不仅恢复了离婚财产分割照顾无过错方的原则，还新增了离婚损害赔偿的兜底条款。由此引发的体系上的问题是，如何处理第1087条与第1091条的适用关系？

不论是离婚财产分割照顾无过错方，还是将其他重大过错作为离婚损害赔偿的构成要件，都扩大了对无过错方的保护，有利于维护离婚制度的公平正义，弘扬家庭美德，树立良好的婚姻家庭风气。但这二者的制度功能和侧重保护的对象各有不同，司法适用也并不冲突。一是制度功能不同。离婚财产分割照顾无过错方强调的是，将过错纳入离婚财产分割的考量因素，使照顾无过错方成为分割离婚财产的基本准则，其目的是更加公平正义地分割夫妻共同财产。离婚损害赔偿则是因过错行为导致离婚产生的民事责任，是一方实施重大过错行为导致的婚姻契约破裂对无过错一方的损害赔偿，属于违约损害赔偿责任。前者关注的是夫妻共同财产分割的考量因素问题，后者强调因过错导致离婚产生的民事责任。二是侧重保护的对象不同。离婚财产分割不要求过错方有法定的重大过错，对过错的程度和类型也没有限制。只要一方有违反婚姻义务的过错行为，即可构成夫妻财产是否均等分割的考量因素。相比之下，离婚损害赔偿制度不仅要求配偶一方的过错必须达到一定严重程度，同时对过错的内容也有法定限制，离婚损害赔偿的适用范围远小于离婚财产分割照顾无过错方。如果配偶一方的过错不构成重大过错，比如仅有婚外性关系的，无过错方虽无法诉请离婚损害赔偿，但是法院可以在夫妻财产分割中适当多分一些财产给无过错方。这二者的制度定位和功能、适用范围各有侧重，并不冲突。

总之，在《民法典·婚姻家庭编》重视保护婚姻家庭，注重弘扬家庭美德，倡导维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系的立法精神指引下，司法审判机关在判断过错行为是否属于“有其他重大过错”的情形时，既要结合过错程度和损害后果平衡好过错责任与离婚自由的关系，也要充分发挥离婚损害赔偿的制度功能，注重保护婚姻家庭中弱者的权益，努力实现离婚损害赔偿制度实施中的社会性别实质平等与公正。