盲盒营销的刑法规制探讨

钟惠康

一、问题的提出

2021年2月26日，中国消费者协会官方网站指出，部分经营者利用盲盒进行库存清理，侵犯了消费者的合法权益，扰乱了市场秩序，希望消费者不要盲目购买。这也是继炒房、炒股及炒鞋风波后，掀起的又一场盲盒的购买狂潮。在“盲盒热潮”的驱动下，越来越多的经济投入于该行业，这也使得本就缺乏完善管制的市场更加混乱，不符合国家安全标准、假冒或二次销售以及质量瑕疵的产品充斥市场，消费者的权益遭到侵犯，继而导致消费纠纷难以有效处理。从法律层面看，盲盒营销的规制涉及民法、刑法等众多法律法规规制。在这些法律规定中，刑法在遵守其谦抑性的同时，作为最后且最严格的保障，在其规制上也有着重要作用。因此，对盲盒行为予以刑法规制探讨有着现实意义，需要对其概念、行为模式及法益侵害的内容明确化。

二、盲盒的概念、特征及类型

1.盲盒的概念和特征

盲盒，最初名字叫mini figures，诞生于日本的潮玩，是指消费者不能提前得知具体产品款式的玩具盒子，具有随机属性。盲盒虽然是一种新型方式，但其基本属性仍是商品，具有财产性利益，涉及市场、经营者和消费者等三方的竞争利益。“真实”的货物更有利于市场管理及保障消费者的权益，而盲盒破坏了货物的真实性，在一定程度上对消费者的权益构成了侵害。盲盒具有以下特征。

第一，盲盒种类的多样化。盲盒产品的不断兴起，让盲盒营销这一方式逐渐为人们所推崇。越来越多的大品牌也加入盲盒行业，盲盒已不再单单局限于一些游戏卡片或者玩偶，借鉴“互联网+”模式，越来越多的“盲盒+”产品也不断地推向市场，书籍盲盒、卡通盲盒乃至食品领域的盲盒也纷纷跟上，使得“盲盒经济”这股热潮继续上涌。

第二，盲盒销售的隐藏性。盲盒销售运用对未知东西具有的诱惑力的心理为基础，激发消费者的探索欲望，刺激消费者去消费。盲盒的营销方式与传统商品销售大为不同，有些经营者刻意制造稀缺性，通过“饥饿模式”刺激消费者的购买欲望，进而促使部分消费者购买并“收藏”。

第三，盲盒行为涉及的利益关系多且复杂。从实施盲盒行为的主体来看，有追求利益的经营者、帮助其宣传和销售的平台公司等；从行为结果主体来看，有消费者、传统正当的经营者等。

2.盲盒的类型划分

第一，赌博型盲盒。赌博行为是法律法规所禁止的行为，因此赌博型盲盒也被法律法规所禁止。相比于传统的盲盒，赌博型盲盒消费者购买的不是商品，而是一种概率，如同购买彩票一样，追求的是一种中奖的机会。这种盲盒应按照《治安管理处罚法》中的相关赌博条款予以行政处罚，如果严重并构成犯罪的，则按照《刑法》的相关规定追究刑事责任。

第二，有奖型盲盒。有些经营者为增加销售量，往往会借助盲盒进行营销，如在商品中附赠些奖品或者赠送购物积分以吸引消费者，将奖品放入商品中类似于盲盒，这些奖品的外观包括中奖概率是可通过包装知道的。在《规范有奖销售等促销行为暂行规定》（征求意见稿）中，对这种有奖的销售方式进行了相应的规制，有奖型盲盒本质还是属于《反不正当竞争法》规定的有奖销售，应当受到有奖销售相关制度的规制。

第三，抽奖型盲盒。与赌博型盲盒不同的是，抽奖型盲盒不存在空盒的情况，但抽奖型盲盒需要消费者支付抽奖的价款，这和有奖型盲盒不同，有奖型盲盒是为销售商品而设置的，不需要支付抽奖价款。实务中对抽奖型盲盒并没有明确规定为违规行为，但仍需要给予一定的法律规制。

三、盲盒营销的现有刑法争议探讨

不规范的盲盒营销会对市场现有的良好竞争秩序以及消费者的权益造成侵害，因此在现行的刑罚体系下，其主要涉及的罪名有诈骗罪、集资诈骗罪和侵犯公民个人信息罪等。

1.盲盒营销中的诈骗罪

在盲盒市场中，很多商品都属于系列性作品，比如各种卡通人物传、星座卡等。现有的商品市场中，经营者与消费者通常是在一种透明的规则下交易，即货物信息能够真实获取。但是也存在以下经营情况，如为完成去库存压力人为地将滞销或者残缺的产品借助于盲盒销售；以次充好或者人为长期地操控不存在货物的盲盒；通过收取加盟商家的加盟费，但是不提供任何商品和服务，在加盟商加盟后便设法转移财产或者逃匿，等等。这些情况是否有可能构成诈骗罪？我们需要分析经营者的真实目的。

关于诈骗罪的手段行为，我国《刑法》第266条规定为诈骗公私财物，并根据数额较大、巨大及特别巨大且具有严重情节制定了对应的刑罚处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第266条诈骗罪规定的数额较大、数额巨大、数额特别巨大情节。”部分经营者通过网络出售盲盒并高价回收，借此吸引消费者不断买入卖出赚取差价，在消费者得到部分收益想进一步获得高额利益、囤积大量盲盒后，便以回收周期变长、难以提现等理由，如同庞氏骗局般致使消费者利益受损。

2.盲盒营销中的集资诈骗罪

集资诈骗罪的目的为非法占有，行为是通过诈骗的方法非法集资。如通过收取商家的加盟费，但是不提供任何商品和服务，在加盟商加盟后便设法转移财产或者逃匿的。最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第四条指出，使用诈骗方法非法集资，抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的，可以认定为“以非法占有为目的”。部分经营者若通过公开的方式面向不特定的消费者销售商品，在销售时承诺固定的回报，甚至承诺在固定的时间按照高于销售时的价格回收商品，此时，经营者其实相当于给予了消费者固定的投资回报。这种行为完全符合非法吸收公众存款罪非法性、公开性、利诱性和公众性等条件，也即涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

3.盲盒营销中的侵犯公民个人信息罪

对于盲盒而言，其快递也涉及个人信息的保护问题。部分盲盒销售模式为将无人领取的包裹倒卖给消费者，而无人领取的包裹上有着清晰的收货人姓名、联系方式、住址等原收件人的个人信息，不管是作为快递运输环节信息处理者的快递员或快递企业将问题快递转让给其他商家再行出售及商家以“快递盲盒”形式售卖，均会间接造成个人信息的泄露，涉嫌泄露及未经同意非法提供公民个人信息，构成对“无主包裹”上收件人个人信息的侵犯。若“快递盲盒”商家同时以非法出售或提供公民个人信息营利且情节严重，还可能成立侵犯公民个人信息罪，依法被追究相应的刑事责任。

四、刑法规制盲盒营销的路径选择

刑法对盲盒营销的规制，应当以解释论为基础。随着时代的发展变迁，新兴事物的层出不穷，刑法原有的概念体系与法律标准将面临新的挑战。在应对路径上，有学者意图通过解释路径加以完善，但也有学者认为，应对新型犯罪，通过司法解释并不是唯一的路径，如张明楷教授认为，“若解释方法和解释结论有所违反罪刑法定原则，则只能通过修改刑法也即立法路径来增设新类型的犯罪”。盲盒具有物品多样性、营销隐藏性、利益关系复杂的特点，这使得依据不同的视角入手虽然也可以将其纳入传统刑法的不同罪名之中，但在既有的具体罪名适用时却依旧面临着罪名适用混乱、规制范围界定不清的问题。这些问题遍布所有的罪名适用过程，而针对具体罪名又各有特点。

1.坚持刑法的谦抑性

虽然盲盒营销会涉及刑法现有罪名的探讨，如前文所述，但也并非完全主张运用刑罚手段，应该避免对刑罚手段的盲目崇拜。刑罚带来的后果是最为严厉的，有时也是难以挽回的，故对盲盒营销的规制必须坚持刑法的谦抑性，也即不应必然动用刑法，非刑罚治理路径应是首选。盲盒乃至盲盒经济的产生，其原因是多元的，因此其治理策略也应多元，盲盒营销之所以会引起中国消费者协会的关注，是因为其部分营销是虚假宣传，质量过不了关，损害了消费者的权益，倘若任由其发展下去，对现有市场的良好秩序会带来难以估计的破坏。为此，盲盒产业的众多主体应当共同打击、共同维护市场，这也说明了单一的以刑罚为威慑手段的刑法恐难起到较好的社会治理及预防犯罪的效果。

2.完善司法解释

在实践中，部分盲盒营销具有严重的社会危害性，造成了严重的后果，因此其他部门法无法有效地予以规制，而刑法作为最后的保障法应当发挥积极作用。这也表明刑法必须敏感地应对时代的各种变化，在遵循立法原意的前提下，通过扩张解释实现刑法规范与生活中事实的对接，是刑法规制盲盒营销的合理路径。具体来讲：

首先，对盲盒营销的违法性予以升格，进而可以纳入刑法规制范围。《反不正当竞争法》中规定，“构成犯罪的，可以追究刑事责任”，为对具有社会危害性的盲盒营销以刑罚手段予以规制提供了条文基础，也为盲盒营销纳入刑法评价的范围提供了基础。以解释或新规定的形式提供罪名适用的直接指引，从而提高刑法适用的科学性。

其次，通过司法解释的形式，将非法盲盒营销作为新的违法形式进行涵摄，对刑法条文中罪状的“关键词”予以扩张解释，通过对法律规范中法益与行为相关概念的解释，可以实现对部分盲盒营销的有效规制。

在盲盒市场规模不断扩张，产生社会危害的风险不断升高的情况下，对其营销的规制手段予以合理的刑罚就很有必要。盲盒依赖于市场而存在，因而其具有经济犯罪的特点，规制方式要结合新的市场经济犯罪规制的理念与制度。同时，对盲盒营销进行刑法规制也须尊重传统的刑法罪名，在坚持刑法谦抑性的基础上，通过对传统刑法的解释，是刑法对盲盒营销规制的合理选择。