“发展中国家”的主体性及其软法化：以国际组织为视域

江 河

国家是国际政治和国际法的原始主体，其意志协调构成国际法的效力渊源。主权国家通过政治联盟追求外交利益和塑造国际法上的权利。以特定标准对不同国家进行分类，有利于认识其外交目标和共同利益。“发展中国家”的政治内涵及其外交博弈导致了其概念的不确定性，特别是对其准确的外延难以界定。20世纪发展中国家的兴起，不但导致了国际法主体的量变，而且推动了国际法的质变。全球大多数国家是发展中国家，这种政治格局的变化使国际法逐渐体现了发展中国家的意志。但是，发展中国家法律权利的创设受到西方霸权主义的影响，后者的话语霸权和程序霸权都使国际发展法陷入国际政治的泥潭。作为最大的发展中国家，中国是世界第二大经济体，但是人均国民生产总值较低。同时，中国国际法实践的外交传统与和平崛起后国家利益谱系的变迁，都使中国在“发展”身份上面临两难的境地。在国际社会日益组织化的趋势下，准确界定“发展中国家”，并在国际组织的运作中揭示这种政治身份的法律意涵，有利于中国通过践行人类命运共同体理念履行其大国责任，从而有效地维护国家权益，促进国际和平与安全。

一、“发展中国家”的不确定性及其发展问题

“发展中国家”的概念界定既是国际政治研究的重要理论问题，也是国际法适用过程中的现实困境。在国际关系中，主权国家或国际组织根据其外交利益谱系或共同利益来界定“发展中国家”的实践，使“发展中国家”的外延产生不确定性，削弱了国际发展法的实效性。在和平与发展的趋势下，和平是国家间最重要的政治问题，发展则是大多数国家最重要的经济问题。和平与发展在新自由主义的复合相互依赖中得到了充分的互动，但是发达国家所主导的单向度全球化逐渐凸显出日益严重的发展问题。

（一）“发展中国家”的不确定性

2018年9月25日，美日欧共同签署了《美国、日本、欧洲联盟三方贸易部长会议联合声明》，随后美国向世界贸易组织（简称WTO）提交了名为“一个无差别的WTO：自指定的发展状态导致体制的边缘化”的文件①WT/GC/W/757：An Undifferentiated WTO：Self-declared Development Status Risks Institutional Irrelevance.，认为“发展中国家”自我指定问题导致了WTO的停滞和危机，要求对WTO进行系统性改革。自GATT生效以来，发展中国家在国际贸易机制中的特殊与差别待遇，逐步成为国际共识和多边贸易制度的重要组成部分。WTO成立后，因各方难以就“发展”达成共识，持续多年的多哈回合谈判也被称为“多哈发展回合”，发展问题必然影响国际贸易体制的未来发展。联合国和WTO的普惠制说明，“发展中国家”的界定既涉及政治身份，也决定其法律待遇。

根据不同的标准，国家可以分为不同的类型②如在国际关系的语境中，国家存在“发达国家”“发展中国家”“最不发达国家”“欠发达国家”“不发达国家”等较为混乱的分类。，其中依发展程度而作出的类型划分关系到各国在国际法律秩序中的主体地位和权利设置。联合国法律制度、1982年《联合国海洋法公约》以及WTO法都为发展中国家确立了特殊与差别待遇的法律权利，如国际海底区域开发和国家管辖范围外海洋生物多样性（简称BBNJ）等领域，都为发展中国家规定了义务承担、能力建设及技术转让等优惠待遇。这意味着国际法赋予发展中国家某种集体的主体地位，并且使这些国家享有优惠待遇而豁免相应的义务。既然“发展中国家”具有国际法律人格并享有法定权利，国际社会应就“发展中国家”的主体地位达成政治共识，并对其进行法律界定。但事实与此相反，不同国际组织为此确立了各自的国家分类体系③如联合国开发计划署和世界银行集团确立了不同的国家分类体系，前者提出了人类发展指数体系，受冷战影响，后者的早期分类更像某种政治概念，随后人均国民总收入成为其主要分类依据。，大部分国家都自我指定为“发展中国家”，这使联合国所推动的国际发展法陷入实效性困境。尽管WTO为发展中国家确立了特殊与差别待遇，但相关条款并没有对“发展中国家”进行法律界定，其主动型条款既肯定了成员国“发展中国家”自指定权利，也给予了发达国家对这种自我指定进行质疑的权利。

“发展中国家”的概念具有一定历史特性，它体现了国际政治、经济、文化及其相互作用而形成的社会基础。“发展中国家”的实质渊源最早起源于20世纪40年代，泛指一切贫穷或落后的国家，随后的分类方法主要以发展水平与模式为标准。〔1〕早期的“发展中国家”具有较强的政治意识形态和地理聚集性，其主要分布于亚洲、非洲和拉丁美洲。第二次世界大战后，联合国的建立促进了殖民独立运动的发展，“发展中国家”与“发达国家”的分类与过去的殖民体系相关联，这赋予“发展中国家”以政治内涵，并使其外延较为宽泛，包括不发达国家、正在发展中国家以及第三世界国家。〔2〕20世纪50年代到60年代，争取政治独立的亚非拉国家在外交上更为团结④如1955年的万隆会议及1961年的不结盟运动，前者旨在促进亚非国家之间交流、共同抵制美苏的殖民主义等活动，后者是发展中国家走向联合自强的新开端，使其开始成为国际社会的重要力量。，发展中国家和发达国家的二元对立逐渐成为国际关系的基本政治格局。随着更多独立的亚非拉国家加入联合国，联合国大会以决议形式通过的1960年《关于准许殖民地国家及其民族独立宣言》、1962年《自然资源的永久主权》等国际文件强化了这种分类的权威性，为“发展中国家”政治身份的法律权利化奠定了法理基础。在全球化时代，国民经济发展的个人维度、国民教育水平或者说集体含义之人权状况的实现，日益成为国家“发展”的重要维度，也给发展权利奠定了新的价值基础。〔3〕

（二）全球化时代的“发展”问题

“发展”是指事物由小到大、由简单到复杂、由低级到高级的动态变化过程，它具有历史性，同时，对其界定也应以共时的社会基础为前提。在国际关系中，国家的“发展”是指由弱小到强大、由人治到法治、由落后到文明的过程。但是，由国家分类体系的历史演变可知，“发展中国家”的内涵和外延都存在其社会基础和历史性。顾名思义，对“发展中国家”的界定以“发展”为前提，在语义逻辑上使发展中国家的政治身份和主体性都与国际社会的“发展问题”相关联。在国际法的语境下，发展中国家的法律人格和权利体系与国际发展法相对应。尽管和平与发展已成为国际社会的两大主题，但西方国家主导的单向度全球化使发展问题日益严峻，影响了发展中国家的政治地位，削弱了主权国家之间的实质平等，降低了国际发展法的实效。

冷战期间，亚非拉国家的民族解放运动体现了“发展”问题的政治维度，争取政治独立并以平等身份参与国际关系是当时发展问题的主要目标。在冷战后的全球化时代，新自由主义及其复合相互依赖建构了西方全球化的合法性和有效性，促进了国际和平与安全，但市场经济也是法治经济，因此在某种程度上也推动了国际关系的民主化和法治化。然而，沿着外围—中心理论的逻辑分析〔4〕，国际发展的鸿沟日益扩大。根据国际货币基金组织的权威定义可知，全球化实质上是经济全球化〔5〕，全球经济活动具有负外部性①负外部性是经济学的概念，是指未能在价格中得以反映的，对交易双方之外的第三者特别是社会所带来的成本，但后者又无法获得相应补偿的现象。，国内法对市场的共时规制在国际关系中对应国际法对国际市场的历时规制，全球化可分为自由竞争的上升阶段和负外部性的社会规制调整阶段。西方国家在前阶段摘取了主要的胜利果实，但在后阶段却逃避其国际义务。经济全球化最大的负外部性就是“发展”问题，因为大部分非传统安全威胁最终都根源于发展问题。

经济全球化也意味着科技的全球化，信通技术（ICT）和互联网的发展使人类进入数字经济时代。根据欧盟、经合组织、美国商务部等发布的数字经济指标体系，数字经济与信通技术（ICT）、网络经济均具有高关联度。〔6〕数字经济的发展使社会在短时间内创造和积累了财富，使其成为世界经济增长的着力点和支撑点，导致了数字化程度不同的国家间的数字鸿沟。〔7〕在全球“数字价值链”中，许多从属的发展中国家处于恶性循环的弱势地位。数据的利用及其增值平台被集中掌握在少数跨国公司手中，发展中国家成为数据“原材料”的提供者，却缺乏原始资本增值能力，不得不为平台所有者利用这些数据产生的数字智能付费。因此，数字经济造成国家之间的两极分化，发展问题愈加严重。

从冷战的政治对立到国际市场的一体化，“发展中国家”的内在维度发生了根本转变。在全球化时代，“发展问题”在本质上既是大多数国家的经济发展问题，也是整个国际社会的政治问题。在和平与发展成为两大主流而互为因果的情形下，发展问题也是一种国际法问题。《联合国宪章》（简称《宪章》）是最重要的造法性公约，其基本宗旨揭示了国际法的首要价值为维护国际和平与安全。事实上，发展问题的恶化必将导致国家间的政治对立。WTO上诉机构的瘫痪在本质上就是发达国家和发展中国家因发展中国家身份自指定及其优惠待遇问题对立的结果。在海洋法领域，国际海底区域开发制度的“执行性”修改及其后续实践也导致了发展中国家和发达国家之间的政治对立。因此，发展问题是影响国际法社会基础的重要政治问题。从政治身份到法律人格，从发展理念到法律权利，国际法的主体论有利于沿着国际组织的机制运作揭示发展问题的法律规制路径。

二、“发展中国家”主体性软法化的组织机制：国际法主体论的视角

人类社会的历史发展是人的主体性得以实现和完善的过程，即从必然王国向自由王国的飞跃。以法哲学的逻辑，人的主体性体现为法律人格的确立及其自然权利的实证化。在法理的语境下，法律主体通过其主体性来实现，主体性的强化意味着主体权利和义务的实现状态，其削弱或强化也会导致法律主体的消失或产生。在国际关系中，主权国家是国际法的原始主体，这种主体身份及其相互关系决定了国际法的本质特征。国际政治与国际法的主体联系促进了两者的互动，而国际组织对于国家的派生性使其成为国际政治博弈的重要机制。以《国际法院规约》（简称《规约》）第38条为路径，国际组织三足鼎立的内部机构为发展中国家的主体性及其政治理念向国际软法转化确立了组织机制。

（一）国际政治与国际法的历时辩证关系

国内和国际社会的政治与法律在历时和共时的维度都存在辩证的互动关系。在自然人和国家的原始关系中，政治是各种社会活动和社会关系的总和，而人是天生的政治动物。〔8〕因此，法律源于政治，是政治斗争或谈判的结果。然而，政治具有不确定性和动态性，社会关系的复杂化使政治关系难以满足人们的秩序价值和安全需求，于是追求原始秩序和后续正义的法律得以产生。人类文明的进步使民主和法治成为必然的发展趋势，政治和法律通过民主和法治得以互动。政治为法律塑造了主体性和民主价值，法律使政治活动日益体现大多数法律主体的利益，立法的过程即是对大多数人意志的界定过程。

早期的国际关系主要由原始的国际政治所支配，战争是国家的天赋权利，难以形成体系性的国际法。威斯特伐利亚和会开始通过国际会议解决国际争端，并确立了国家主权平等原则，为国际法与国际政治的互动奠定了社会基础，国际会议也成为国际组织的雏形和国家间进行政治博弈的国际机制。人类法律的演进是政治主体的法律人格的确立及其法律主体性的强化过程。在国内法语境下，自然人是天赋的主体，从罗马奴隶社会到现代公民社会，天赋的法律主体逐渐发展到所有自然人。从合伙到现代企业再到国家，所拟制的法律人格旨在强化原始法律人格的主体性。威斯特伐利亚体系确认了主权国家在国际法中的原始主体地位，但是，早期国际法的发展以欧洲为中心，国际法主体仅限于基督教国家。国际法的发展史是主权国家的全球化拓展和法律人格多元化的过程。在20世纪，国际法的主体先从“文明国家”沿着土耳其的地缘政治和文化分野拓展到亚非拉等非基督教国家，随后民族解放运动使发展中国家成为国际法主体的大多数。两次世界大战使国际社会日益组织化，国家主体性也得以强化，国际组织成为国家派生的法律人格。在全球化时代，国际市场的四大自由流动、跨国经济活动的负外部性等都使国际行为体多元化，全球治理中民族国家和多元化主体间的博弈促进了国际法主体的发展。因此，国际法的发展实质上是国际法主体的发展过程。

国际法的主体论有利于认识国际政治和国际法的互动。国家间的外交事务曾是原始的政治事务，有学者也将国际事务分为高政治事务和低政治事务。〔9〕传统的国际政治都是高政治事务，由于战争是国家的天赋权利，是原始的国际政治博弈。国际人道法和世界经济一体化的发展，使国家逐渐通过国际会议处理低政治事务。相同的国家利益追求在长期的谈判和结盟中会形成共同的政治立场和政治身份，国家间的政治博弈，实为国家意志的协调，是国际法的正当性基础。国际政治源于国家间的天赋自由，尽管它体现了原始主体的意志，但是无政府状态导致了国家间的“自然状态”，对国际关系复杂化和不稳定性的规制促进了国际法的发展。然而，从政治主体到法律权利，国际法的发展沿着国际法的双重法理从政治主体性转化为实证性权利，其中还必须经历国家间政治理念与自然法正义价值的融合，并通过一定的国际机制客观地转化为国际软法。大国政治和自然法价值构成了国际法的双重法理，国际法主体对于国际政治主体的开放性决定了国际法的本质特征，而国际法的双重法理基础则使国际硬法和国际软法的界限模糊化。

（二）国际法的主体论和国际法渊源的开放性

国际法在主体上的开放性使国际政治成为国际法发展的重要自变量。近代以来，国际法主体的发展源于国际关系主体的法律人格化进程。从欧洲的基督教国家到现代的发展中国家，民族解放运动的政治独立深刻地影响了现代国际法的发展。国际法概念的完善也体现了其主体的开放性演变。国际法最初被界定为国家之间的法律。〔10〕随后，国际社会的组织化与全球化的深入发展，成为影响国际法的社会基础与概念界定的最主要因素。尽管国家仍然是国际法的基本主体，但国际法的概念发展预示了国际法主体多元化的发展趋势。根据《奥本海国际法》，“国家不是国际法的唯一主体。国际组织和特定范围的个人也可以成为国际法为其设定权利和义务的主体”〔11〕。这些定义的演变都受到了国际行为体多元化的影响，在强调国家为国际法基本主体的同时，也承认了其他国际行为体具有国际法律人格。

国际法主体的多元化必然引起国际法价值及其基本原则的变革。国际组织的超国家性有利于国际主义的政治实践，为国际合作原则和善意履行国际义务提供了政治理念和客观机制。个人的主体性也与联合国人权公约的权利设置相关联，保护基本人权逐渐发展为国际法的基本原则。〔12〕国家主体性的强化依赖于国家之间的政治联盟和其他法律人格的拟制，前者的历史发展主要体现为国家集体身份的政治塑造，后者则派生出国际组织的法律人格。20世纪的殖民解放运动以及随后为建立公正的国际经济新秩序而进行的政治博弈，逐渐塑造了“发展中国家”的政治身份。国际法的主体开放性决定了本体的开放性，国际政治和自然法的价值因而也成为国际法得以强化的关联性因素。在共时的维度下，国际法的渊源既向国际政治身份及其主体性开放，也向自然法的法律价值开放。在历时的维度下，国际法的实质渊源通过政治身份或法律价值逐渐向形式渊源发展，在此过程中，国际组织及其软法建构功能促进了政治理念与法律价值的客观化和具体化，从而使行为规范得以软法化和硬法化。

原始的国际法首先对国际政治开放，随后对自然法的基本价值开放，当国际法形成一定的结构体系后，两种法理便沿着民主和法治的逻辑互动。尽管国际社会不存在公民政治的民主制度，但是国际法通过主体的开放性向大多数国家的意志开放，这是因为法律是大多数主体的意志体现，它是国际政治主体地位确立及其主体性强化的历史过程，也是实质的价值渊源得以形式化与法律化的基础。国际法对于自然法价值的开放体现于《规约》第38条的内在逻辑及其法律实践中。该条所载渊源的排列顺序依次揭示了国际法的形式渊源和实质渊源，其内容逐渐从形式正义迈向实质正义，使国际政治的法理向自然法的价值开放，从而预示了国际法双重法理在国际法渊源体系中的互动路径。从实证国际法的视角出发，国际条约和国际习惯是一种硬法，或者是具有效力形式的硬法要素。第38条的“一般法律原则”“司法判例及各国权威最高之公法学家之学说”都没有“国际”的限定语，这体现了国际法在实质的价值渊源上向国内的自然法开放。

法律规范源于政治主体身份及其主体性的法律转化，国际法也不例外。在国内立法机构中，选民的代表往往通过政党或利益集团为法律权利而斗争。在国际关系中，国家之间也会形成政治联盟，即使是所谓的“不结盟运动”，在美苏两极格局中也是一种政治联盟。基于类似的政治理念和共同利益，国家之间的政治联盟在外交实践中会形成集体的政治身份，“发展中国家”就是大多数国家在追求政治独立和经济发展的过程中形成的政治身份。如何将短暂的利益联盟发展为稳定的政治身份，如何运用法哲学的逻辑将政治意志的协调和法理学的社会正义融合为国际法的价值，并以一般法律原则去建构体现主体性的权利体系，这些在很大程度上依赖于国际组织在国际软法建构中起到的重要作用。

（三）国际组织的派生性与发展中国家的主体性

自然人依其天赋权利拟制了各种社会法人以实现和强化自身的主体性。自然人和国家都是天生的政治“动物”，只不过前者的本能在于追求个人权利，而后者的本能在于追求公共权力。类似于“自然状态”中的个人，单个国家也具有脆弱性。因此，寻求联盟是实现安全保障的重要政治手段，自由结社也成为重要的政治权利。战争为国际法提供了历史契机，欧洲的“三十年战争”催生了近代国际法的体系性发展，两次世界大战则促进了现代国际法的发展。

除了双边条约，多边政治联盟一般通过国际会议形成，而国际会议是国际组织的胚胎，它为国际组织提供了合法性的渊源和政治动力。新航路的开辟和西方殖民体系的扩展使国际会议的举行日益频繁，负责会务的固定人员成为秘书处的雏形。随后出现了介于大会和秘书处之间的执行性机构，便确立了国际组织典型的三足鼎立结构。此结构是国际关系民主化的表征，也是国家政治身份及其主体性转化为国际法律人格及其权利体系的主要组织机制。19世纪，欧洲范围内的国际行政组织迅速发展，20世纪，国际社会建立了国际联盟和联合国。1949年的联合国求偿案①Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations，Advisory Opinion：ICJ Reports，1949，p.174.和1986年的《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》分别通过司法实践和国际条约确立了国际组织的法律人格。国际组织对于国际法的发展作用主要在于其主体的派生性和独立的法律人格，前者为国际组织的决策制度提供了合法性基础，后者使国际组织的集体意志不同于成员国的个体意志，从而使国际组织具有国际软法的创设功能。

国际组织法律人格的派生性体现于组织章程及其主要宗旨，二者都源于成员国意志的协调。若将国家视为国际关系的天赋个体，那么参与国际组织的活动与决策则是其“社会”性的体现，国际组织对于国家的派生性使国家的政治目的和主体性得以客观化和国际化，当这种过程与民主的大多数决策制度相结合时，国家的政治主体性将通过组织决议得以强化。在国际组织不同机构的运作中，成员国间的政治博弈和秘书处的国际公务员职责，都是国家政治主体性的集体整合与客观化，只不过复数的大国和小国发挥着不同的作用。发展中国家的主体性或政治身份具有大多数国家的民主基础，但它是主观性的政治意志之集合，其法律化必须依赖于国际法律人格在形式上的效力化，而国际组织特别是其全体代表机构则有利于实现这种目的。

发展中国家主体性的法律强化，实质上是通过国际法来解决发展问题，从而使国际法的价值从形式正义迈向实质正义。国际社会有关国际发展法的主要分歧在于发达国家主张所有国家无论发展水平如何，一律平等地承担国际义务而不应享有任何优惠待遇，而发展中国家则认为发展问题必须通过优惠待遇来解决。例如，在BBNJ协定谈判中，发达国家拒绝支持发展中国家任何形式的惠益要求。②在BBNJ第三次谈判预备会议中，发展中国家坚持海洋遗传资源也应适用“人类共同继承财产”原则，并要求分享技术和经济收益；欧盟、澳大利亚、新西兰等国及众多非政府国际组织并没有对此进行回应，日本、俄罗斯等国甚至明确拒绝了货币化的利益分享。参见胡学东、高岩、戴瑛：《BBNJ国际谈判的基础问题与解决途径》，2017年12月13日，http://www.comra.org/2017-12/13/content_40104103.htm，2021年3月9日。这种惠益分享往往体现为货币惠益和能力建设与技术转让等非货币惠益〔13〕，而两类国家之间围绕海洋遗传资源的有关惠益分享分歧成为目前相关规则谈判的核心问题。发展问题的本质在于实现政治语境下民主的大多数意志，在法律语境下是从形式正义到实质正义的迈进。《规约》第38条的内在逻辑和外交实践为发展问题的软法化预示了有效路径，国际组织三足鼎立的机构及其运作为这种软法化提供了实践机制。由形式要素向自然法的基本价值迈进的逻辑，与国际法的双重法理和国家主权的双重属性相呼应，其形式渊源体现了国际政治和主权权利的逻辑，实质渊源则体现了自然法和主权权利的逻辑，两者在国际组织的议题设置、外交谈判和机构决议中都以其内在特征使发展问题得以软法化。

国际组织的决策是国家主体性的实现，组织宪章所规定的宗旨和职能都是成员国意志的体现。全体代表机构一般以成员国的大多数通过其决议，对于大部分全球性国际组织而言，发展中国家构成成员国的大多数。因此，充分参与国际组织全体代表机构的活动与决策是发展中国家实现其主体性和解决发展问题的重要途径。以多数票通过的决议具有道德上的约束力和法律渊源的形式要素，这种形式性源于主权国家意志的客观表达，也具有国际法编纂的实际效果，在外交实践中，这些软法文件通常经过成员国的宪法批准程序后发展为国际硬法。发展中国家的主体性和公平发展的软法化效果，也取决于相关国际组织的地位及其成员构成。国际组织的政治地位越高，成员国越多，其决议便具有更强的软法性，联合国大会的决议在其发展宗旨的软法化中具有主导地位。联合国大会决议在国际人权法发展中的作用〔14〕，就表明了全体代表机构在国际软法的发展及其硬化中的重大影响。尽管国际组织执行性机构的决议只能体现部分国家的主体性，但是其运作也以实现组织的共同宗旨为目的，这也促成了组织机制内部大国政治和小国政治的互动，进而为公平发展的软法化提供实效性支持。

发展问题的本质在于实现国家间的实质正义，而这也是国际法的自然法法理的核心价值，两者的结合为公平发展的软法化确立了正当性。《规约》第38条的两类渊源相互之间具有开放性，国际软法是两者现实互动的载体，公平发展的软法化是WTO和海洋法等领域优惠待遇的正当性基础。国际法主体的开放性决定了其法律渊源的开放性，20世纪国际社会的组织化使国际组织的决议发展为国际法的新渊源。〔15〕国际组织的决议构成何种因素的国际法渊源，取决于国际组织的性质、宗旨以及国际法地位，同时也与决议的实质内容相关。例如，《宪章》在维护国际和平与安全领域具有宪法性和造法性地位①《宪章》第1条的主要宗旨、第2条的基本原则以及第103条有关宪章在条约体系中的最高效力确立了其宪法性和造法性地位，其中第1条肯定了维护国际和平与安全是国际法的首要价值，第2条第6款保证非会员国遵守国际和平与安全的基本原则。，而安理会在该领域的决议是行政立法视域下的硬法规范。相比较而言，大部分国际组织的决议只具有法律价值的实质要素，它们构成特定领域的国际软法。此外，因为国际组织法律人格对于主权国家的派生性，它含有某种程度的形式要素，这也是国际组织决议往往发展为国际公约而得以硬化的主要原因。

三、联合国体系的发展机制与国际发展的软法化进程

“发展中国家”的政治身份是大多数国家长期外交博弈的结果，它也涉及国际法上的优惠待遇。从发展中国家的政治身份到实证的法律权利，国际组织是其主体性法律转化的政治机制和制度基础。联合国是最重要的国际政治组织，而广义联合国体系的专门机构则负责职能性的国际合作。联合国与专门机构之间的制度化合作关系，对发展中国家主体性的软法建构发挥了主导性作用。

（一）国际发展法的政治基础、软法机制和功能拓展

发展中国家的主体性及其强化主要体现于发展问题，实质正义和大多数国家的意志协调推动了发展中国家政治身份的法律化进程。发展中国家与发达国家间的政治格局成为国际关系及其外交博弈的社会基础，西方发达国家主导的单向度全球化使发展问题产生了各种非传统安全威胁，发展中国家的主体性强化困境将危及整个人类的主体生存。国际政治组织成为国际安全合作的体制基础，而全球化使和平与发展两大潮流互为关联。因此，通过国际组织解决发展问题和非传统安全威胁是发展中国家强化其主体性并使之软法化的必然选择。

20世纪，国际社会的组织化为国际政治和国际法的发展奠定了新的社会基础。联合国和国际联盟的历时继承关系、联合国与专门机构的共时合作关系，都使联合国在现代国际组织体系中处于核心地位。国际组织是国际条约制度的机制化，《宪章》的宪法性和造法性是联合国决议软法化的正当性基础。联合国的主要宗旨及其实现与发展中国家的政治身份及其软法化互为条件。联合国的首要宗旨是维护国际和平与安全，但和平与发展的辩证关系说明，在大多数国家存在发展问题的背景下的和平不是积极的和平。《宪章》第1条第3款的宗旨实质上是发展权的表达。从禁止国家间的战争到主权国家间的友好关系再到对基本人权的尊重，联合国的基本宗旨体现了从形式正义到实质正义的发展路径，预示了未来大多数国家的经济发展与基本人权的保护对于国际和平与安全的重要性。自20世纪60年代起，大批获得独立的亚非拉国家加入联合国并构成大会的大多数，中国恢复在联合国和安理会常任理事国的席位，都提高了发展中国家在联合国体系中的政治地位。在民主大多数主体的推动下，发展中国家的政治身份在外交实践中促进了联合国的变革，使其通过内部的附属机构和外部的专门机构解决大多数成员国的发展问题。

美苏两极对立政治格局的瓦解，为发展中国家的主体性强化释放了巨大的政治空间。美国对全球化的主导作用使其成为超级大国，它支持的关贸总协定和WTO因与联合国及其专门机构并轨而行，导致了国际发展法的碎片化及其实效的削弱。整体而言，公平发展的宗旨和价值在国际组织体系中通过三个层面转化为法律权利：核心的联合国发展系统、联合国专门机构以及其他外围的国际组织，其中第一个层面是软法化的主导机制，前两个层面通常总称为联合国的发展系统。因为缺乏联合国系统的政治影响和机制联系，第三个层面的国际发展硬法因霸权政治的影响和国际法社会基础的演变有时呈现出软化趋势。

联合国发展系统是联合国向发展中国家提供发展援助的机构体系，它不仅为世界发展问题提供了谈判场所，也指导了国际发展援助参与者之间的合作、协调。系统内各机构参与并主导了各种与发展有关的议题。安理会旨在维护国际和平与安全，而以大会为核心的其他机构旨在促进国际政治的民主化和建立公平的国际经济新秩序，通过解决发展问题和保护基本人权使前者的消极和平与传统安全向积极和平与非传统安全发展。作为全体代表机构，大会可以讨论和审议宪章范围内的任何问题，经社理事会和托管理事会等主要机构向大会提出建议或报告，大会的职责和地位使之具有发展问题的国际话语权和议题设置权，它为公平发展规范的谈判提供了体制支持，是发展中国家主体性通过软法得以强化的政治基础。经社理事会的职责与发展问题直接相关，它可以设立相关附属机构以及与专门机构建立合作关系来推动国际发展的软法化进程。除从事或发起关于发展问题的研究、报告和建议外，经社理事会也可制定发展相关的公约或条约草案提交大会，从而为大会及其成员国提供国际法规范的实质渊源，而在后续谈判中达成的联合国行动决议或者条约规范，可以增强实质渊源的形式性。经社理事会还可执行大会的建议，并负责联合国主要会议和首脑会议的后续活动，这使大会的政治作用向经社理事会延伸，并通过国际会议的话语权和程序控制来推动重要成员国就发展议题进行多边合作。换言之，大会的多数表决制与发展中国家的数量优势使发展中国家的政治身份向发展议题中的权利设置者转化。

全球化的深入发展使各国更加关注发展问题，发展中国家的发展诉求使联合国的发展机制日益完善，这主要体现为联合国贸易和发展会议（United Nations Conference on Trade and Development，简称UNCTAD）确立的普惠制和经社理事会设立的各种发展项目和基金援助机构，例如，联合国开发计划署、联合国人口基金等机构，它们构成了狭义的联合国发展系统。联合国关于发展的观念赋予了发展以权利形式的认知，并使得“发展权”进入学理的范畴，得到了国际社会的普遍承认。〔16〕在国际关系的实践中，UNCTAD逐渐成为推动公平发展软法化的事实机构，开发计划署是联合国负责发展问题的协调机构，它在各个国家之间建立了沟通协调机制，以落实联合国的发展议程。经社理事会对联合国开发计划署、联合国人口基金会等发展机构负有监督和政策设定的责任，它将发展中国家的优惠待遇落实到各种发展项目和发展基金之中，这些项目或基金使公平发展观念深入人心，促进了公平发展理念的软法化。

广义的联合国体系包括联合国和联合国专门机构，后者是联合国发展系统的功能性实践，它在各专业领域促进了发展问题的解决，是政治诉求转化为发展权利的重要组织机制。专门机构具有独立的法律人格并与联合国存在法律上的合作关系。作为政府间的功能性组织，专门机构通过国际合作将发展的政治意愿落实为功能性的权利诉求或形成国际条约草案，使之构成潜在国际发展硬法的实质渊源；其发展纲要和行动计划也有利于现有国际发展硬法的实施。在全球风险社会中，非传统安全威胁使专门机构更重视发展问题，其成员国在克服新冠疫情等重大挑战时更加协调一致，这也是通过国际组织主体的派生性为公平发展理念的软法化提供了正当性基础。经社理事会通过关系协定同17个专门机构建立了法律上的合作关系〔17〕，从而促进了两者间的国际发展合作。就各功能领域而言，联合国教科文组织起草或主导的多项公约界定了对发展中国家提供优惠待遇或援助的国际义务，并以宣言、建议等形式推动发展中国家参与国际合作与发展；〔18〕在海洋科学和技术合作方面，国际海事组织也通过条约、组织决议和综合技术合作计划等机制，为发展中国家提供科学和技术援助；〔19〕世界银行集团则通过对政府或私营企业提供优惠贷款，极大地促进了发展中国家的经济发展。

（二）普惠制的硬化与软化：UNCTAD与WTO的比较

发展中国家政治身份的法律表达主要体现在国际法律秩序中的优惠待遇，这种待遇在贸易和发展领域被联合国和WTO实践为普惠制。普惠制是发达国家对从发展中国家进口的制成品和半制成品给予普遍的、非歧视的、非互惠的优惠关税待遇的一种国际贸易制度，是在最惠国待遇基础上进一步减税或全部免税的更优惠待遇，是促进发展中国家与发达国家间经济贸易合作的有效手段。〔20〕1964年首届UNCTAD初步提出普惠制——发达国家应对发展中国家的产品给予普遍优惠的关税减免制度。随着更多发展中国家加入联合国，其政治上的主体性日益增强。1968年第二届UNCTAD确立了普惠制的宗旨和原则，为发展中国家的优惠权利确立了基本价值。〔21〕更为重要的是，这次会议设立了优惠问题特别委员会，为公平发展的实践提供了机制保障，普惠制得以真正确立。

在UNCTAD的推动下，联合国的普惠制延伸到联合国体系之外的国际贸易机制，增订的GATT第4部分“贸易和发展”规定了对经济水平不相当国家的特殊与差别待遇，UNCTAD也开始寻求给予发展中国家特别的贸易安排方式。1971年6月，GATT的3545号“免除决议”指出，在不损害协定其他条款的情况下，十年内放弃第1条规定，允许发达国家依规定程序给予发展中国家产品优惠待遇。第25届联合国大会确定，18个发达国家作为优惠提供国，从1971年7月1日起施行第一阶段给惠，为期十年。1971年，欧洲经济共同体率先实施第一个普惠制方案，此后其他发达国家开始制定和实施各自的普惠制方案。1995年成立的WTO基本上继承了GATT给予发展中国家特殊与差别待遇的普惠制，同时设立了贸易与发展委员会等机构来处理WTO的发展问题。

严格说来，WTO不存在单独统一的普惠制，它是在UNCTAD的普惠制上经WTO成员方单边承诺特定发展中国家的贸易优惠待遇，但WTO的最惠国待遇原则使其具有普遍性。与UNCTAD的普惠制相比较而言，WTO的普惠制为发展中国家创设了较为具体和明确的法定权利，但是这种特殊与差别待遇也深受成员国政治因素的影响。除了毫无分歧的最不发达国家外，“发展中国家”的身份认定始终因发达国家的自我认定程序和大部分落后国家的“发展中国家”自我指定制度而充满不确定性，尤其是发达国家的政治因素容易导致硬性规则的软法化。WTO普惠制的模糊用语使相关规则具有软法特征①如发达国家利用“最大限度地”“尽最大努力”、特殊与差别待遇条款的“可以”等措辞，这些用语难以为发展中国家和发达国家界定明确的权利和义务关系。，使相关条款的实施完全取决于发达国家的政治自愿和善意解释，这便影响了普惠制的实效性。尽管普惠制源于联合国的发展系统并在WTO中得以完善，但是两者在发展问题上存在一定的竞争性，在当前的国际政治格局中难以通过合作进行互动。就发展中国家在联合国中的政治意志和国际组织的决议而言，联合国的发展规范具有软法属性，缺乏条约的形式约束力以及具体规则的法律语境，并依赖于国际组织的主体派生性及其客观机制，它构成国际发展法的实质渊源。发展中国家构成联合国大会和发展系统的大多数，这增强了发展软法的正当性。

WTO的组织建立和实际运行都受到美国的主导，这也是WTO作为重要的专门性组织运行于联合国专门机构体系之外的原因。WTO是规范国际贸易的专业性组织，国民待遇和最惠国待遇是WTO最重要的法律原则，但享受这种待遇的主体却是商品或“类似商品”，而不是国际法上的个人或主权国家。WTO对于联合国的独立性使发展问题难以通过政治合作解决。换言之，WTO的普惠制缺乏政治主体性的转化以及实质正义的基础，因受到霸权政治的影响，WTO法在法律的实效和效力的消极互动中难免被软化，甚至失去效力。经济上占主导地位的少数国家和政治上占主导地位的多数国家必然使WTO和联合国的国际发展法存在本质区别，关键是作为“经济联合国”的WTO和联合国之间缺乏法律上的合作关系，这便使优缺点互补的两种国际发展法难以进行互动。联合国的政治哲学是主权国家一律平等，而WTO追求的是商品、服务或资本的平等，这种平等对于个人和国家而言是一种形式平等。因此，为了促进国际发展法的强化，应促进联合国和WTO之间的机制合作，使联合国的发展软法通过国际贸易的普惠制得以强化，同时，使WTO的发展硬法从联合国的政治合作中获取正当性和价值支持，从而增强其实效性，否则普惠制引起的政治对立必然导致WTO机制的瘫痪。

四、结语——国际发展法的中国方案

中国是最大的发展中国家，是联合国安理会的常任理事国，也是世界第二大经济体。作为负责任大国，中国有能力也愿意推动联合国与WTO的发展合作，从而在政治上推动国际发展软法的形成，完善WTO体制内的普惠制。国际法渊源的历史演进与国际法的双重法理揭示了国际发展法的发展逻辑。首先，“发展”概念的不确定性使国际发展法缺乏具有指导性的政治理念和法律价值，这种理念和价值是“发展中国家”主体性建构的正当性基础。西方新自由主义主导了单向度的全球化，并导致了国际发展困境，而中国提出的人类命运共同体理念有利于发挥这种作用，它强调了人类的主体性、国家之间的平等互利和实质正义，推动了基本人权和国家主权的互动，并通过人类的共同利益塑造了发展权、环境权与和平权，促进了和平与发展以及传统安全与非传统安全的互动，使国际社会的消极和平发展为积极和平。换言之，人类命运共同体的理念有利于建构国际发展软法，或形成其实质渊源的价值基础。其次，和平崛起的中国是负责任大国，中国将严格遵守国际义务并支持联合国发展系统的运行，也将团结发展中国家维护以WTO为基础的国际贸易机制，并积极推动联合国与WTO之间的制度合作，以促进普惠制的软法和硬法要素的互动，从而丰富国家主权平等的经济内涵，使国际法的形式正义发展为实质正义。最后，人类命运共同体的理念有利于在新型的大国关系中化敌为友，维护国际社会的和平与安全，有利于中国以最大发展中国家的身份加强与发达国家的合作，从而构建人类的利益共同体、责任共同体和命运共同体。