检察机关提前介入监察调查的理解与反思

刘康磊，亓国萃

(济南大学政法学院，山东 济南 250022)

检察机关提前介入在法理层面具有较大的争议，这一机制或者工作方式的存在和发展，从法治对监督职能的要求上需要予以证成。从检察机关作为法律监督机关的角色定位及其职能运行的角度而言，除了办案效率和监察权运行处于起步阶段的客观需要之外，检察机关出庭支持公诉并对法院审判活动进行监督的做法，可为检察机关在监察调查环节提前介入的正当性提供理由。参与式监督或者过程化监督在检察机关行使宪法所赋予的监督权时，可以与一般监督的正当性保持适当的张力，妥当的正当性应当满足中立和无涉的价值取向要求。然而，监察机关的调查权与公安机关或者职能调整前的检察机关的侦查权在性质上仍有区别，明确检察机关提前介入监察调查的范围和边界，对于“提前介入”的存废及其法治化运行而言都是无法回避的问题。

一、检察机关提前介入制度的变迁

在现行体制下，检察机关“提前介入”比较集中地出现于专项行动中，各地公安司法机关依照打击犯罪、保护人权的要求对犯罪分子实行严厉打击，在此时期不仅提前介入重大案件，也提前介入团伙、复杂、疑难案件，公检法三家相互配合。毋容置疑，提前介入的工作方法，在依法从重从快打击严重刑事犯罪和经济犯罪的斗争中，显示出震慑犯罪和快速恢复社会秩序的作用。检察机关在这一过程中开始提前介入公安机关侦查阶段的活动，检察机关与侦查机关形成合力使得案件诉讼成功率大幅提高。

为了巩固检察机关与侦查机关的协作关系，1988年最高人民检察院与公安部联合发布了《关于加强检察公安机关相互联系的通知》，初步确定了检察机关提前介入的方式、程序。1996年《刑事诉讼法》修改主要在三个方面确立了检察机关的法律监督权：一是在总则部分以原则形式规定检察机关对刑事诉讼活动享有法律监督之权力，确定检察机关法定的司法监督机关地位；二是针对公安机关不作为或未完全履行职责的情形进行法定监督；三是履行对人民法院审判活动的法定监督权。2005年，随着《最高人民检察院关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》的出台，检察机关“引导取证”进入公众视野，部分地方检察机关开始探索提前介入工作机制。[1]随后，最高人民检察院在其工作规定中明确了公诉部门对于有重大社会影响或者案情复杂的职务犯罪案件可以介入侦查。2017年，最高人民检察院在年度工作报告中指出，要充分发挥审前主导和过滤作用，探索建立重大疑难案件侦查机关听取检察机关意见和建议制度。随后，《中华人民共和国刑事诉讼法》第87条、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第567条、《公安机关办理刑事案件程序规定》等相继对检察机关提前介入制度在法律层面予以规定，为检察机关落实提前介入制度提供了法律依据，检察机关提前介入侦查制度逐渐走上正轨。

检察机关提前介入的主要制度依据是宪法和法律关于国家机关之间相互关系的规定。根据《宪法》第134条的规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，宪法赋予检察机关监督法律适用的权力。同时，《宪法》第127条第2款规定，“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。”《监察法》第4条第2款(1)《监察法》第4条第2款规定：监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助。也作出了与《宪法》上述条款相同的规定。此条款明确规定了在办理职务犯罪案件时，监察机关与检察机关的关系应当是互相配合、互相制约。互相配合是指，在职务犯罪案件中监察机关依法行使监察权，检察机关应监察机关的要求，依照法律的规定给予监察机关相应的支持。值得注意的是，此种配合关系并不改变监察机关在职务犯罪案件查办中的主导地位，检察机关是在法定权限内对监察机关提出建议或提供帮助。

互相制约是指，在监察机关办理职务犯罪案件时，为避免程序违法和实体不公等现象的发生，通过权力与程序上的制约，达到正确适用法律以惩罚犯罪的目的。长期以来，反腐败工作作为我国国家治理的重点工作，在各级检察机关工作报告中占据重要地位。而相互制约是为了使反腐工作更加公正、高效，保证案件的高质量、高水平。

《监察法》出台后，检察机关部分职权移转给监察机关，监察机关的职务犯罪调查行为与检察机关的侦查行为相分离，但对于检察机关能否提前介入监察机关的上述行为，《监察法》并未对此作出规定。随后，出台了《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》(以下简称《衔接办法》)，对检察机关提前介入监察机关职务犯罪调查予以制度化、规范化确认。

就实践效果来看，以2018年《监察法》出台为时间节点，参考山东省人民检察院2017年以及2018年工作报告，山东省人民检察院2017年度采取提前介入措施的疑难案件共5650件；2018年《监察法》出台后，与山东省监察委员会加强对接，制定职务犯罪案件衔接办法和工作细则，针对监察机关职务犯罪调查活动提前介入调查27次。与2017年检察机关提前介入侦查行为的案件数量相比，2018年检察机关提前介入调查行为的数量虽大幅锐减，但也说明检察机关提前介入监察调查的现象已经在实践中屡见不鲜。事实上，由于监察机关与侦查机关在性质、定位等方面并不相同，现有的检察机关提前介入侦查的理论、经验并不能全部照搬到检察机关提前介入监察调查中。换言之，检察机关提前介入监察调查有其特殊性。[2]因此，虽然实践中检察机关提前介入监察调查的现象已经存在，但其背后蕴含的学理问题仍有待探析。

二、检察机关提前介入监察调查正当性的理解

虽然检察机关提前介入职务犯罪监察调查机制在立法层面还不完善，但此种机制在实践当中却被大量采用。尽管还存在理论上的争议，但毋庸置疑的是，检察机关提前介入监察调查已经成为法律实践的常见现象。实践当中对于检察机关提前介入制度的内涵基本达成一致，认为提前介入制度应当是连接检察机关与监察机关的刑事制度。监察机关办理刑事案件、进行立案调查时，若发现需要检察机关提供一定程度的帮助，应当邀请检察机关参加。检察机关应邀派员介入监察调查案件，主要是对案件定性、证据收集等提出法律意见，以保证案件在刑事诉讼程序中能够顺利进行。[3]对于提前介入这一制度的合理性，有学者提出了批评意见，认为提前介入本身不符合监察法学的基本原理，因为监察机关并非诉讼主体，且监察调查行为与刑事侦查行为本就截然不同，其所采取的留置措施与强制措施更不相同。检察机关与监察机关在性质定位上本就不同，因此检察机关也无权对监察机关行使法律监督权。[4]另有学者指出，提前介入制度会使检察机关同时扮演运动员和裁判者两种角色，不利于实现程序正义。[5]尽管检察机关提前介入监察调查已经是既存的客观事实，并且新修订的《刑事诉讼法》和《衔接办法》都对检察机关提前介入监察调查在立法层面作了规定，但是其背后尚蕴藏的诸多疑问有待学界从理论上进行解释，包括提前介入是否具有正当性，提前介入存在哪些障碍以及如何保证提前介入的规范化等。

我国宪法对检察机关给予了明确定位，即法律监督机关。检察机关作为宪法规定的法律监督机关，依法对法律适用活动进行监督。监察体制改革后，虽然整个法律体系发生了连锁反应，但是职务犯罪相关权力的转隶并未改变检察机关作为法律监督主体的角色定位。检察机关实现法律监督的重要一环即为诉讼监督。在刑事诉讼构造中，检察机关主要承担诉讼职能与监督职能。但学界对于诉讼监督的内涵颇有争议，主要包括以下四种观点：第一种观点认为，诉讼监督的主要目的是依照法律规定纠正贯穿于诉讼活动中的各种违法行为，同时覆盖刑事诉讼、民事诉讼与行政诉讼活动，以此维护诉讼程序的合法性，即违法行为说[6]；第二种观点认为，诉讼监督是监督除检察机关之外的其他主体的诉讼活动是否合法，因此不包括检察机关对自身的内部监督，即监督检方之外诉讼行为说[7]；第三种观点认为，诉讼监督是检察机关作为宪法规定的法律监督机关实现其价值的根本途径，只有通过诉讼监督这一途径，检察机关才能发挥其作为法律监督主体的职能，即检察机关实现职能途径说[8]；第四种观点认为，诉讼监督是指检察机关依照法律规定对诉讼活动实行法律监督，其涵盖内容与立法一致，包括对侦查行为的监督、对提起公诉行为的监督、对审判行为的监督以及对执行行为的监督，监督内容包括实体与程序两方面，也即立法者本意说[9]。

笔者认为，诉讼监督在此主要体现为狭义的诉讼监督，即主要监督对象包括侦查机关、审判机关、执行机关以及检察机关自身等四方，监督内容包括四方诉讼活动之合法性。因此，检察机关提前介入制度作为检方行使诉讼监督权的途径具有有力的权力基础。

刑事诉讼主要由侦查、公诉、审判三大部分衔接而成，而公安机关、检察机关、审判机关三者分工合作，与刑事诉讼三大部分相互对应，但值得注意的是，此种分工并不是相对的。从刑事诉讼职能构造来看，侦查机关与检察机关共同承担着追诉职能，这也是很多大陆法系国家采取检警一体化模式、采取警察受制于检察官模式之缘由。[10]监察体制改革突破了原有的刑事诉讼职能构造，职务犯罪调查职能与检察机关职能区隔开来，使得监察机关调查职务犯罪成为检察机关提起公诉的前置程序。但监察机关的职务犯罪调查行为与侦查行为的关系是必须要讨论的问题。

《监察法》第3条规定，各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，此条明确规定了监察机关在国家机构中的地位。监察体制改革后，监察机关作为行使国家监督职能的专职机关在党的领导下，与党的纪律检查机构联合办案，从而实现党对国家监察工作的领导，是实现党和国家自我监督的政治机关。[11]这也是监察机关与行政机关、司法机关区别开来的有力证明。

笔者认为，监察机关的职务犯罪调查行为带有类侦查属性。侦查行为本身就有行政权属性和司法权属性之争，若采取折衷说，则可以认为侦查权同时具有行政权和司法权两种权属属性。学者们对于侦查权属性的不同理解实则是出于对侦查程序目的的不同考量，若对监察调查行为的性质分析也借鉴此种思路，则可以认为监察调查行为应当具有类侦查属性。

《监察法》出台前，职务犯罪的侦查权全部归属于检察机关，国家监察体制改革后，职务犯罪调查权交由监察机关行使。无论是检察机关职务犯罪侦查行为抑或是监察机关职务犯罪调查行为，从行为本质上看具有较多相类似的特征，主要区别是实施该行为的主体由检察机关转变为监察机关。

《监察法》规定，监察机关在职务犯罪调查活动完毕后，必须移交公诉机关，由公诉机关提起公诉，而后由审判机关作出罪与非罪、此罪与彼罪的判决。监察机关的职务犯罪调查行为仅具有调查作用。监察机关的职务犯罪调查活动是公诉机关提起公诉的前置程序，部分具有刑事诉讼职能构造色彩。

监察机关进行职务犯罪调查活动的本质目的是追诉犯罪，即求刑权。侦查机关行使侦查权的目的亦是如此。两种行为都与刑事诉讼活动的整体价值相一致，因此可以认定监察调查行为具有类侦查性质。

当然，明确监察调查行为的类侦查属性并不仅仅意味着其能够为检察机关提前介入制度提供法理依据，它同时意味着在监察与司法衔接过程中，对法律未规定的问题提供导向，即从监察调查行为的类侦查属性出发，遵循刑事诉讼的基本规律，在法律没有规定的前提下，援引侦查行为与其他司法行为衔接的法律规定做好监察与司法的衔接工作。

三、检察机关提前介入监察调查的争议及其解决

监察体制改革后，职务犯罪案件调查权由监察机关行使，监察机构工作人员的专业素质直接影响着我国反腐败工作的质量。监察调查作为职务犯罪案件提起公诉的前置程序，其证据质量尤为重要，直接关系着调查结论是否能被采纳以及审判机关是否能以此为依据作出无罪或有罪、此罪与彼罪的判决。尤其是在监察体制改革初期，监察制度和规范尚不完善，监察队伍尚须加强，此时更加需要检察机关就事实认定、证据收集等方面对监察机关进行必要的支持与帮助。

同时，检察机关提前介入监察调查行为有利于防止程序倒流以及司法资源的浪费。在职务犯罪诉讼过程中，检察机关作为承担控诉职能的公诉机关，对上一环节的监察调查行为具有审查义务，若监察机关的调查行为不符合法律程序规定或存在证据证明力不足之情形，则可能需要退回补充调查，导致诉讼程序倒流，造成司法资源的浪费，影响诉讼效率。更有甚者，会造成公诉机关无法起诉的情形，不利于刑事诉讼目的的实现。因此，检察机关提前介入制度符合职务犯罪调查的现实需要。

检察机关提前介入往往意味着案件效率的提升，但早在提前介入制度出现之初，犯罪嫌疑人权利的保障问题就被提出。监察体制改革后，提前介入制度延伸到监察调查领域之中，但监察调查行为本身所具有的完整性、保密性、封闭性等特点使被调查人的保障问题需要得到相应措施的支持。相比于刑事案件必须要得到追诉的使命，保障公民的诉讼权利更加重要。整体而言，对被调查人的权利保障应当主要从两个方面来加强，一是建构律师进入监察调查制度，使被调查人在调查阶段获得律师帮助；二是用提前介入制度保障被调查人的诉讼权利。

我国《宪法》明确规定，国家尊重和保障人权。人权包括人最基本的尊严和权利，在监察调查程序中应当表现为被调查人能够依照法律规定得到律师帮助等权利。由于监察调查程序针对案件的特殊性，其对被调查人的人身自由限制的强度并不弱于刑事强制措施。《监察法》规定，对被调查人的留置期限可达6个月。[12]同时，监察调查时监察机关对被调查人的财产权享有较大的处置权限，若在此阶段不允许律师合理介入，可能会侵害被调查人的合法权利。考虑到职务犯罪案件的特殊性，对于建构律师进入监察调查程序应当遵循由浅入深的原则。在具体实施中，可对律师介入的范围作出一定限制，如将律师限定为监察机关随机抽选的公职律师，最大程度避免被调查人通过各种途径逃脱法律的制裁。同时，对律师的权限作出一定限制，如仅能提供法律咨询、发表意见、申请解除或变更调查措施等，在做到保障被调查人诉讼权利的同时实现追诉犯罪的目的。

在刑事诉讼中，司法机关、监察机关作为国家公权力的代表，往往在追诉犯罪活动中处于主导地位，犯罪嫌疑人的地位相对弱势。虽然犯罪嫌疑人可能对公共权益、被害人权益造成损害，但对其诉讼权利的保障仍不容忽视。对于被调查人诉讼权利的保护应当主要体现在两方面：一是提高监察机关的证据调查、审查能力，注重证据的客观性、全面性审查，同时按照法律规定保证调查全程同步录音录像；二是明确监察机关可以作为国家赔偿的主体，在侵犯被调查人合法权利时履行赔偿义务。应准确界定监察赔偿的性质，国家监察机关既不属于行政机关，也不属于刑事司法机关，监察行为过错导致侵权结果发生的国家赔偿属于一种新的类型，即国家监察赔偿。[13]检察机关提前介入监察调查机制在立法层面尚不完善，各地的实践探索也不一致，应在立法层面对此机制作出规定，使该项机制的实施符合设立时立法者的本意，避免出现各地做法不一致等现象。

(一)介入案件范围

《衔接办法》将介入案件范围规定为重大、疑难、复杂案件，但对于何为重大、疑难、复杂案件，不同的解释主体会对此作出不同解释。无论是监察机关作为解释主体抑或是检察机关进行解释，都缺乏客观评判的标准。一方面，现阶段处于监察体制改革初期，制度规定的留白给予制度探索留有足够的空间；另一方面，也是为了适应复杂多变的职务犯罪案件具体情势，避免因精准化标准过于刚性，致使提前介入的案件范围受到过度限制，妨碍职务犯罪追诉活动。检察机关在确定案件介入范围时应当依据《衔接办法》的规定和案件实际情况发挥能动性，在介入时赋予检察机关一定的主动权，也即在规范与灵活间寻求平衡。[14]同时，以当前部分地方的办案实践作参考,借鉴其他领域成功经验以及检察机关介入公安机关办案的相关法律规范。一般来说，可以认定为“重大、疑难、复杂”的案件应当包括但不限于影响范围较大的案件。在具体规定尚不完善的基础上，可以用两个标准来把握是否可以采用提前介入制度：一是案件是否需要检察机关介入，二是介入后是否能够达到相应的积极效果。首先，从第一个方面来说，仍然需要特别考虑的是“案情重大、疑难、复杂”的具体情况。案情的具体情况是检察机关提前介入功能发挥的优势与价值所在，不然既浪费检察资源，还对监察机关办案有不利干扰。针对“重大、疑难、复杂”的条件而言，笔者认为应该从以下几个方面着手：一是根据涉案金额、涉案有关人员的情况以及由此所造成的损失等要素进行综合评判。这可以参照之前检察机关处理“特别重大贿赂案件”的相关处理办法。二是从案件办理的难度、监察和检察资源配置以及办案经验结合的角度来看，适宜介入的情形还包括：获取证据难度大使案件事实认定难度加大，案件牵扯法律关系认定复杂，定罪量刑等方面法律适用没有统一的意见等。当然，检察机关提前介入监察调查时，监察机关仍然处于主导地位，可以与检察机关协商提前介入的限度与范围。这也可能削弱检察机关提前介入的积极效用，因此可以考虑给予检察机关适当的介入主动权，以保障提前介入的积极效果。

(二)提前介入的时间选择

虽然《衔接办法》明确规定，检察机关提前介入的时间必须是在“案件进入审理阶段后”，此规定是为了保障监察机关监察行为的独立性，同样也是出于保障犯罪嫌疑人人权的考虑。但实践中，在检察机关提前介入的时间选定上，各个地方的处理并不一致。一般来说，应当是在需要追究刑事责任的情况下，并且执行相关的手续之后，检察机关才能介入当中。[15]实践当中，北京、上海、深圳的做法不相同，三者提前介入的时间节点分布在监察机关案件调查期间。

提前介入的时间应该以案件的疑难复杂程度为依据加以确定。假如案情较为难以理清，就应该在调查阶段介入；假如案情相对清晰明了，就应当不介入或缓介入。此外，还可以依照不同的证据类别、取证手段等，采用不一样的介入时间。总体而言，由于实践中每个案件都具有个体差异性，因此对于检察机关提前介入的时间选定不宜规定得太过详细，应当赋予检察机关和监察机关一定的自由选择权，在实践中具体情况具体分析。值得注意的是，监察机关所办理的职务犯罪案件一般具有主观证据占比高的特点，主观证据的主要来源就是讯问，在此类案件中可以考虑将提前介入的时间提前至监察机关第一次对被调查人员进行讯问时。同时，要考虑到监察调查行为的时间限制具有相当强的严格性，在时间紧急的情况下应当允许监察机关以通讯方式邀请检察机关紧急介入，后期再补办相应手续等。

(三)规范提前介入的程序

在检察机关提前介入监察调查的具体程序方面，实践中各地的做法并不一致。为最大限度保障被调查人的合法权益，必须规范提前介入的程序，主要包括提前介入在何种条件下启动，介入行为的限度等。

1.提前介入的启动

实践中，提前介入有两种启动方式。第一种是监察机关主动邀请检察机关提前介入其调查行为。此种情况一般是监察机关的调查行为难以顺利推进，比如存在取证困难的情形，监察机关请求检察机关在取证环节提供帮助。检察机关也有一定的自主决定权，根据案件的疑难复杂情况作出是否提前介入的书面决定，并告知监察机关。第二种是检察机关主动提前介入。主要是通过行使法定监督权发现有检察机关提前介入的需要，主动以书面形式通知监察机关，以实现提前介入调查行为。在第二种启动方式中，需要完善刑事案件备案审查制度，避免出现检察机关权力滥用的情形，保障监察机关的办案地位。在介入主体上，在案件报请留置前,介入应主要由侦监部门负责；案件涉及未成年人的,可以让未成年人检察部门指派专业人员介入；遇到特别重大、疑难、复杂案件时，介入主体范围可以根据实际情况扩大，如侦监、公诉部门同时介入，从而保障调查阶段和审查起诉阶段符合证据审查规定的要求，有利于最大程度发挥提前介入制度的效用。

2.介入行为的规范

现行法律规范对于提前介入行为应如何进行并无完备规定，对于提前介入行为的规范直接关系到提前介入制度在具体实践当中的适用。规范提前介入行为有利于统一各地在实践中的具体做法，避免出现程序瑕疵。《衔接办法》已经对检察机关提前介入监察调查制度作出部分规定，但其内容并不具体，规范层面可以在总结各地有益经验的基础上对提前介入行为的具体内容与手段进行凝练，使其更加细致。实践中，具体的介入内容主要包括以下方面：(1)查验文书。文书资料是案件进入审判程序后的重要依据，包括各类法律文书、被调查人的相关信息等。若监察机关收集、制作的文书不符合刑事诉讼程序的要求，可以在调查程序中予以纠正。(2)证据搜集，主要包括现场勘验及旁听讯问被调查人、询问被害人和证人等，避免出现监察调查环节证据搜集不合法的现象。(3)事实认定。检察机关可以应监察机关的邀请，参与对重大案件事实的讨论。(4)发表意见，主要对证据的合法性、关联性、客观性以及法律适用发表相关意见。

3. 介入行为的限度

在追诉职务犯罪过程中，检察机关和监察机关各具优势。面对治理职务犯罪的长期性、时效性、复杂性等问题，监察机关能凭借其专业的人力和物质保障开展调查行为。若检察机关提前介入行为的限度不合理，过早、过多地提前介入，则会妨害监察机关职能的发挥。因此，必须强调检察机关提前介入的限度。检察机关较之监察机关在证据审查方面具有比较优势，因此应以证据搜集为边界[16]，即检察机关对监察机关的指导应限于证据的收集、使用等方面，引导监察机关形成合法、高效的办案方式。在提前介入行为中，检察机关要保持自身的协助身份，不过分干预监察机关合法的调查行为。引导监察机关调查取证应当采取建议等方式，监察机关有采纳或者不采纳的权力。如此，既能保证两家可以充分发挥自身优势，也能避免检察机关过多干预招致监察机关的反感，更好地促进职务犯罪案件办理效率的提升。

4. 介入主体的确定

检察机关内设机构改革后，提前介入的主体由原来的侦查监督部门转变为现在统一负责职务犯罪的检察部。该检察部负责职务犯罪的各个流程，包括批准逮捕、审查起诉、提起公诉、支持抗诉等各个流程。若由该检察部负责对职务犯罪案件的提前介入，难免会出现既负责引导案件取证又负责提起公诉等情形。虽然此种情况下会大幅缩短检察官审查案件的时间，提高案件办理效率，但可能会使提前介入案件的检察官产生先入为主的预判，不利于保障被告人的权利。笔者认为，引导案件取证的检察官应当不与审查起诉、提起公诉的检察官相一致。在实践中，提前介入行为结束后可以由检察部其他检察官采取轮流、抽签的方式来确定由某一检察官负责审查起诉、提起公诉等后续工作，在最大限度上保证检察官个人不受其他外界因素影响，以此来保障被告人的权利，保证司法公正最大程度得到实现。

四、结语

监察体制改革后，监察机关与检察机关如何衔接、如何配合成为实践中的难题。理论上，职务犯罪侦查权的强行政属性并不符合检察机关的司法机关法律定位。诚然，检察机关的职务犯罪侦查权可以保障法律监督的某种刚性需求，但是程序性、建议性和柔和性才是法律监督的本质属性。[17]监察机关与检察机关各具优势，只有在追诉职务犯罪时发挥各自特长，才能有效追诉犯罪、维护法律的权威。检察机关提前介入监察调查制度作为新兴事物，有不完美之处，只有通过长期的实践与探索才能加以丰富和完善，形成具有中国特色的职务犯罪追诉模式。