监察留置若干问题研究

朱德安

(天津商业大学法律事务室，天津 300134)

监察体制改革以来，围绕监察制度、监察权以及相关领域的研究(主要是刑事法学领域，也包括理论法学、法律史学、宪法与行政法学等)结出了丰硕的成果。从研究视角的选取来看，这些研究成果大体可分为内部研究和外部研究两类。内部研究重点关注的是监察法律规范中所涉若干具体监察权力的性质定位、职责权限、行使程序、监督救济等监察权的本体问题；外部研究则主要集中于监察法及监察权与宪法、刑法、刑事诉讼法等实在法及相关法律程序的衔接、协调的体系问题。近来的研究则更明显呈现出从外部体系论证到内部解释、修正的转向。在内部研究中，虽然也有一些学者对监察监督权、监察处置权表达了关切，但在笔者看来，监察调查权仍然是对监察权展开研究的核心问题。其中，监察留置权及留置措施因其事关被调查人的人身自由、涉及与刑事诉讼强制措施之衔接转换而成为同类研究中的关注焦点。

在《监察法实施条例》颁布之前，《监察法》作为我国监察领域中“一枝独秀”的法律规范呈现出一定程度的实体规范不足、程序规范欠缺的样态，“以监察职权运行为核心的规范法律依据尚处于基本架构状态……导致理论上没有形成一套职权运行所依赖的规则体系。”[1]也许正如秦前红教授所指出的那样，“从立法思路层面考虑……只对相对宏观和实践中已经明确的内容作出规定；至于更为细致的内容，可以先不做规定，经过实践探索后，今后可以通过修改法律的方式加以完善，以免规定过于细致限缩了实践探索的空间，以及实践突破规定的情形发生。”(1)具体论述参见秦前红.制定监察官法的五个关键问题[EB/OL].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1649331735934537067.尽管《监察法》可能会在将来面临修订、完善，但《监察法实施条例》的颁行表明，在短期内修订《监察法》的可能性不大。正因如此，意图通过修法途径完善监察制度并实现监察、检察程序的有效衔接的时机还未成熟。相反，在现行法律框架之下，选择结合监察实务进行深入理论研究，对监察法规范予以解释与发展则更具现实意义。鉴于此，本文将研究目光聚焦于监察留置的性质、审批权限、梯度构建和留置场所等，以求教于方家。

一、逻辑起点：监察留置的性质阐明

事物性质是研究的逻辑起点。对某一事物或概念进行研究往往从“是什么”开始，也即去探究事物的基本性质。在斯科特·夏皮罗教授看来，对这一问题的回答有两种可能的结果，一种是该事物需要具备哪些性质，另一种就是它必然拥有的特殊之处的属性。[2]这一思维方式在法学研究中广泛存在。“留置的性质，决定了它应当依据什么样的原则构建、应当提供什么样的程序保障和救济管道”[3]，实践及理论中诸多问题出现的核心原因就在于，“作为理论前提的留置性质没有得到澄清。”[4]实际上，现有研究成果中并不缺乏对留置性质的探讨。

(一)观点梳理与检视

学界关于留置性质的探讨基本形成了“逮捕说”“双重属性说”及“调查强制措施说”三类观点。当然，也有个别学者提出，“我国社会主义监察权的本质，是遵循人民代表大会政体下国家机关之民主集中制组织原则创设的一种道德权力。”[5]

持“逮捕说”的观点中，张建伟教授基于“留置”一词的词源视角，提出“凡有逮捕之实，无论出自什么样的名目，都视为宪法中的‘逮捕’”[6]。也有学者从法解释学的角度，运用文义、体系、历史及目的解释的方法，得出“留置在性质上属于逮捕的一种特殊形式”，继而认为“作为特别法的《监察法》对于留置有特殊规定的，适用《监察法》的规定；没有特别规定的适用作为一般法的《刑事诉讼法》中逮捕的规定”[7]。由于逮捕是刑事诉讼程序中的强制措施之一，故“逮捕说”也被称为“强制措施说”。

在“双重属性说”阵营中，陈瑞华教授认为，“监察留置同时带有‘特殊刑事强制措施’与‘隔离审查措施’的性质，属于一种被用来进行党纪调查、政务调查和刑事调查的综合手段。”[8]江国华教授也指出，“目前通说是行政属性与刑事司法属性兼具，是一种兼具强制措施性质和调查取证措施性质的国家监察手段。”[9]另有学者通过考察留置在实践中的折抵效果、域外类似的实在法规定以及对作为职务犯罪调查权“前身”的检察机关刑事侦查权的性质提出，“应当将留置措施视为具有行政性与司法性双重性质的刑事侦查权。”[10]

在第三类观点中，则有学者提出，“留置完成了从党内措施到国家监察措施的转变，成为监察机关采取的限制人身自由的强制性措施”[11]，更确切地说，“留置是监察机关为保障调查活动的顺利进行，依法限制或剥夺被调查人人身自由的监察强制措施。”[12]

笔者赞同留置系调查强制措施的观点。不论是“强制措施说”还是“双重属性说”，二者的论证方式都是在寻找留置权与现存其他权力类型的共性，如实施效果的共性是折抵刑期、限制人身自由等。但没有去比较留置权与该等权力类型的区别性，而往往区别性对于关系的厘清更具实际意义。

(二)留置是具有人身限制属性的监察调查措施

监察体制改革之初，对何谓“监察权”学界就进行过热烈讨论。在认为是“司法权”的学者眼中，“监察委员会更多的是对检察机关职务犯罪侦查权能的承继。”[13]认为是“行政权”的学者则提出，“监察委员会被赋予对监察对象的建议和行政处分权”，“监察委员会并不继受行使检察院拥有的侦查权、批捕权和公诉权。”[14]另外，亦有论者指出，“监察权主要源于对职务违法犯罪侦查以及行政监察，并未超出检察权与行政权的外延，只不过是一个新的权力名称而非权力类型。”[15]但随着2018年宪法修正案的通过以及《监察法》的出台，改革决策者对于监察权的性质定位则因具有代表性而成为通说，即体现了“行纪检一体化”，是一项具有行政、党纪检查、刑事检察复合属性的政治权力，既非行政权，也非司法权。(2)参见贺夏蓉.准确把握监察机关的政治属性[N].中国纪检监察报，2018-06-14(06).积极探索实践形成宝贵经验国家监察体制改革试点取得实效——国家监察体制改革试点工作综述[EB/OL].http://www.xinhuanet.com/politics/2017-11/05/c_1121908387.htm.作为监察权下位概念的监察调查权，也即“同时具有‘党纪调查权’‘政务调查权’与‘刑事调查权’的三位一体属性”[16]。

从权力渊源的角度看，监察权、监察调查权、留置权依次是上下位权力的关系，下位权力系上位权力的某种类型化处理的分支，故不可能超越上位权力的内涵与外延。监察权是一项新型国家公权力而非司法权，因而尽管监察调查权与刑事侦查权存在诸多相似之处，但二者是性质完全不同的权力类型已然成为学界共识。既然肯认了监察权是一项政治权力，是脱胎于司法权与行政权的一项新的国家公权力类型，那么跳脱原有的思维定式，肯认留置措施是一项有别于刑事强制措施的监察调查强制措施也不应存在障碍。需要说明的是，留置的人身限制属性并不能与“羁押”等同视之。理由是，《刑事诉讼法》排除了取保候审与监视居住的羁押属性，肯定了拘留和逮捕的羁押属性，并由《刑事诉讼法》规定监视居住的刑期折抵，《刑法》规定羁押的刑期折抵，二法之间已然形成了呼应。同样，《监察法》自身也规定了留置的刑期折抵，倘若由此认为留置是羁押措施，那么就会造成与《刑法》的重复规定以及与《刑事诉讼法》的交叉规定，有碍法律的体系建设。

二、效能追求与权力控制的博弈：留置审批应否外放

《监察法》第43条载明了留置措施“一原则两条路”式的审批程序，即以遵循“由监察机关领导人员集体研究决定”的原则为前提，设区的市级以下监察机关报上一级批准、省级监察机关自行决定并报国家监察委备案两条路径。显而易见的是，无论是“批准”还是“备案”，留置措施的审批权限仍然“封闭”在垂直的监察系统内部。相较于逮捕措施由公安机关负责提请，检察机关依职权批准的第三方审批模式，前者的内部审批方式遭到了学者公正性阙如的质疑。“刑事诉讼法在侦查权的司法制约、辩护制度以及犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利方面的许多程序规定可能都无法适用，意味着刑事司法制度多年来取得的权利保障方面的进步在贪腐案件调查环节无法体现。”[17]易言之，当下留置措施在监察体系内部批准和执行陷入了如同监察改革之前检察机关对于职务犯罪“自侦自捕”的窠臼。对此，有学者指出，“监察委员会内部自行决定留置的适用难以有效控制，容易造成实践中的滥用，应当引入第三方的审批程序，可以尝试交由人民法院来审批。”[18]也有论者提出，“应采用外部审批模式，具体由检察院负责。”[19]更有可能的是，根据《监察法》中关于指定管辖的规定(3)参见《中华人民共和国监察法》第17条。，省级及以下的监察机关完全可以通过“指定管辖”的方式达到将留置措施审批权限控制在省级或设区的市级监察机关手中。这也就不得不引起关于如何妥处现下留置审批的价值追求与权力控制的思考。在笔者看来，留置审批不宜外放。

第一，提高反腐效能是监察制度的直接目的。“程序供给应当满足案件查办需求……一个合理的调查程序，必然需要赋予办案机关打击所有类型犯罪的必要权力。”[20]《监察法》中关于留置措施的审批程序之规定无疑为“集中权威高效”的反腐体系建立提供了坚实的内部支持，“能够将犯罪嫌疑人控制在办案机关手中相对较长时间，切断犯罪嫌疑人和外部的接触，限制律师介入，能够为长时间讯问、避免串供，提供程序空间，满足办案需要。”[21]事实上，效率的价值追求已然成为贯穿刑事司法领域的共同价值追求。有学者指出，“国家司法资源的有限性以及犯罪人权利意识的不断提高，要求保持刑罚高效运作并产生良好的效果，故此效率价值便成为刑罚执行中的基本价值”[22]；“审判质效提高，实际上可以被视为司法领域供给侧改革的需求，是关系国家治理体系和治理能力现代化的重大问题”[23]。诚如是，在寻求有限的监察监督资源助力刑事诉讼顺利进行与犯罪嫌疑人、被告人人权保障的利益最大化之间，“提高效能”同样是监察监督工作的价值目标。当前的监察程序设计“恰恰是减少了其在调查过程的羁绊与阻碍，有助于强化职务犯罪的办案动力”[24]。

第二，权力控制是监察制度的内在要求。权力创设与权力监督制约是一对历久弥新的永恒话题。国家监察改革创设了行政权、立法权、司法权之外的第四项权力(4)参见魏昌东.国家监察委员会改革方案之辨正：属性、职能与职责定位[J].法学，2017(3)：3-15.魏昌东教授将“监察权”作为现代公共权力的“第四权”加以论述。——作为政治权力的监察权，但“权力是一种强制性的力量,对于权力的扩张性和权力腐败的绝对性,已是共识”[25]；“将权力关进制度的笼子”是对权力监督制约的生动阐释。实际上，监察制度并未跳脱权力控制的范畴，反而在进行制度设计时就深谙其道。易言之，监察机关同样受到了来自外部的权力制约，只是这种制约见于监察与检察的衔接之处以及检察机关补充侦查权的制度设计。从内部来看，《监察法实施条例》对留置适用的情形进行了详细的列举，对留置适用的程序进行了详细的规定，同时还规定了留置场所的条件保障，使得留置措施的适用具有较强规范性。从外部来看，一方面，检察机关依旧行使唯一的公诉职能，由监察机关调查终结的职务犯罪案件必须移交前者审查起诉，前者审查后可以根据情况作出提起公诉、不起诉、退回补充调查的决定，也可以决定自行补充侦查。另一方面，《刑事诉讼法》的修订重新赋予了检察机关对于部分职务犯罪案件的侦查权，这是对检察机关自身法定职权的补强，也是对检察机关是《宪法》规定的“法律监督机关”身份的重申。[26]

第三，留置内部审批是监察程序设计的必然逻辑。在笔者看来，引入外部审批可能会存在一定实践操作上的障碍，这种障碍源于监察机关的政治属性以及被调查人留置后果的不确定性。因为根据《监察法》第22条之规定，留置的对象既包含严重职务违法的被调查人，也包括职务犯罪的被调查人，也即采取留置措施查清案件后是将被调查人移交审查起诉还是对被调查人进行政务处分、党纪处分等尚未可知，且无从在留置的审批阶段清晰界分。前者可以认为是刑事追诉职能的体现，而后者是政治属性的彰显。倘若被留置的被调查人最终只是严重职务违法，不构成职务犯罪，其留置审批权限当属作为政治机关的监察委员会，此时外部审批的介入显然是不合适的。

三、融贯借鉴与一元贯彻的对垒：梯度留置应否构建

留置作为最严厉的监察调查措施，如何保证采取恰当的方式来行使，援引比例原则成为较好的选择。对如何在适用留置措施中践行比例原则，有不少学者提供了这样一种思路，即是借鉴《刑事诉讼法》强制措施的规定，构建阶梯式留置措施的替代措施。有学者提出，“应当将留置限制在特定贿赂犯罪案件中，当然前提是监察法需要设置其他强制措施满足办案需求。”[27]还有学者认为，“应借鉴《刑事诉讼法》构建梯度式的监察强制措施体系，在《监察法》中引入取保候审、监视居住等强制措施手段，以应对实践中的迫切需求。”[28]也有学者提出，“监察机关宜在监察解释或实施细则中对留置措施作广义与狭义区分，广义留置具体可包括留置盘问、留置取保、留置监视以及紧急留置。”[29]这一思路来源于《刑事诉讼法》中将取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施进行类型化、阶梯式处理的考量。

(一)比例原则的援引

德国学者奥托·麦耶将“比例原则”界定为，“行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。”[30]“比例原则”逐渐被许多国家的立法或司法实践所承认，如日本就将“比例原则”作为本国行政法上的一项基本原则予以贯彻。[31]而传统“三阶比例原则”的宪法原则地位之确立源自德国联邦宪法法院1958年所作的“药房案”(5)“药房案”的基本案情如下：一位药剂师移民至巴伐利亚邦，其向邦政府申请营业执照。邦政府以其申请违反了巴伐利亚邦1952年《药剂师法案》关于新设药房的条款为由驳回了申请。药剂师遂提出违宪审查诉讼。法院认为，自由的人格是最高价值，在涉及职业选择时应维持最大限度的自由。这样的自由只能在保护公益绝对必要的范围内才能加以限制。巴伐利亚邦的这一法案超越了基本法规定的界限。判决。

上述传统“三阶比例原则”由适当性原则、必要性原则和均衡性原则组成，具体而言，分别是指行政行为应当合乎目的、损害最小以及损害与法律上的获益相均衡。有学者认为，“‘比例原则’已经在规范结构上实现了从‘三阶’到‘四阶’的转变，在适用范围上实现了从行政法到宪法、刑法、诉讼法等多个部门法领域的扩张”[32]，其还指出“四阶”由正当性、适当性、必要性和均衡性组成。从我国现行法律体系看，“比例原则”在行政法中得以明确，但该原则在其他法律部门中也有不同程度的存在。比如，姜涛教授提出，“比例原则能够弥补刑法的基本原则无法防止立法泛滥及刑法的谦抑性所不具有的硬约束力之缺陷。刑法学有必要引入比例原则分析范式，将比例原则作为罪刑关系配置的基本原则。”[33]裴祎教授指出，“司法取证活动作为会对特定相对人基本宪法性权利构成干预的行为，必须在明确且合理的界限内进行，而这一界限的划定依赖于比例原则。”[34]在司法活动中尤为明显的是，适用刑事强制措施时援引比例原则更有助于保障犯罪嫌疑人的合法权益。

(二)梯度构建的否定

笔者认为，当下留置措施单一式的“一元贯彻”更符合现实需求。“融贯式借鉴刑事强制措施，构建梯度式监察强制措施体系”[35]虽然能够回应人文关怀不足与比例性缺失的问题，但同时意味着，一方面《监察法》将面临较大修订，现有的调查措施要被重新划分，新建独立的强制调查措施体系；另一方面，《刑事诉讼法》强制措施概念体系的引入会使对“侦查”重新定义以及与“调查”相区别的努力付之东流，不同部门法中的相同语词会造成不必要的混淆。在格兰维尔·威廉斯看来，“大量的混乱是因运用那些同时具有许多不同含义的法律术语所致。”[36]“在法律语言模糊的地方，对法律条文的解释和适用也不存在绝对或唯一正确的答案，解释者或法官就拥有更大的自由裁量权，可以在多种可能的解释和推理结论中做出选择，甚至可以扮演创建新规范的角色。”[37]解释本身就是在处理“在讨论该规范对此类案件事实得否适用时，规范文字变得有疑义”[38]的问题，对于适用者而言，毋宁选择不需要任何解释的法律规范。恰如有学者分析的，在监察留置的法律规范中存在一些不确定性的法律概念，无异于在程序和实体上赋予了监察机关在留置的决策、执行、救济及监督各环节以极大的自由裁量空间。[39]

从实践来看，《监察法实施条例》并未对构建梯度强制调查措施体系予以回应。《监察法》颁行刚3年有余，《监察法实施条例》亦刚施行不足半年，问题的积累与经验的总结并不深厚，此时或近年内修法将有损法律的权威，也不利于监察制度的整体完善。从相反的侧面来看，梯度构建本身也是一项复杂的工程，如何构建便是最直接的问题。机械地借鉴刑事强制措施的相关规定，是否具备适应性还有待论证。而如有学者提出的可以将留置分为临时留置、一般留置等，其中临时留置为1个月，一般留置为3个月。[40]此种设置有为了区分而区分之嫌，因为目前留置的期限就有裁量的空间，刻意进行梯度划分实属没有必要。

四、留置场所统一与规范供给补强

“从‘纸面上的法’向‘实践中的法’转化过程中，容易导致各地监察机关对于监督方式和方法存在不同的理解，在履行监督权限的时候具体做法往往不一致。”[41]《监察法》中关于留置场所的规定仅是一句带过(6)参见《中华人民共和国监察法》第22条。，《监察法实施条例》中“留置场所”字样也只出现了4次，同样未涉及其设置问题，只提到“留置场所应当建立健全保密、消防、医疗、餐饮及安保等安全工作责任制，制定紧急突发事件处置预案,采取安全防范措施”(7)参见《中华人民共和国监察法实施条例》第103条。。目前尚未有专门的规范性文件或相关法律法规对留置场所的设置予以明确，其存在规范上与实践中的双重不确定性。

笔者通过调研了解到，实践中关于留置场所的设置基本形成了以“留置基地为主、以在看守所设置留置专区为补充”的格局。但有学者通过对判决文书中的言语表述进行研究发现，“绝大部分由监察委员会留置，少部分留置地点为‘看守所留置专区’‘党政教育基地’‘党风廉政建设教育基地’等”，还据此提出“从关押的安全性、设施的齐全性和规章制度的完善性角度来讲，看守所无疑具有规范化的优势。”[42]也有学者认为，“在未来改革中，应明确监察羁押措施在看守所内执行。”[43]诚然，看守所作为传统的主要羁押场所之一，在拘留、逮捕、刑罚代执行等方面制度规范完备，但值得进一步考虑的是，倘若将看守所固定为留置场所，那么留置人员与看守所中的未决人员在住所、饮食、医疗等保障方面是否有所区别，以及驻所检察人员是否有权对留置必要性、留置期限、留置期间的讯问合法性进行检察监督。笔者认为，将留置场所统一通过规范性文件的形式明确下来实有必要，但将留置场所固定为看守所只是关照了监察调查中职务犯罪的侧面，对于职务违法不具妥当性，尤其是在初核阶段或者在立案后被调查人是严重职务违法还是涉嫌职务犯罪尚不清晰的情况下。“留置基地+看守所”的以专门留置基地为主、看守所为补充的二元留置场所模式则更具可行性，值得进一步推广。

五、结语

中国特色监察制度无疑是国家治理体系和治理能力现代化的伟大创造，其完善绝非一朝一夕之功。尽管是在进行了近一年半的改革试点之后才相继修订了《宪法》《刑事诉讼法》和出台《监察法》，但从《监察法》的内容、体例来看，很难说没有遵循宜粗不宜细的立法思路。作为一项顶层立法设计，构建以《监察法》为核心的监察法律规范体系是发展的必然，当下诸如衔接不畅、明确性不足、操作性不强等问题也会随之消解。国家监察委员会行使全国人大常委会授予的“监察法规”制定权是进一步完善和深化监察体制改革的关键环节，“监察权不再仅限于监督性执行权，作为监督性立法权的监察法规制定权已然构成其新的权力维度，这有利于织密权力监督之网。”[44]但需注意的是，“监察法规”亦当遵循立法原则和程序，既不能逾越立法边界，也不能超越司法界限。[45]

目前来看，监察法律规范体系建设需要聚焦监督、调查措施适用，针对实践中反映突出的问题和监察法规定过于原则的内容，对内围绕明确规则、规范程序等作出具体规定，对外与刑事诉讼法等法律以及其他监察法律规范性文件在内容上做好协调衔接。就留置措施的适用而言，应当避免其走入类似刑事逮捕的误区，恰似刘计划教授所说的逮捕率未有效降低、过度逮捕未获解决的“根本原因是，检察机关惯于先行作出‘有罪认定’进而奉行‘构罪即捕’，不能真正履行逮捕社会危险性即必要性要件审查义务”。[46]也就是说，留置措施不应成为便利取证的工具，而应是保障调查顺利进行、保障被调查人合法权益的手段。