轻罪刑事立法的理解与适用——以《刑法修正案(十一)》为视角

宋立宵

(山东大学法学院，山东 威海 264209)

近年来，我国严重性质犯罪的案件数量及其在总犯罪数量中所占比例呈现逐步降低趋势，轻微性质犯罪的案件数量及比例则逐渐高升。[1]在这一背景下，《刑法修正案(十一)》通过增设多个轻罪罪名，将更多的社会失范行为归入刑法规制范围，扩大了犯罪圈。此次刑法修正，虽然在整体上具有从严从重的色彩，但同时将妨害安全驾驶、危险作业、高空抛物等大众关心的社会失范行为规定为犯罪，且法定刑配置皆为1年以下有期徒刑，也体现出显著的“轻罪化”特点。从1997年《刑法》至今，我国共出台11部刑法修正案，新增设的轻罪罪名共有28个，现行刑法中的轻罪罪名共计105个。[2]由此可见，轻罪罪名的增设成为刑事立法的重要内容，我国刑事立法逐渐走上一条轻罪构建之路。然而，认定轻罪的标准是什么？增设轻罪是否是解决新型社会失范行为的必要举措？《刑法修正案(十一)》中的哪些罪名体现了“轻罪化”特征？未来的轻罪刑事立法应注意哪些问题？笔者将针对以上问题进行分析，合理把握轻罪罪名设立的标准和限度，以发挥轻罪刑事立法在社会治理中的应有效能。

一、轻罪认定及轻罪刑事政策

(一)轻罪的认定争议

什么是轻罪？在美国，联邦和大部分保留死刑的州的刑法规定，重罪是指刑罚为死刑抑或1年以上监禁刑的犯罪，在这个标准以下的犯罪属于轻罪。[3]重罪、轻罪、违警罪的划分方式最早起源于1791年《法国刑法典》，1810年《法国刑法典》继续采用并沿用至今。根据其第131-1条至131-18条，重罪的法定最低刑是10年以上有期徒刑或有期拘押，轻罪的法定最高刑是10年以下监禁，违警罪的法定最高刑不超过3000欧元罚金。[4]《希腊刑法典》第18条规定，可以判处惩役的行为属于重罪，可以判处监禁、罚金抑或禁闭于青少年专门管教场所的行为属于轻罪，可以判处拘留或者科料的行为属于违警罪。[5]1870年《日本刑法典》、1871年《德国刑法典》也是采用重罪、轻罪、违警罪这种划分方式，但日本现行《刑法》不再对犯罪的轻重进行明确区分，德国则采用重罪和轻罪二分法，《德国刑法典》第12条规定，最低刑为1年或1年以上有期徒刑的犯罪属于重罪，科处1年以下有期徒刑或者罚金刑的犯罪属于轻罪。[6]由此可见，各国对轻重罪的定义各不相同，未形成一个统一的标准。

我国《刑法》没有对犯罪进行轻罪和重罪的划分。目前理论界和实务界的通说认为，轻罪是指法定刑3年以下有期徒刑的犯罪。[7]理论界对该通说的争议有二：其一，是否有必要设置绝对的刑期标准，如果有必要，应以几年为界；其二，能否以宣告刑作为划分标准。

针对争议一，通说观点“以3年有期徒刑为分界线”主要与缓刑的适用条件有关。《刑法》第72条规定，被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，符合一定条件，可以适用缓刑。换言之，缓刑的适用对象是法益侵害性小、人身危险性低的轻罪犯罪分子，故将3年作为划分轻罪和重罪的分界线。采取“5年说”的学者认为，重罪是指法定最高刑为5年以上有期徒刑的犯罪，在这个标准以下的犯罪属于轻罪，轻罪又包括轻微犯罪，轻微罪是指法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪。[8]还有学者认为，“所谓‘轻罪’没有绝对的刑期标准，而是指原本由行政法规等其他非刑法法规调整的违法行为上升为犯罪行为所形成的规范体系，是一种以违法二元论为基础的新型规范现象。”[9]笔者赞同以3年有期徒刑为分界线。在理论上划分轻、重罪的目的主要是通过对具有不同法益侵害性的犯罪进行区分，一方面为司法人员准确定罪量刑提供一定参考，另一方面使得社会公众更直观地了解不同犯罪行为的严重程度。如果没有一个明确的界限标准，则失去了划分轻、重罪的实际意义。以3年有期徒刑为分界线不仅与缓刑的适用条件有关，而且刑法的属人管辖与保护管辖都以3年有期徒刑作为时间节点，刑法分则中个罪的刑罚幅度大多也以3年有期徒刑为界，因此以3年有期徒刑作为划分轻罪和重罪的分界线具有必要性和合理性。

针对争议二，通说认为，“法定刑是犯罪行为轻重的直接体现，故轻罪和重罪的划分也应采法定刑标准。”[10]采取宣告刑标准的观点则认为，“犯罪行为先于刑罚处罚，犯罪的行为性质和情节轻重决定所判刑罚，然后才能根据所判刑罚认定某一犯罪是重罪还是轻罪，而不是按照相反的逻辑，即不能按照预先设置的刑罚来认定尚未审判的某种犯罪是重罪还是轻罪。”[11]笔者赞同法定刑标准，理由在于：第一，如前所述，在理论上划分轻、重罪的目的，一方面是为司法人员准确定罪量刑提供一定参考，另一方面使得社会公众依据法条规定可以直接了解不同犯罪行为的严重程度，而只有采用法定刑标准才能达到这一目的。第二，宣告刑具有不确定性，可能受司法实务中个案犯罪行为的情节轻重、犯罪人的人身危险性大小等其他法定、酌定量刑情节的影响。若采用宣告刑标准，在法院最终宣判之前，任何一种犯罪行为的性质都会处于可能被认定为是轻罪，又或被认定为重罪的不确定状态，丧失了对轻罪、重罪进行划分的意义。因此，本文所言“轻罪”系法定刑3年以下有期徒刑的犯罪，而不是判处3年以下有期徒刑刑罚的案件。

(二) 轻罪刑事政策对传统重刑主义的扭转

我国传统刑法具有浓厚的重刑主义色彩，罪刑设置具有“厉而不严”的特点，刑罚功能也以威慑警示为主，但随着近年来轻罪刑事政策的提出，轻罪数量的增多大大冲击了传统重刑主义，罪刑设置和刑罚功能等方面也随之发生了极大的转变。

第一， 对罪刑设置的扭转：从“厉而不严”到“严而不厉”。我国传统刑法的罪名范围偏窄、刑罚的严厉程度偏重，存在重刑主义倾向，具有“厉而不严”的特点。[12]随着近年来轻罪刑事政策的提出，入罪门槛随之降低，轻罪罪名数量不断增加，我国刑法结构也逐步由“厉而不严”向“严而不厉”转变，这是实现我国刑法现代化发展的重要标志。[13]根据笔者统计，11个刑法修正案新增罪名共73个，其中设置有3年以下有期徒刑或更低刑罚的法定刑档的罪名有54个，占比为74%。由此可见，轻罪刑事立法的趋势愈发显著，扭转了传统刑法的罪刑设置。

第二，对刑罚功能的扭转：从以威慑警示为主到以教育引导为主。为贯彻轻罪刑事政策，立法者将更多的社会失范行为归入刑法规制范围，降低了犯罪门槛，严密了刑事法网，刑罚的功能也从威慑警示转变为教育引导。在“厉而不严”的重刑主义背景下，某一犯罪的刑罚很重，刑罚主要发挥对犯罪人的威慑遏制功能，但由于刑事法网疏漏，国家刑罚权对社会失范行为干预不足，使得应当被追究刑事责任的违法行为人逃脱刑事处罚。这样既不利于在全社会树立良好的道德水准，也不利于维护社会秩序的稳定。然而，“严而不厉”的轻罪刑事政策弥补了因刑法缺位而产生的上述问题，严密了刑事法网，将冲击社会道德水准的严重违法行为纳入犯罪圈，有效发挥了刑罚对广大公民的教育引导功能。正如有学者所言，“选择犯罪化的目的，是通过严密法网来强化人们的规范意识。”[14]因此，应当发挥轻罪以教育引导为主的刑罚功能，塑造犯罪人和广大群众的规范意识，提高知法守法的觉悟。

二、轻罪刑事立法的必要性

关于轻罪刑事立法的必要性，否定者的理由主要集中在四个方面：第一，增设新罪依然无法阻止重罪的适用；第二，违反刑法的谦抑性原则；第三，具有象征性立法的嫌疑；第四，即使是轻罪也会留下犯罪的“烙印”。笔者将针对以上观点依次进行反驳，肯定增设轻罪的必要性。

(一) 增设轻罪可以阻止动辄适用重罪

否定者认为，即使存在轻罪罪名，司法机关也可能以罪数竞合为由从一重论处，这样最终适用的依然是重罪罪名，轻罪罪名无法起到实质作用。[15]例如，高空抛物罪的第2款规定，“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，那么当高空抛物行为没有造成死伤结果但存在具体危险时，也符合以危险方法危害公共安全罪(或故意杀人罪未遂)的构成要件，[16]此时，高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪(或故意杀人罪未遂)是想象竞合关系，从一重仍按照后罪处罚。

但笔者认为，当刑法典对某一行为规定了更轻的罪名时，对该行为的处罚就不能轻易适用重罪，否则就违背了罪责刑相适应原则。在《刑法修正案(十一)》增设高空抛物罪之前，司法实践对高空抛物类案件一般按照以危险方法危害公共安全罪处罚，将高空抛物行为的法益侵害性与爆炸罪、放火罪并列。这种处理方式显然是不合理的，在缺少相关轻罪罪名的情况下，实务部门不得不适用与之相近的重罪罪名，牵强地认定为刑事犯罪。不同高空抛物案件的行为性质和情节轻重各不相同。据统计，多数高空抛物案件是由于家庭成员之间的吵架、儿童玩闹、喝酒后发泄情绪或是丢弃垃圾等小事引起的，只有极少数属于性质严重的恶性案件。[17]若一律按照《刑法》第114条这一重罪处罚，那么对于有些情节轻微的高空抛物案件来说，就无法做到罪责刑相适应。换言之，缺少一定数量的轻罪，不等于法院不定罪，此时重罪就会被误用和滥用，导致轻罪重判。[18]《刑法修正案(十一)》增设高空抛物罪之后，该行为原则上不再属于危害公共安全的性质，司法实务中的绝大多数高空抛物案件也并不危害公共安全，将其设定成最高刑为1年有期徒刑的轻罪与司法实务的需要完全契合。该轻罪在司法上具有极大的适用空间，一定程度上可以阻止司法机关适用重罪罪名勉强定罪。因此增设合理数量的轻罪，可以为司法裁判提供法律支撑，防止动辄适用重罪。

(二)增设轻罪可以弥补法律规制的空白

否定者认为，增设轻罪是刑法对私法行为的过度介入，《刑法修正案(十一)》将高空抛物等违法行为上升至刑法高度，模糊了作为保障法的刑法和民法、行政法的界限，违反刑法的谦抑性原则。没有造成危害后果且不存在危害公共安全危险的高空抛物行为，应当由民法、行政法等前置法进行处罚，没有必要纳入刑法规制范围。[19]

但笔者认为，增设轻罪弥补了行政处罚法规与刑事刑罚法规之间的空白地带，是更新我国违法犯罪制裁体系的必然要求，没有违背刑法的谦抑性原则。自2013年废除劳动教养制度之后，“刑事处罚—劳动教养—行政处罚”三位一体的金字塔体系的中间层处于真空状态，急需引入轻罪制度。2015年《刑法修正案(九)》增设了14个轻罪罪名，2017年《刑法修正案(十)》增设了1个轻罪，2020年《刑法修正案(十一)》增设8个轻罪，刑法修正具有明显的轻罪化立法趋势。这正说明，增设合理数量的轻罪，进一步加强对轻微犯罪行为的管理与惩治，是弥补我国公法制裁体系中层法律空白的当务之急。因此，增设轻罪并不违背刑法的谦抑性原则，而是衔接行政处罚与刑事处罚的必要举措，只有通过刑法修正案增设一定数量的轻罪，才能重构“刑事处罚在上、轻罪处罚居中、行政处罚在下”的违法犯罪制裁体系。[20]刑法谦抑性并不等于在立法上需要不断缩小处罚范围，并不代表刑法修正应减少轻罪立法，关键在于实现妥当处罚。正是为了达到妥当的处罚效果，在立法层面就不能过于限缩，因此否定者认为增设轻罪就违反刑法谦抑性的观点并不合理。

(三)增设轻罪有利于塑造群众的规则意识

否定者认为，由于近年来人民群众对高空抛物等社会热点问题反应强烈，《刑法修正案(十一)》增设相关罪名只是为了迎合社会舆情，宽慰人民群众的情绪，这些罪名存在的实际价值很小，具有象征性立法的嫌疑。[21]

但笔者认为，法律的修改必须得到群众的认同，群众也能从新的法律规定中形成规则意识。《刑法修正案(十一)》增设的轻罪都是立法者对日常生活中的高发案件或新类型案件进行实证分析后，才最终确定下来，而不是简单地回应社会舆论，因此不存在在实践中并没有真正用处的说法。群众习惯性地忽视规则大多与某类违法行为缺乏处罚依据有关，处罚依据的缺失助长了行为人的违法程度。以增设妨害安全驾驶罪为例加以说明。近年来，各地发生了多起干扰公交车司机驾驶而造成严重后果的案件，如2018年重庆万州公交车坠江案、2019年山东德州范某抢夺方向盘案。假设没有发生严重后果，对于这类行为的处理，最多是对行为人进行批评教育，而不需要追究其刑事责任，但这样的处理结果对群众起不到任何警示作用，群众无法树立相应的规则意识。当对违反规则的行为仅仅停留在道德谴责层面，而不会施加任何刑事责任时，潜在的违法犯罪嫌疑人便不惧破坏规则所付出的代价，日后类似事故仍会频繁发生。这些案件不单单是作为新闻热点的个案，本质上反映的是在没有规则意识的情况下所形成的一种普遍现象。“不是人而是机会立法：大部分法律实际取决于灾难。”[22]立法者审时度势，在《刑法修正案(十一)》中增设妨害安全驾驶罪，强调人们在乘坐公共交通工具时应遵守的规则，约束不法行为，引起人们对此类行为的重视和警惕，凡是践踏规则的行为人都会被追究刑事责任。如果社会缺乏规则意识，而法律又不加以治理，那么轻微的犯罪也终将酿成严重的犯罪。因此，增设一定数量的轻罪，有助于塑造正确的规则意识，引导群众选择合法的行为方式，达到预防犯罪的理想目标。

(四)增设轻罪有利于维护社会公平正义

否定者认为，即使是轻罪也会留下犯罪的“烙印”。我国尚未建立前科消灭制度，受到轻罪刑事处罚的行为人，重新回归社会后，由于犯罪记录将会与其终身相伴，因此可能遭到社会排斥，影响就业、结婚等生活的方方面面，甚至影响到其直系亲属，这样一来，增设轻罪带来的负面效果就远远大于刑罚本身。[23]

但笔者认为，以犯罪记录为由放弃对轻微犯罪行为的治理，放弃对整个社会公平正义的维护，难免有因噎废食之感。我国虽然没有建立前科消灭制度，但为了保护身心发展尚未成熟的未成年人，确立了未成年人犯罪记录封存制度。我国目前针对刑满释放人员，规定了安置帮教措施，有关部门帮助其安置生活，给予就业指导、技能培训等，大大减少了回归社会的阻碍，尤其是轻罪犯罪人，在有关部门的引导、扶持、教育下，犯罪记录对其影响更是微乎其微。退一步来说，即使轻罪也会留下犯罪记录，这样更能警醒人们“勿以恶小而为之”。不是所有犯罪记录都有封存的必要，让刑满释放人员所在社区的其他居民知晓该犯罪人的犯罪记录，知悉潜在的危险，可以提高社区居民的防范意识，避免再次遭受犯罪人的侵害。因此，犯罪记录不是反对增设轻罪的理由，正是为了维护社会的公平正义，营造和谐稳定的社会环境，需要增设轻罪来规制在日常生活中发案率较高的轻微犯罪行为。对于这些轻微犯罪行为，如果仅按照普通违法行为对行为人进行批评教育、警告、罚款等，并不能起到良好的威慑作用，很可能导致行为人再次实施类似犯罪；如果按照具有严重法益侵害性的重罪罪名进行刑事处罚，则会消耗过多的司法资源，社会治理的成本大大增加。介于两者之间的轻微犯罪行为，由于得不到妥当的治理，对社会的公平正义造成了一定威胁，被害人的正当利益无法得到法律的充分保护，犯罪人的守法意识也会越来越淡薄，因此只有增设相关轻罪才能有效治理这些发案率较高、对日常生活影响较大的轻微犯罪，更好地维护社会公平正义。

综上，增设轻罪是阻止动辄适用重罪、弥补法律规范空白的必然要求，对于塑造规则意识、维护社会公平正义具有重要意义，是新时代社会治理不可或缺的刑事立法举措。

三、《刑法修正案(十一)》中轻罪刑事立法的具体体现

《刑法修正案(十一)》共有13个条文涉及新增罪名，其中有8个条文规定了3年以下有期徒刑的轻罪，(1)此8个条文分别是第133条之二妨害安全驾驶罪，第134条之一危险作业罪，第280条之二冒名顶替罪，第291条之二高空抛物罪，第293条之一催收非法债务罪，第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，第344条之一非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，第355条之一妨害兴奋剂管理罪。其中妨害安全驾驶罪、危险作业罪、高空抛物罪的法定刑，均为1年以下有期徒刑、拘役、管制。笔者通过分析这3个罪名所体现的“轻罪化”特点，明确其各自在社会治理中发挥的积极作用，以证明轻罪刑事立法是我国刑法未来发展的正确方向。

(一)妨害安全驾驶罪的设置避免了轻罪重判

《刑法修正案(十一)》增设妨害安全驾驶罪之前，司法实务中对于干扰公共交通工具驾驶的行为，一般都按照以危险方法危害公共安全罪论处。其法律依据来源于2019年1月《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》，其颁布背景是2018年10月的重庆万州公交车坠江案。以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，对于在公共交通工具上妨碍安全驾驶的行为，法官需要判断和证明该行为对公共安全造成了客观现实的危险，且行为的法益侵害性必须与放火、爆炸等行为相当。但在具体个案中，司法机关并没有对行为的性质和情节进行仔细分析，就简单认定为以危险方法危害公共安全罪，从而导致定性不当，违反罪责刑相适应原则。如胡某某以危险方法危害公共安全案(2)参见湖南省张家界市永定区人民法院(2019)湘0802刑初字第96号刑事判决书。，行为人因下车问题与司机发生争执，遂抢夺方向盘，导致公交车偏离正常行驶路线。法院将该案定性为《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪，又因为事发时车上乘客超过10人，具有从重量刑情节，最终判处有期徒刑3年。但是该犯罪的发生仅仅是因为下车问题，说明行为人的人身危险性并不大，行为的法益侵害性也显然不能与放火、爆炸等其他危害公共安全的犯罪相提并论，因此将其定性为《刑法》第114条规定的以危害方法危害公共安全罪，定罪和量刑均过重，无法做到罪责刑相适应。鉴于此，《刑法修正案(十一)》增设妨害安全驾驶罪这一轻罪，有效解决了司法实践中误用以危险方法危害公共安全罪的问题，契合了罪责刑相适应原则。

对于《刑法修正案(十一)》规定的妨害安全驾驶罪，“危及公共安全”是其成立条件之一，故该罪属于具体危险犯罪[24]，需要司法机关对行为是否具有发生重大交通事故的现实危险进行具体判断，如果不具有这种现实危险，则只能按照行政违法行为处理，不能定性为本罪。笔者统计了《刑法修正案(十一)》正式实施后适用妨碍安全驾驶罪的10个案例，(3)参见(2021)湘0923刑初192号刑事判决书、(2021)黑0109刑初112号刑事判决书、(2021)湘0903刑初206号、(2021)湘0481刑初3号刑事判决书、(2021)豫1525刑初134号刑事判决书、(2021)苏0830刑初70号刑事判决书、(2021)湘0111刑初281号刑事判决书、(2021)青0102刑初108号刑事判决书、(2021)辽1004刑初27号刑事判决书和(2020)云0381刑初278号刑事判决书。由此归纳出如下案件特征：第一，案件发生原因大多为支付车费、靠站停车地点等小事；第二，行为方式大多为抢夺方向盘，有的被告人会谩骂、拉扯、殴打司机；第三，行为后果轻微，大多是司机被迫将车辆停在路边并报警，有的案件中司机或乘客受轻微伤；第四，自由刑最低为拘役3个月，最高为有期徒刑7个月，40%的被告人被宣告缓刑，罚金刑为1000元至5000元；第五，常见的从重处罚情节有乘客在10人以上、车速超过60公里/小时、在高速公路段行驶、在雨雪天行驶等，从轻处罚情节为驾驶员存在过错，如引诱被告人拉扯方向盘，被拉扯时仍强行起步出站等。因此，在判断妨碍安全驾驶行为是否危及公共安全时，应当结合案件发生原因，行为方式，危害后果，事发时公共交通工具上的人员数量以及公共交通工具的驾驶路线、车速、行驶路段、路况等各种要素进行综合判断，只有具有危害公共安全的具体危险时才能构成该罪，否则只是行政违法行为。

综上，《刑法修正案(十一)》增设妨害安全驾驶罪这一轻罪，有效解决了司法实践中滥用以危险方法危害公共安全罪的问题，避免了轻罪重判，同时在具体适用该罪时，应准确判断行为的具体危险，防止将行政违法认定为刑事犯罪。

(二)危险作业罪具有积极预防的效果

重大安全事故，往往是由很小的安全隐患不断累积最终引发的，这些安全隐患一开始并没有受到重视，相关法律对这些存在危险的轻微犯罪行为的规制也并不完备。即使在行政法上对其进行了处罚，但由于行政法的处罚力度较弱，犯罪人的违法成本偏低，不足以达到威慑行为人不再犯的效果，甚至会引发其他人的效仿，更多的单位和个体抱着侥幸心理实施极具危险性的生产作业行为，从而导致日常生活中类似事故频发，造成大量人员伤亡和财产损失。这类事故的发生表明，事前预防对于安全生产类犯罪具有极为重要的意义。

对于已经造成实害结果的重大安全事故，一般以《刑法》第115条以危险方法危害公共安全罪、第134条重大责任事故罪和强令违章冒险作业罪进行处罚。但在重大事故发生之前，对于尚未造成实害后果的危险作业行为，刑法规制却处于缺失状态。一是因为在重大事故发生之前，尽管存在安全风险，但不一定达到危害公共安全的程度，因此当结果侥幸没有发生时，难以认定为《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪；二是因为重大责任事故罪和强令违章冒险作业罪的成立都要求发生实害结果，即“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”，属于结果犯，仅具有安全隐患的危险作业行为也不符合此两罪的成立条件，因此重大事故发生前的危险作业行为便处于刑法规制的“真空地带”。鉴于此，为弥补事前对危险作业行为进行轻罪规制的缺失，《刑法修正案(十一)》增设第134条之一危险作业罪，将重大责任事故罪的相关预备行为规定为犯罪，以达到对安全生产类犯罪积极预防的效果，以提前适用轻罪预防重罪发生，以提前处罚危险犯预防实害犯发生。[25]

危险作业罪的增设丰富了安全生产类犯罪的处罚体系，更好地维护了安全生产秩序。具体分析如下：第一，平衡了事先预防和事后制裁的关系。在《刑法修正案(十一)》增设危险作业罪之前，刑法对安全生产犯罪的事前预防处于缺失状态，违反安全管理规定的危险作业行为只会受到轻微的行政处罚(4)例如，原《安全生产法》第99条规定，生产经营单位未采取措施消除事故隐患的，责令立即消除或者限期消除；生产经营单位拒不执行的，责令停产停业整顿，并处10万元以上50万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上5万元以下的罚款。《安全生产法》已于2021年6月10日作出修订，原《安全生产法》第99条已调整至修订后的《安全生产法》第102条，内容修改为：生产经营单位未采取措施消除事故隐患的，责令立即消除或限期消除，处5万元以下的罚款；生产经营单位拒不执行的，责令停产停业整顿，对其直接负责的人员和其他直接责任人员处5万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。，但对于发生实害结果后的事后制裁，刑法配备了充分的罪名，往往给予较重的刑罚，因而出现了事前预防与事后制裁的法定刑畸轻畸重的局面。[26]新增危险作业罪的法定刑介于行政处罚与重罪刑罚之间，是对重大安全事故的积极事前预防，有效缩小了事前预防与事后制裁所呈现的法定刑畸轻畸重的差距。第二，兼顾了违反安全管理规定的过失犯罪和故意犯罪。重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪都是过失犯罪，而危险作业罪是故意犯罪，即行为人认识到可能发生重大事故的现实危险，仍故意在生产作业过程中违反安全管理的有关规定，实施破坏重要生产设备、拒不执行整改措施、擅自从事高危生产等行为。此后对于安全生产类犯罪，“既要预防违反安全管理规定的过失犯罪的发生，也要遏制违反安全管理规定的故意犯罪的发生。”[27]第三，兼顾了违反安全管理规定的结果犯和危险犯。重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪都是结果犯，只有“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”才成立。而危险作业罪要求“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，是具体危险犯，行为人不仅要满足《刑法》第134条之一所列举的3种行为方式，而且该行为还要具有发生重大事故的现实危险。如果根本不具有发生重大事故的现实可能性，则不能认定为本罪，只能按照一般行政违法行为处理。[28]

综上，随着科技发展和社会进步，后果特别严重的安全事故犯罪会逐渐减少，较为轻微的违法犯罪开始成为人们关注的重点，增设危险作业罪这一轻罪具有积极预防重大安全事故发生的效果，刑法治理的早期化、轻罪化是未来安全生产犯罪立法发展的正确方向。

(三)高空抛物罪补充了民法救济的不足

《刑法修正案(十一)》增设高空抛物罪之前，司法实务中对于高空抛物案件，一般都按照以危险方法危害公共安全罪论处，其法律依据来源于2019年10月《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》。如前所述，这种处理方式有待商榷，具有适用重罪罪名勉强定罪的嫌疑，无法做到罪责刑相适应，因此需要增设相关轻罪罪名，为司法裁判提供法律支撑，防止动辄适用重罪。另外，虽然《民法典》第1254条已经对高空抛物按照侵权行为作出规定，明确了侵权人及可能加害的建筑物使用人、建筑管理人的法律责任承担问题，但在实践中，由于高空抛物行为的种类多样，仅用民事手段进行治理的效果有限，既不能充分弥补受害人的物质损失和精神损失，也难以起到对群众的教育引导作用，不利于塑造群众的规则意识。鉴于此，《刑法修正案(十一)》增设高空抛物罪，综合运用民事和刑事两种手段，加强对高空抛物行为的治理，充分保障受害人的权利，维护社会的公平正义。

民法的公序良俗原则要求民事主体在进行民事活动时应当遵守公共秩序及善良风俗，高空抛物罪的本质属性也是维护公共秩序，是对前者救济不足时的补充。从修正案草案一审稿到二审稿，高空抛物罪的位置从《刑法》分则第2章危害公共安全罪调整至第6章第1节扰乱公共秩序罪，主要原因在于高空抛物行为的公共秩序属性大于公共安全属性。具体分析如下：第一，危害公共安全类犯罪要求对不特定多数人的人身财产法益造成侵害，但大多数的高空抛物案件中，由于所抛掷的物品往往只有一个，因此被坠物砸到的对象是特定化的，既不符合“多数”特征，也不符合“不特定”特征。即使发生在人员密集的场所，被砸中对象可能是甲，也可能是乙，也可能是丙，具有随机性，但最终被砸中的对象往往是其中某一个人，而不是一群人，也不具有“危险的不特定扩大”的特点。[29]第二，如果将高空抛物罪置于《刑法》第114条第2款作为“其他危险方法”的一种行为类型，那么高空抛物行为的法益侵害性应与放火罪、爆炸罪相当，但由于大多数高空抛物案件是由吵架、玩闹、喝酒后发泄情绪或是丢弃垃圾等小事引起的，因此显然不能与放火、爆炸相当。第三，该罪的最高刑为1年以下有期徒刑，与《刑法》第2章其他犯罪的法定性配置相比，显得格格不入。第四，从公共安全与公共秩序的关系来看，危及公共安全的高空抛物行为一定也扰乱了社会公共秩序，但扰乱公共秩序的高空抛物行为却不一定会危害到公共安全。如果将高空抛物罪置于《刑法》第2章危害公共安全罪中，那么对于那些虽没有危害公安全但却扰乱了社会公共秩序的高空抛物行为，就无法进行有效惩治。因此，高空抛物行为的公共秩序属性，是决定该罪所处法条位置的关键原因，也是与民法规定的共通之处。

综上，《刑法修正案(十一)》最终将高空抛物罪置于《刑法》第6章第1节扰乱公共秩序罪中是科学、正当的，符合该罪最高刑仅为1年有期徒刑的轻罪属性。如果高空抛物的行为升级或结果升级，同时对其他种类的法益造成侵害时，可根据具体不同情形分别认定为《刑法》第232条、第233条、第234条、第235条、第134条、第275条规定的罪名，与高空抛物罪想象竞合，从一重罪处罚，原则上不再适用以危险方法危害公共安全罪。[30]如果高空抛物受害人的权利通过《侵权责任法》就能够得到充分救济时，国家刑罚权就不应过早介入，高空抛物罪只是对民法救济不足的补充。《刑法》与《民法典》规定双管齐下，共同维护有条不紊的公共秩序。

四、未来轻罪刑事立法应注意的问题

(一)考虑危害行为的类型化

通过增设新罪可以进一步严密刑事法网，满足保护法益的需求，提高刑法进行社会治理的参与度，但是构成犯罪的危害行为千姿百态，刑法不可能将这些行为都一一规定出来。这不仅无法真正实现，而且也完全没有必要，未来轻罪刑事立法仍应考虑到危害行为的类型化。所谓危害行为的类型化，是指在刑法无法做到事无巨细的情况下，立法者对日常生活中众多独立的危害行为进行抽象概括，提取出不同危害行为的本质属性，将具有法律意义的部分予以类型化。相比于每一个孤立的具体事实，类型化的危害行为不是偶然一次性发生的，而是能够反复认定不同的犯罪事实。“对于类型化的把握，不能将其作为静态的定义去理解，而是应当将其看作一个以某类事物所共有的本质特征为内核的、边界流变的、内容范围不断变化的动态系统。”[31]笔者认为，构建类型化的危害行为有两点要求，一是以法益保护目的为指引，二是总结和预见犯罪规律。

1.以法益保护目的为指引建立类型

虽然构成犯罪的危害行为千姿百态，但任何危害行为都具有法益侵害性，行为特征相类似的危害行为所侵害的法益相同。立法者试图将日常生活中的某类危害行为上升到刑法层面时，应以法益保护目的为指引，提取这类行为中最能反映法益侵害性特征的内容，构建类型化的危害行为。原因在于，不同危害行为之间具有同一性和差异性，通过把握类似行为之间的共同特征，才能将外在表现形式各不相同的行为归入同一类型。根据类型理论的基本内容，事物之间的差异性是必然的客观存在，只有把握住事物在本质层面的同一性，才能平衡好差异性与同一性的关系。[32]刑法不可能对每一个出现的危害行为都进行立法规定，过于精细、具体的立法模式会导致罪名的司法适用僵硬、刑法解释的空间不足、频繁修改条文影响法律的稳定性。面对纷繁复杂的犯罪样态，应当在承认不同危害行为具有差异性的前提下，抽象归纳出这类行为本质上的一致性(即共同的法益侵害性)，才能避免过于精细化立法所带来的负面影响，构建起类型化的危害行为，为轻罪刑事立法确定明晰的界限和标准。[33]

任何具体犯罪事实都有相应的保护法益，因为法益保护是一个抽象的价值概念而不是具体的自然实体，其指向的是立法层面的价值评价而不是物质世界的客观变动。[34]纷繁复杂的犯罪行为是具体的，所对应的刑法法益是抽象的，类型化的危害行为作为具体犯罪事实和抽象法益概念之间的中间纽带，能够适应社会生活中复杂多变的犯罪情形，维持刑法的稳定性。只要行为要素中反映法益侵害性特征的内容相同，就属于同类型的危害行为，即使缺少某些其他要素，也可以将之归入同一类型之中。以《刑法修正案(十一)》增设的妨害安全驾驶罪为例，《刑法》第133条之二将该罪的行为方式类型化地表述为“干扰公共交通工具正常行驶”，这种类型化的处理方式把握住了 “妨害安全驾驶”这一犯罪行为类型的本质特征，是对所有妨害安全驾驶行为的抽象概括，而不是对每种行为方式的具体列举，所以该罪名所覆盖的危害行为的范围相当全面，凡是通过妨害公共交通工具正常行驶对公共安全法益造成侵害的行为都属于该罪的规制范围。针对有学者认为“该罪没有考虑乘客之间互殴的情形，具有局限性”的观点，[35]笔者并不赞同，虽然该法条仅描述了乘客对驾驶人员、驾驶人员对乘客的暴力殴打或互殴行为，但乘客之间的互殴行为也可能分散驾驶人员注意力，甚至波及驾驶人员对公共交通工具的正常操纵，当然也属于“干扰公共交通工具正常行驶”这一行为类型，因此并不能因为缺少乘客互殴这一要素，就认为该法条表述不周延，具有处罚漏洞。相比于对行为的手段、方式、方法进行具体列举的精细化立法模式，以法益保护目的为指引，通过类型化的处理方式更能实现对法益的充分保护。

2.总结和预见犯罪规律以建立类型

通过对发案率较高、影响日常生活较大的轻微犯罪的归纳总结，提炼出那些反复出现的核心特征，进而认识和把握某类犯罪现象的客观规律，是构建类型化的危害行为的必然要求。总结和预见犯罪规律，既要满足当前社会治理需求，又要为未来可能出现的行为方式超前立法。换言之，构建类型化的危害行为需要将已经出现过的危害行为和立法之时尚未出现但在可预见的未来大概率会出现的危害行为予以“同质化处理”。经过类型化处理后的危害行为，既能体现刑事立法的“既往性”，又能兼顾“前瞻性”，刑事立法类型化是在预见性或前瞻性中对同质现象的抽象概括和总结。[36]

有学者认为，目前我国刑事立法具有一定的盲目性，具体表现为只要司法实践中出现了某种新的社会失范行为，立法者就不考虑立法成本和法的安定性，盲目为其设立新的刑法规范。[37]笔者赞同这种观点，盲目性或应急性立法忽视了犯罪现象的客观规律，有违立法类型化的要求，不能理性对待司法上的问题，为本来可以予以类型化处理的行为增设新的条、款、项。然而，刑法在社会治理过程中遇到的问题，并不能总是依赖增设新的条、款、项来解决，更多的是需要从已经被刑法类型化的危害行为出发，认识和把握某类犯罪现象的客观规律，预测未来在其他情况下可能出现的行为方式，而不是一味增设新的条、款、项，否则会造成刑法条文的杂乱无章，有违法的安定性和权威性。以《刑法修正案(十一)》增设的危险作业罪的罪状表述为例，该罪仅列举了破坏重要生产设备、拒不执行整改措施、擅自从事高危生产三种行为方式，但在安全生产领域，已知和未知的违反安全管理法规的行为方式不胜枚举，未来不可避免地会出现此三种情形之外的其他行为方式，有限列举式的立法模式会形成刑事处罚漏洞，生产作业过程中的风险无法得到全面、有效的防控。“一种徒有其表的清晰可能比一种诚实的、开放性的模糊更为有害。”[38]未来为了规制新出现的危险作业行为，立法就不得不增设新的条、款、项，法条的反复修订既不利于维持法律的稳定性和权威性，更不利于从根本上遏制安全生产类犯罪的发生，该罪的司法适用效果将会变差，甚至形成恶性循环。[39]无论是破坏重要生产设备，或是拒不执行整改措施，或是擅自从事高危生产，这三种不同的行为方式对危险作业行为性质的评价没有任何影响。换言之，此三种都不是“危险作业”这一犯罪类型的抽象概括，而只是个别行为方式的具体列举。这是因为立法者仅仅将目光放在已经出现的危险作业行为方式上，却对危险作业这一犯罪现象本身所反映的犯罪规律缺乏总结和预测，导致该罪名所覆盖的危害行为的范围极为有限，无法涵盖更多样态的危险作业行为。只有从前瞻性视角出发，总结和预见某类犯罪现象的客观规律，从纷繁复杂的具体犯罪事实中抽象概括出适用所有行为方式的准则，才能实现刑事立法的类型化，避免盲目性立法带来的负面效果，最终达到遏制某类型犯罪的目的。

综上，虽然轻罪刑事立法的趋势愈发显著，但在轻罪刑事立法过程中仍应考虑到一个罪名所规制的危害行为的类型化。构建类型化的危害行为应以法益保护目的为指引，同时总结和预见犯罪规律，某个罪名只有惩治的是类型化的危害行为，该罪在司法实践中才会有足够的适用空间，该罪的增设才是必要的，否则可能造成刑法对私法领域的过度干涉。

(二)注重与刑法谦抑性的调和

刑法的谦抑性是指立法者尽量用最低的成本获得最高的社会效益，换言之，不轻易动用刑罚(而是以其他非刑罚措施替代)以达到预防和遏制犯罪的效果。[40]有学者认为，刑法的谦抑性可以分为刑的谦抑和罪的谦抑，刑的谦抑是指慎刑或轻刑，罪的谦抑是指慎罪或去罪。“慎罪或去罪的含义是在立法、司法等阶段应谨慎使用犯罪的称谓，能不规定为犯罪的,尽量不纳入犯罪圈；能不定罪处罚的,就尽量不定罪。”[41]虽然当前风险社会所面临的社会问题复杂多变，刑法参与社会治理仍不能违背刑法的谦抑性和最后手段性，能用非刑罚措施解决的社会问题，就不应轻易动用刑罚措施。特别是当面对侵害法益的危险行为时，虽然从社会治理的整体性上考虑有必要采取一定的预防性措施，但仍应优先考虑运用民事或行政手段进行预防，刑事预防措施应作为最后手段出现。轻罪刑事立法应注重与罪的谦抑的调和，没有法益侵害性的行为, 或者有一定法益侵害性但是不值得定罪处罚的行为不应当被规定为犯罪。这也和我国《刑法》第13条但书所规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的旨趣相一致，二者都是将不具有相当法益侵害性的行为排除在犯罪圈以外，犯罪圈的设定既要考虑定性因素又要考虑定量因素。

综上，虽然增设合理数量的轻罪，将更多的社会失范行为纳入犯罪圈，是刑法参与社会治理的必然要求，但也要注重与刑法谦抑性的调和，严格把控罪与非罪的界限，不具有法益侵害性的行为不能被规定为犯罪，否则将违背刑法谦抑性原则。

(三)把握预防刑法中“危险”的限度

积极预防性刑法观也要求严格把控轻罪刑事立法的边界，不能过于积极。所谓预防刑法，是相对于把实害结果作为犯罪成立必要条件的传统古典刑法而言的，它更强调预防和控制潜在的法益侵害危险，以防范未来出现更严重的后果。[42]预防刑法要求把握“危险”的限度，不能将人类活动所产生的一切危险都予以犯罪化。在风险社会中，凡是人类的社会活动都不可避免地伴随着或多或少的危险，如果所有的危险都受到刑法的严格规制，那么必将阻碍科学技术的进步，阻碍社会向前发展，而且会严重限制人们进行社会活动的自由，因此，只有达到一定“量”的法益侵害危险行为才能为预防刑法所规制。预防刑法的宗旨是避免和减少未来发生更严重的后果，但不能以牺牲社会进步和人类自由为代价，因此对预防刑法中的“危险”进行限制是十分必要的。在我国二元论制裁体系下，违法行为和犯罪行为的法益侵害性具有程度上的差异，只有达到一定量的违法行为，才能质变为犯罪行为，换言之，犯罪的本质是具有严重法益侵害性的行为。与传统刑法中造成实害结果的行为相比，预防刑法中危险行为的法益侵害性程度更低，因此预防刑法作为传统刑法的扩张形态，其对社会治理的干预要受到限制。[43]立法者在设立危险犯时，不能将不具有重大法益侵害危险而仅具有轻微法益侵害危险的行为作为犯罪处理，否则将违背犯罪的本质。在判断法益侵害危险是否达到“重大”的程度时，既要考虑行为所侵害的法益本身的性质，又要结合当前法益侵害的新形势。例如，出于事前预防风险发生的需要，《刑法修正案(十一)》增设了妨害安全驾驶罪、危险作业罪、高空抛物罪等危险犯，在立法上为此3类危险行为设立预防刑法条款的原因在于：其一，这些行为侵犯的法益都是集体法益，要么是公共安全法益，要么是公共秩序法益，相比于个人法益，集体法益涉及的侵害对象数量更多、更分散、更不确定，因此“危险”更具重大性；其二，这些行为都是随着时代发展新出现的社会问题，在日常生活中发案率逐步增加，对人们生活的影响也越来越大，如果不对这些危险行为及时加以防范和治理，可能会给国家和社会带来更严重的后果，因此属于具有重大法益侵害危险的行为，理应为预防刑法所规制。

综上，预防刑法要求立法者应合理把握“危险”的限度，不能将人类活动所产生的一切危险都规定为危险犯，只有达到“重大”程度的法益侵害危险行为才能为预防刑法所规制。如果不能严格把控犯罪预防的边界，过于积极的轻罪刑事立法可能导致犯罪圈过度扩张，积极预防性刑法观将异变为激进预防性刑法观。[44]如果刑法预防犯罪的属性超过了其本身恢复正义的属性，立法权的恣意扩张将会导致立法者可以规定任何其想处罚的行为，也会导致合法权益遭受刑法的过度干涉。