论夫妻生育权的性别分离

路 正

(天津大学 法学院，天津 300072)

一、案情简介及问题的提出

案例一：王某怀胎七月，在未告知丈夫李某的情况下，由其兄嫂陪伴到医院接受了终止妊娠手术。李某以医院为被告、王某为第三人，向法院提起诉讼，认为医院和王某严重侵害了男方的生育权，请求精神损害赔偿。法院经过审理，认为原告李某所享有的生育权不能对抗第三人王某做出的不生育决定。被告医院的手术行为，是为第三人王某正当行使权利而提供的业务上的协助，不构成对原告生育权的侵害，无须承担民事责任。[1]

案例二：李某明是一个老实的农民，8年前与吴某某登记结婚。由于经济条件较差，婚后两人商定暂时不要孩子。几年后两人生活有了起色，李某明已年过三十，再次跟吴某某商量要孩子的事。吴某某以怀孕生孩子会影响其做生意赚钱为由，坚持不要孩子。2003年3月，李某明向法院起诉，他以吴某某推脱不生孩子侵害其生育权为理由，要求法院依法保障自己作为男性的生育权，判决李某某答应跟他生个孩子。[2]

生育权是公民所享有的一项权利。长期以来，生育权因为其内容的模糊性和实现方式的特殊性，经常会在具体的适用过程中产生问题。特别是在如上述案例所述的夫妻之间，男女双方的生育权常会产生冲突。生育权的归属主体是谁？具体内容为何？夫妻之间生育权产生冲突时该当如何解决？是本文所要分析和论述的主要内容。

二、生育权的法理阐释

生育权未被现行《民法典》明文规定在“民事权利”一章，以往的其他法律也没有关于生育权具体内容和实现方式的规定，这使得生育权在具体的适用过程中出现一些问题。比如在在上述一类案件中，婚内夫妻双方就是否生育子女、是否终止妊娠达不成一致意见，势必会造成夫妻双方生育权行使的冲突和矛盾。在分析生育权冲突之前，首先需要厘清生育权本身的相关问题，对其进行法理上的阐释。

(一)生育权的历史渊源

严格上讲，“生育”一事并不是当然的实定法视野内之事，“生育权”也并非同“抵押权”“债权”等一样，属于法律创设的权利。作为人类延续和历史演进的基础环节，生育权自被提出以来就带着不可避免的人性关怀和自然属性，生育权是比国家和法律更早产生的权利。[3]

从人类进化和社会发展的历程来看，生育理念经历了三个阶段。一是自然生育阶段。在原始社会时期，由于科学知识的匮乏，生育只是不受人类意志控制的自然现象。二是义务生育阶段。古代社会低下的社会生产力水平，使得统治者力图通过强制婚育、增加人口来维持统治。受孟子“不孝有三，无后为大”的传统思想影响，传宗接代被视为家族中人的基本道德义务。三是权利生育阶段。生育权概念最先由19世纪欧洲妇女运动组织所提出。在现代社会，生育权作为一种基本人权得到了大多数国家宪法和法律的认同。[4]

(二)生育和生育权

欲阐释现代法意义上何谓“生育权”，须先定义现代法意义上的“生育”。作为一个日常词汇，“生育”包含“生”和“育”两个部分，指的是生命、生殖后代并将之抚养成人的整个过程。日常生活中的“生育”一词函摄内容十分宽泛，且具体含义在不同情形和场合下使用也有所不同。在法律上，生育权中的“生育”应当作限缩解释——仅指自然人孕育和诞生后代的行为，即生育行为。[5]

基于生育行为的生育权，内容似乎是容易理解的。按照资格说的观点，生育权是公民生育子女的资格。按照自由说的观点，生育权是公民生育或者不生育子女的自由。按照可能说的观点，生育权是公民生育子女的可能性以及要求他人履行相应义务和国家机关提供协助和保护的可能性。[6]按照利益说的观点，生育权是指自然人基于繁衍后代的生育利益而享有的一种权利。[7]按照意志论的观点，生育权是指对怀孕、怀胎和分娩进行控制和支配的权利[8]。无论采取何种学说，生育权的内容均围绕公民生育行为的自由行使展开。

在生育权的法律地位问题上，目前学界有基本人权说、宪法权利说和民事权利说等的争论。笔者认为，虽然生育权并未被明确规定在现行宪法中，但生育行为作为现阶段人类延续和社会发展的基础性环节，决定着生命的诞生和血脉的延续，是与人的生命权、健康权具有同等地位的基本人权。另一方面，性行为作为绝大多数人类实现生育权的必经阶段，又是与吃饭、喝水、睡觉等行为并列的人的生存本能行为之一，也应当得到恰当的尊重。因此，即使目前生育权仅被粗浅地规定在《妇女权益保障法》《人口和计划生育法》等行政法律中，仍不能否定生育权所具有的基本人权地位。

(三)生育权新释

新中国成立以来，我国法律通过提出计划生育政策而对生育权进行最初确认。但相较于直接承认生育权，这种确认更为强调公民承担计划生育的义务和责任。首次明确提出生育权的是1992年《妇女权益保障法》。该法第47条规定，妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由。这一规定只提及到女性享有生育权。直至2001年《人口和计划生育法》颁布，规定“公民有生育的权利”，将生育权的主体从女性扩大到所有公民。遗憾的是，在2021年起实施的《民法典》婚姻家庭编中，并无提及生育权。关于公民生育权的具体内容和实现方式，在我国法律中仍然属于空白。

关于生育权的性质，理论上有身份权说和人格权说和折中说的三种不同观点。[9]持生育权是身份权观点的学者认为，生育权是夫妻之间的身份权，属于配偶权的范畴。生育权以婚姻关系为前提，是夫妻之间基于其身份所产生的自然事务。持人格权说观点的学者认为，生育权是自然人一项独立的人格权，是自然人可以对其生育或者不生育的自由予以支配的权利。折衷说则认为，尽管生育权在理论上是一项人格权，在实际中却以男女双方存在合法的配偶关系为基础，因而也具有一定的身份属性。

关于生育权的归属主体，理论上有夫妻共同共有说、女性说和自然人说等观点。[10]第一种观点认为夫妻作为一个整体享有一个完整的生育权。女性说认为，目前的生物技术决定了男性不能脱离女性的身体独自进行生育，因而生育权为女性所特有。自然人说认为，生育权包括生育的自由，也包括不生育的自由，生育权归属于所有自然人。

针对上述观点，笔者的观点如下：

1.生育权是人格权而非身份权

在生育权人格权和身份权的争论中，笔者更偏向生育权的人格权属性。生育是自然界赋予每一个独立的自然人实现其人格独立精神的天然能力。生育权因其与生俱来的自然属性，与人类的本能冲动、延续必要相联系。脱离生育行为的自然属性，将其仅仅视为具备合法夫妻身份的人所享有的身份权是不妥当的。的确，按照当下中国的生育政策，只有取得合法夫妻身份的男女双方在女方怀孕后才能取得计划生育服务证，到相关部门为新生儿办理出生和户籍手续，非婚生子则需要到相关部门缴纳相应的社会抚养费才能办理新生儿落户手续。加之传统文化和民众道德观的约束，非婚生育一直为民间传统所排斥和反对，使得生育权成了貌似是合法夫妻才享有的特权。然而，行政法规上的调节和制约并不等于对当事人权利的剥夺。领取计划生育服务证后生子和缴纳超计划的社会抚养费后生子只是我国实施计划生育人口政策所实施的必要的行政管理手段，与公民所享有的生育权不相矛盾。即使是非婚怀孕的女性，仍有将孩子正常分娩和哺育长大的权利，任何人不得加以妨碍和干涉。至于基于传统礼教和道德对女性未婚怀孕、男性未婚得子的谴责，只能作为该种行为在某一特定社会道德规则下不被承认的理由，并不能否定行为人所享有的实定法人权。另外，一些学者认为性病、特殊传染病患者不具有生育的自由，不符合人格权人人享有的特点。笔者认为，这里存在一个社会成本维持、公共安全维护与个人生育权实现的价值衡量，对患有特殊疾病者生育权的限制并非是对其生育权的永久剥夺。

2.生育权的主体是单独的自然人而非家庭

根据我国《人口与计划生育法》的规定，公民有生育的权利。此处将生育权的主体规定为公民，表明我国法律上的生育权并非是以家庭为单位或者单属于女性或者男性一方。首先，生育权的归属主体不能是家庭。家庭是一个社会学上的概念，广义的家庭包括因血亲、姻亲等关系形成的大规模家族，狭义的家庭指两人结婚所构成的社会单元。有观点认为生育权不为夫或者妻一方单独享有，而是将夫妻作为一个整体进而享受该项权利。[11]笔者认为这种观点混淆了基本人权意义上的生育权和行政法意义上的合法生育资格。生育权是人依照其自然属性，以及相应的身体构造和生殖功能而享有的生育后代的自由。生育权的自然属性决定了其不能被任何人为的行为剥夺或者干涉。随着科技的进步和观念的更新，生育不再被局限于男女缔结婚姻后的事务。在代孕合法化的地区，没有配偶的男性可以寻找代孕母亲孕育自己的子女。在我国，《吉林省人口与计划生育条例》率先规定达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采用合法的医学辅助生育技术手段生育子女。这些变化表明，固执于以往以家庭为本位的生育观念，是与人类个性解放、婚姻观念变迁、科技发展相悖的倒退。其次，男性也享有生育权。关于男性是否享有独立的生育权，历来存在争议。否定男性生育权的观点多基于女权主义的理念，认为女性享有对利用自己的身体受孕、怀胎和分娩的绝对支配权，以此否定男性享有生育权。[12]肯定男性生育权的观点则会从生育权是一项基本人权的角度进行论述。笔者肯定生育权的人格权属性和基本人权属性，认为男性同样享有生育权，只不过因为男女身体结构的重大差异，男性生育权的内容和行使方式与女性有所不同。

3.女性和男性所享有生育权的具体内容和行使方式不同

虽然生育权这个概念可以被粗略地描述为自然人孕育生命、繁衍后代的权利，但是具体到男性和女性身上，内容却有所不同。目前人类繁衍仍以体内受精和孕育为主要方式，男性生育实现依赖于女性的身体，如果认为生育权对于男性和女性而言含义是相同的，势必会得出肯定男性生育权而会否定女性对其身体的绝对支配权的结论。因此笔者认为，在现有的技术发展水平和生育现状下，男性和女性的生育权内容自始就是不同的，甚至可以说男性生育权和女性生育权是完全不同的两种权利，只是因为两种权利均围绕生育行为这一内容展开，恰好名称相同而已。对于女性来说，生育权的内容包括受孕的自由、怀孕的自由、正常分娩的自由和提前终止妊娠的自由。除女性本人外，任何人不得对女性利用自己生殖系统所进行受孕、怀孕、分娩和终止妊娠等环节加以干涉。女性的生育权根源于人对自己身体的绝对支配权。对女性来说。无论是受孕、怀孕的过程，还是分娩和终止妊娠的过程，均会对其身体造成不同程度的损伤。而选择接受损害还是避免损害，权衡以何种方式减少损害，女性应享有完全的决定权。相较于女性，男性的生育权是较为宏观的权利，仅指能通过自然方式或者技术手段拥有自己子女的资格。比起权利是自由或者利益本体的学说，这种权利更宜从正当性的角度进行解释。就男性生育权的本体而言，是其通过自然孕育或者技术手段诞生自己后代的正当性。即当一个男性拥有了自己的孩子时，法律对于其生育后代的行为本身所持的认可态度。而男性基于这种权利所享有的权利权能，由于生理结构的差异，相比女性是大大限缩的，仅包括一定程度的知情权以及不行使生育权的自由。

三、权利冲突的法理阐释

关于权利冲突，国内对其研究始于具体个案，并集中在行政法、知识产权法等典型的部门法领域。广义的权利冲突包括权利-权力、权利-权利以及权力-权力的冲突[13]，还包括道德权利与道德权利，道德权利和法律权利的冲突，狭义的权利冲突仅指现实的法定权利之间的冲突。本文所分析的是狭义的权利冲突。

(一)权利冲突的定义及其基本特征

所谓权利冲突，指的是两个或者两个以上同样具有法律上之依据的权利，因法律未对它们之间的关系作出明确的界定，所导致的权利边界的不确定性和模糊性，进而引起它们之间的不和谐和矛盾状态。[14]现实生活中，关于权利冲突的例子并不少见。如清晨在小区广场跳舞的大妈的锻炼权与小区居民休息权的冲突，业余时间在自家住宅教授钢琴的老师的工作权与邻居住宅安宁权的冲突，以及本文第一部分案例中所反映的夫妻双方行使各自生育权的冲突。

以本文所分析的夫妻生育权冲突案情为例，权利冲突具有以下几个基本特征。其一是存在两个及两个以上的法律权利。如在上述夫妻生育权冲突案例中，存在两个主体生育权的对抗。其二，发生冲突的两个权利均依照法律具有正当性。在本文案例一中，怀孕7个月的王某经历着妊娠所给其带来的身体和心理上的变化，根据《妇女权益保障法》的规定，王某有终止妊娠不生育腹中胎儿的权利。而王某的丈夫李某作为王某腹中胎儿的生物学父亲，对即将降生的孩子报以期待，其期待胎儿降生的心情也为法律所认可。在案例二中，李某明与吴某某八年前登记结婚，李某明一直想要孩子，而吴某某不愿意怀孕生子。根据我国《人口与计划生育法》的规定，国家提倡一对夫妻生育两个子女，表明李某明在婚后欲生育子女为法律所认可。而吴某某因为享有生育权，又有自主选择生育或者不生育的自由。其三，在具体的情形中，两个及以上的权利只能实现其中一个或者分别实现各自的一部分。在夫妻生育权冲突的情景中，要想实现妻子不生育的自由，丈夫只能放弃基于其生育权对子女诞生的期待，要想满足丈夫做父亲的愿望，妻子需要作出一定的妥协。另外如果在丈夫不愿意子女诞生而妻子执意生下孩子时，丈夫仍然要承担抚养的义务。

(二)权利冲突的产生根源

一方面，权利冲突与法律定纷止争构建社会秩序的理想相冲突，但另一方面，权利冲突似乎又是一种必然的法律现象。当法律试图解决掉所有法律冲突时，也是将给权利带来普遍的压制。从法理上讲，权利冲突的不可避免性源于以下几个方面。

其一，权利本体即为正当性本身。区别于权利的效用、权利的功能等内容，权利究其本体，乃是一种社会群体对某种行为所做出的正当性评价。换句话说，“权利”就是“正当性”本身。[15]这种权利的本体属性势必会造成当某人拥有某一权利时，其不必再通过其他方式证明其行为的正当性。基于权利的行为做出是完全自主和独立的过程。有学者把权利的这种属性用哲学上的“自因性”形容，即源于权利的本体内涵。[16]在夫妻生育权冲突案例中，妻子在不告知丈夫的情况下终止妊娠或者拒不生育的行为源自于妻子作为女性个体所享有的生育权本身。生育权的本体赋予了女性在无须证明其行为正当性的情况下直接实现该权利效能的效果。

其二，人的社会属性决定权利具有涉他属性。人的有限性决定了人类的社会属性。作为生活在在社会中的个人，总是自觉或者不自觉地存在于各种社会关系网络中。在张恒山教授所构建的三人社会中，道德义务和道德权利的产生均来自于当事人以外的第三方评价。[17]同样在法律权利的视域内，所谓权利的本体——正当性，即是社会群体评价的结果。权利的实现不可能脱离他人的行为。在夫妻生育权冲突案例中，男性婚后与配偶孕育子女虽然被社会群体评价为正当的行为，但是具体到生育子女行为的实现，按照目前的医学技术手段，则不得不基于与配偶的合意。

其三，法律的抽象性和语言的模糊性导致权利边界的模糊性。首先就法律本身而言，其不能做到事无巨细。法律的规则属性表明其具有概括性、抽象性和可被重复使用的特征。就具体的权利规定而言，法律的规定也不能将权利在生活中适用的方方面面加以明确规定，这就造成了一些权利之间的界限不明确，发生冲突和矛盾。以夫妻生育权冲突为例，我国现行法律仅仅规定了公民有生育的权利，但针对这种生育权具体是什么、落实到男性、女性、死刑犯、严重传染病患者等不同主体身上具体内容是什么，则并没有进一步的规定。这种法律本身的抽象导致了权利在实践过程中的边界模糊。其次是语言本身的模糊性。语言作为人类文明的显著特征，是我们认识和了解这个世界的方式和手段，同时也是规则和法律的载体。语言的模糊性从根源上讲来自于个人经验之间的差距和经验世界的不断变化。[18]当法律中规定有公民生育权和女性生育自由的条款时，不同人可依照其不同的文化理念产生不同的认知。

四、生育权冲突及其解决方案

(一)生育冲突的主要情形及原因

夫妻双方的生育权在实践中常会发生一些冲突。具体包括男女一方采取欺骗手段婚前隐瞒不育不孕病史，婚后又不主动医治，导致另一方生育权无法正常实现；男方不愿生育，女方隐瞒男方怀孕生育；女方受孕前男女一方无正当理由拒绝生育；女方怀孕后要求终止妊娠而男方坚持生育；女方怀孕后男方要求女方终止妊娠而女方坚持生育等五种情形。[19]生育权之所以易在夫妻间产生冲突，出于以下两个原因。

从制度上讲，我国生育权的冲突来自于法律规定的模糊。如上文所述，我国法律仅在《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》中对妇女的生育权和公民的生育权有所提及，而具体已婚男性、已婚女性、不婚男性、不婚女性等不同群体身上，这种生育权如何实现、权利人以外的人基于权利人的权利负有何种义务，以及生育权的救济问题则没有进一步规定。这就导致了生育权的定义不清，界限不明。在上述夫妻生育权冲突的案例中，农民李某明认为自己作为公民享有的生育权就是在已婚后要求妻子与其共同生育子女的权利，王某丈夫李某认为自己有权干预妻子是否终止妊娠。

从文化观念上讲，我国生育权冲突植根于传统男权社会观念。与较早兴起女权运动的西方国家相比，我国性别平等理念在社会观念的更迭中显得较为迟缓。受传统儒家思想和封建礼教的制约，“重男轻女”的观念仍在很多家庭特别是广大农村地区根深蒂固。在这样一种文化环境中成长起来的男性和女性，其价值和观念受到了无形的影响。加之我国传统的婚姻观念强调两姓联姻、男娶女嫁、传宗接代，重视婚姻的家族属性而否定婚姻的个体平等。在最新颁布的《民法典》中，第1050条规定“登记结婚后，按照男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员”，其背后的基调仍然是婚姻的家族属性，这与现代男女平等、婚姻为独立个体结合的理念极不相符。在这样的文化背景下，婚姻是和家族血脉延续紧密结合在一起的。已婚男性想当然地认为，妻子有帮助其实现生育权的义务，已婚女性也更容易将生育作为其任务和使命。

(二)夫妻生育权冲突的解决

基于人认识世界的经验性和语言的模糊性，权利冲突的存在似乎是不可避免的。而法律作为以设定权利义务来调整社会关系和规范人行为的规则，其不断完善的过程就是不断地使权利边界清晰化的过程。同时，法律条款的概括性和抽象性特征以及现实生活实践的多样性，表明了权利冲突现象会长期存在。在这种情况下，法治社会的统治者仍可以通过一些努力化解权利冲突的现象。实践中权利冲突的解决有两种路径：

其一是通过立法途径解决权利冲突，即通过制定或修改法律来对权利的边界进行重新界定，以消除权利边界的模糊性，最后实现解决权利冲突的目的。具体来说分为两方面，一个是在立法过程中尽量的避免规定冲突的权利，另一个是通过立法途径来对已经发生冲突的权利的边界进行重新界定。[20]这一路径是我国法律制定和修改一直以来追求的目标。

其二是通过司法途径解决权利冲突，即在司法过程中由法官对发生了冲突的权利边界进行重新划定，以满足双方当事人的诉求，解决权利冲突的现象。这一路径依赖于极高的法官自由裁量权和司法人员知识素养，且有赖于一国“法官造法”的司法传统。在我国这种司法人员按照实定法裁判案件的传统之下，采取此种路径略有难度。

然而，无论是以立法途径还是以司法途径解决权利冲突，其背后都是一个运用法理对发生冲突的权利进行利益衡量和价值选择的过程。当再完备的法律仍不可避免权利冲突的存在时，任何基于立法或者司法的解决路径都成了表面化的形式运作，而潜藏在权利冲突现象背后的是一场关于价值秩序的衡量和厘定。在上文所讨论的夫妻生育权冲突案例中，在男性和女性生育权的范围划定问题上，男性对子女的期待权显然无法与女性的身体支配权相抗衡，基于这种价值秩序下的男性和女性的生育权内容必然有所差异。如本文第二部分所述，男女双方基于先天生理结构的差异，其生育权的内容和行使方式是完全不同的，只是因为该种权利都基于生育行为的共同事实，恰好有着相同的名称。对女性而言，生育权的内容包含宏观和微观两个层面。宏观上，女性生育权是女性通过身体生育子女的行为获得国家法律和社会群体认可的正当性。从微观上讲，女性生育权是女性自主地选择运用自己的生殖器官受孕或者不受孕、妊娠或者终止妊娠以及以何种方式生产的行为的正当性。对男性而言，由于生殖器官的限制，其并没有做出受孕或者不受孕、妊娠或者不妊娠以及以何种方式生产的选择行为的先天条件，更无从提及对其行为的正当性评价——即权利本体。因此，男性生育权仅指其通过与女性配偶配合后生育子女的行为的正当性。

再者，在男性不愿意生育但女性违背其意志生育的情况下，女性的生育行为没有造成对男性生育权的侵犯。即使根据我国现行民法典及其相关司法解释的规定，男性也必须对女性所生子女承担父亲的责任和义务。这是因为，基于生理构造的不同，性行为本身对男性和女性生育权的含义是不同的。对女性而言，与男性发生性行为作为其受孕的自然环节，是其行使生育权的行为形式之一，无论与该女性发生性行为的男性身份为何，女性都不会因其行使权利的行为而承担应当生产、应当终止妊娠等任何的义务。况且，选择生产或者终止妊娠，本身也是女性生育权所赋予其正当性的行为内容之一。但对男性而言，与女性发生性行为与该男性生育权的内容并无关联。当男性选择与女性发生性行为时，其作为理智的成年人必须承受其行为可能产生的导致女性受孕和生育子女的后果。性行为根本不是男性生育权所包含的行为内容，其充其量是男性得以实现其生育权的前提条件和自然过程。男性生育权指向的行为发生在其配偶选择生下子女之后，男性生育权的本体仅是国家和社会群体对该男性拥有子女这一行为的正当性评价。

综上所述，夫妻生育权冲突并不是一个真正的权利冲突现象。这是基于对男女双方权利内容厘定不清的观念意识上的冲突。在司法实践中，当发生上述案例情形，夫妻双方就是否生育子女达不成一致意见调解不成时，法院以《<民法典>婚姻家庭编解释(一)》第23条基于男方“解除婚姻”为唯一的救济措施，笔者认为是男性生育权与女性生育权根本不同的例证。

五、结语

我国社会所呈现出的夫妻生育权冲突现象植根于封建传统思想的固有观念，并不是法治社会的当然内容。将婚姻与生育加以无法律根据的必要关联，将婚内女性的生育权等同于女性对男性的生育义务，并以此主张男性的生育权实现，是秉持与法治理念背离的传统观念对生育权的不当理解。这种表面的权利冲突现象，是封建传统思想同法治社会理念碰撞的产物，也是法治理念向传统文化社会渗透的必然结果。应当说，这种所谓权利冲突现象的存在于整个社会的发展和法治理念的更新来说是一种好现象。这表明一些秉持传统理念的人试图接受权利的概念并使用法律作为武器；这表明试图以法治理念治理社会的统治者有了将法律所重视的权利和义务继续加以厘清和规范化的机会。