我国离异妇女居住权制度的构建

苗 坤

(山西晋中理工学院 法学系，山西 晋中 030600)

一、居住权制度概述

(一)居住权制度的由来及发展总结

居住权制度最早开始于古罗马法，古罗马人为了安顿没有继承权又缺乏劳动能力的妇女，在不违反长子继承制的前提下，他们将全部或部分财产的使用权、收益权等遗留给妇女，用以确保该妇女在丈夫死后不至流离失所。此后数百年间，西方各国对居住权制度进行了继承与发展，如《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》《意大利民法典》等均对居住权进行了规定。

(二)居住权在我国的发展分析

居住权这一概念在我国很早就已出现，但是居住权制度在法律草案修改当中却历经几度存废。2001年《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》将居住权作为一种用益物权予以规定，在2006年8月第五次审核时又将居住权有关规定删除，在第六次审核中将其恢复，2007年3月6日通过《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)定稿时将居住权删除，目前已经施行的《民法典》又重新将居住权列入，争议之大由此也可见一斑。

笔者认为，居住权在国外已经发展成为一项成熟制度并得到广泛应用，足见其普适性，而我国也早在1993年时就在《婚姻法》司法解释当中提到了对离异妇女补偿以居住权，表明司法实践当中已经意识到居住权对于保障离异妇女离婚后基本生活的重要意义，仅仅因为有可能导致的消极影响就放弃这项制度，实属因噎废食。更何况，我国并未规定离婚赡养费给付制度，在房价居高不下的前提下，非产权一方的离异妇女离婚后不仅难以支持原有生活，甚至都面临着无处可住的窘境。而部分法院虽出于人道主义判决房屋归男方所有、女方享有居住权，但因为没有相应法律规定，导致这样的判决只能是个体事件，甚至可能导致全国各地法院“同案不同判”的情形，反而损害了法律以及司法在公民心中的权威性与公正性。《民法典》已经施行，相关司法解释正在制定当中，笔者认为，可对居住权进行进一步讨论以完善居住权相关规定。

(三)离异妇女居住权的概念

诚然，我国已将居住权纳入到了《民法典》当中，但也仅仅是在物权编当中规定了居住权，如何与其他物权并存，如何与婚姻家庭编衔接，使其真正发挥效力尚待明确。离异妇女之居住权究竟应为居住权一分支概念还是单独创设也需要进一步思考。若房屋所有权系夫妻共有或是妇女婚前个人所有，不会产生离异妇女居住权问题，只有在房屋系男方个人财产或离婚判决房屋归属男方，离异妇女无法另行寻找居所仍需居住在该房屋内时，方产生居住权问题。故笔者在前述概念的基础上进一步将离异妇女居住权界定为，妇女离异后对房屋不享有所有权时，其对男方所有房屋的全部或者部分及附属设施的占有使用之权利。

二、我国离异妇女居住权的现状及司法实践

(一)我国关于居住权的立法现状

之所以提出居住权一题乃由于现行法律中关于居住权的规定确实少之又少，仅在我国《婚姻法》以及最高人民法院颁布的1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十四条作出了规定，特别是2001年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十七条：“《婚姻法》第四十二条所称‘一方生活困难’，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”其中明确提出了居住权这一概念，但《民法典》中将居住权定性为意定物权，如今《民法典》正式施行，离异妇女若要获取居住权完全只能协议约定，而不能由法院直接判决，这将导致居住权难以在判决当中引用。

(二)我国关于居住权的社会现状

囿于传统观念，我国大多数地区仍然是男方出首付、婚后男女双方共同还贷，亦或是男方买房、女方进行装修购买家电，婚姻生活当中，女方因为怀孕、生子等特殊情况面临着事业上升的瓶颈，而社会对于女性家务劳动价值并不认可。再加上现行的《婚姻法司法解释三》在立法价值上更倾向于保护个人财产,否认了个人财产在满足一定条件下，可转化为夫妻共同财产。在此种情况下,婚姻关系存续期间享有住宅所有权的男方同意女方在此居住，一旦夫妻感情发生变化，女方只能离开住宅而没有任何补偿。这样的不公平让为家庭辛勤付出的女性陷入恐慌之中,促使越来越多的女性选择不婚不孕，以保证自己在职场上的竞争力获取更多经济保障，对我国婚姻制度及社会伦理造成了巨大冲击。

(三)我国关于居住权的司法实践

尽管立法上有缺陷，国内法院也充分考虑到了现实状况，对居住权进行了肯定。梁慧星教授认为“十届全国人大法律委员会关于‘居住权适用面很窄，大多发生在亲属朋友之间’，即使发生了纠纷，人民法院完全可以根据现行的法律作出妥当裁判的判断，是多么正确！”笔者认为，成文法国家法律制度的建设应当自立法而司法，即国家通过法律、行政法规等对相关问题作出规定，进而由我国法官运用丰富的法律素养与人文素养进行判决，但梁慧星教授的观点明显是将离异妇女居住权完全寄希望于法官个人素质，由法官运用自由裁量权去进行判决。但我国地域广阔，各级法官数量众多，其个人经验更是千差万别，并不是所有法官都愿意在没有法律明确规定的情形之下判决离异妇女享有居住权。

笔者于中国裁判文书网经过检索，设定关键词“离婚”与“居住权”共检索出3117个结果，其中仅〔2017〕甘民申1343号以及〔2018〕京民申3099号民事裁定书虽然认可离异妇女应当享有居住权，但其支持理由为“本着保护妇女、儿童利益原则”，故将房屋判决由离异妇女居住，而在〔2017〕粤民再11号民事判决书中则判令该离异妇女如无居住地方可有权继续承租该套房屋，其将居住权变为承租权。还有〔2017〕鄂民申429号判决中因为离婚妇女无法举证证明房屋系二人共同建造而干脆否认了离异妇女应当享有的居住权。在笔者检索的大量案例当中，支持离异妇女居住权的依据大多为“保护妇女、儿童利益”这一原则而非“居住权”本身，法律与司法解释明文规定的居住权却不见法院判决引用。且居住权法律规定的空白，也导致了各地法院判决的居住时间长短不一，有的是180天(当事人申请再审认为时间过短难以另寻住处)，有的直接避而不谈居住权时间。与此同时，大多数的判决根本不认可离异妇女居住权的问题，只是判决若女方愿意可以租赁的方式继续居住。

三、我国离异妇女居住权制度的构建

无论从法律规定上还是社会实践当中，都证明了离异妇女对于居住权的迫切需要，我们的法律也应当对这种需求予以回应。居住权制度可以保障离异妇女的居住权利，保证其离婚后仍能保障基本生活，但其构建也应慎重进行。

(一)居住权制度构建面临的问题

1.居住权定位不明晰。根据我国《民法典》中规定，其将居住权编入用益物权章节，居住权设置前提是当事人双方应采用书面合同之形式，故而当事人可以通过离婚协议、遗嘱遗赠协议设置物权性居住权，且可以向登记机构申请登记。由此可以看出，立法者将居住权定义为一项意定物权。但问题在于，如果男方拒绝与其配偶在离婚协议之中订立居住权，那么即使有居住权的相关立法规定，法院也难以直接通过判决居住权保障离异妇女的合法权益。也就是说，居住权已经抽离了其原始的人身性质，变成一个纯粹的用益物权，由当事人双方自由约定，而这与设置居住权的初衷相背离，同时也可能影响居住权的实施效果。之所以设置居住权，乃是保护离异妇女以及其他弱势群体不至无处可去，保护人人“住有所居”，现将居住权设置为一个意定物权，房屋所有权一方只需不订立合同即可轻易地剥夺对方居住权，无法起到保护弱势群体之作用。

2.居住权在我国适用主体不明朗。《民法典》中回避了哪些主体享有居住权，直接规定居住权人得享有居住权。笔者认为，离异妇女离婚后不仅要满足自己居住，还要满足抚养子女的居住，故其对于居住权的需求最为迫切，居住权也更需要保护。但是，申卫星教授将居住权的主体从家庭范围扩大到社会范围，反而使得居住权与租赁权等其他居住使用性权利界限模糊，难以发挥其作用。居住权自家庭关系中诞生，比之其他物权更多了人身性与家庭性的特点，过于扩大居住权的主体范围很可能会适得其反，反而侵害房屋所有权人正常行使所有权，例如将保姆纳入居住权主体，如一定期间后主家认为保姆无须继续居住在主家等特殊情况无法提供住宿，保姆则可能通过诉讼要求维护其居住权，反而对主家正常行使房屋所有权造成了损害。过于扩大居住权主体范围甚至有可能与其他权利发生重合，例如因租赁合同而产生的居住权利明显就不应当纳入到居住权主体当中，若其居住权利受到侵犯完全可以从其他规定当中寻求救济。因此,笔者认为居住权的主体不可能仅限于离异妇女，但也不应无限扩大范围。

3.居住权的取得方式与灭失情形范围狭窄。笔者在上文中提过，由于立法者将居住权定义为一项意定物权，具体到实践当中，则居住权的设立必须以离婚协议等协议为前提，将居住权的适用范围进一步缩小，如此一来，恐怕确如梁慧星教授在其反对设置居住权的文章中所提“适用居住权的情形过于少”，而让居住权变得形同虚设。另外，《民法典》对于居住权消灭的原因限于两种：居住期限届满以及居住权人死亡。即使将居住权限定为意定物权范围内，若双方协商一致解除居住权协议是否可行，若以遗嘱形式设立的居住权何种情况下发生灭失并未规定，更何况如将法定居住权纳入居住权体系当中，法院应据何确定居住权期限，这都需要立法加以解决。

(二)对居住权制度构建的建议

笔者认为，居住权当前的规定只在《民法典》以及有关司法解释中作了原则性的规定，未将法定居住权纳入体系当中，导致居住权难以切实为法院判决引用，难以为离异妇女提供生活保障。为此,笔者提出如下建议,希望居住权制度下一步改革能够引入,以期更好地保护离异妇女乃至更多弱势群体的利益。

1.扩大居住权内涵。居住权制度在国外发展已经非常成熟，笔者希望能够对《民法典》当中对居住权的设置、居住权的主体、居住权的内容、取得与灭失等方面对居住权制度进行详细的规定。居住权不应仅仅定为一项意定物权，《民法典》也应当对社会上广大离异妇女等弱势群体的需求有所回应，赋予离异妇女法定居住权，即在离异妇女无所去之时，法院有权基于居住权之相关规定直接判令离异妇女享有居住权，居住期限由法院在一定范围内自由裁量，同时，离异妇女可直接持判决书至不动产登记中心进行登记。

2.进一步明确居住权制度的主体与客体。居住权制度的主体可不必局限于离异妇女，也可以是同居伴侣等，盖因孤寡老人与其同居伴侣不能或不愿再婚，但长期共同生活，一旦感情破裂可能导致同居伴侣一方无处可去，所以居住权的主体可界定为离异妇女、同居伴侣。

既然居住权为物权，那么居住权所指向的客体则应当是居住之房屋。居住权人有权按照法定或约定范围对房屋占有、使用，不受包括房屋所有人在内的任何人侵犯，与此同时居住权人则有义务合理使用房屋，对于房屋需要共同使用部分双方应当互相礼让、共同使用。居住权原则上无偿设立，但如双方没有约定或约定不明，就需要法律对此作出相应的规定，居住费用具体计算标准可由当地法院自由裁量。

3.明确居住权之取得与灭失情形。《民法典》将居住权定性为意定物权，但试想之，男女双方离婚时订立协议时愿为非产权一方订立居住权固然皆大欢喜。但当双方离婚时并无离婚协议或是没有关于居住权约定时，离异妇女又迫切需要居住权保护基本生活时，我们也应当在法律上作出相应规定,以保证法院可基于法律规定直接判决离异妇女对房屋享有居住权。因此,笔者认为《民法典》未来亦可考虑将法定居住权纳入体系当中。

关于居住权制度中居住期限的问题，无论时间过长或过短都难以保障居住权人正常行使居住权。笔者认为，可以将居住权期限设置为三年至十年,由法院按照当事人的情况和意愿予以确定具体年限，判决执行过程当中如果当事人确有理由需要延长或缩短的，法院应当准许；如果当事人愿为他人设定终身居住权的，法律也应当予以认可。

关于居住权的灭失方式除现有规定以外，也可以是来自于居住权人的自愿放弃、居住期限截止而又没有其他理由续期或是居住房屋的灭失。值得提出的是,居住权的灭失不应当随着房屋所有权的变动而灭失，主要是为了防止房屋所有权人通过恶意出卖房屋来损害居住权人居住的权利。另外，关于法定居住权的灭失可由当事人双方协商一致自愿解除，但若居住权人恶意破坏房屋、破坏产权方正常生活，不应由产权方直接行使物权请求权，应由房屋产权一方向法院提起诉讼要求解除居住权，以此维护居住权之法定性和稳定性。

结语

居住权制度在我国立法上几经存废，足见学界对其争议之大。但我们仍应看到,居住权制度的设立对于离异妇女基本住房保障有着重大的意义，除此之外，对于老年同居伴侣等弱势群体提供基本的住房保障，也更好地尊重了房屋所有权人对房屋的自由支配权。将法定居住权制度纳入《民法典》之中,不仅为目前弱势群体的居住问题提供了解决之道，也有利于物尽其用，完善物权体系，更好地保护弱势群体权益，及早应对社会变迁、经济发展中的诸多问题。