非法集资犯罪的刑罚修正之审视——以《刑法修正案（十一）》为视角

黄楠

（华东政法大学 上海 200042）

《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》）经过三次审议，于2021年3月1日起正式施行。应当看到，此次修正案涉及的刑法条文众多、内容广泛，修正规模不亚于之前历次的修正案，其中对金融犯罪的修正篇幅最大，主要表现在提高了金融犯罪自由刑和罚金刑的幅度，加大了非法集资、证券犯罪等非法金融活动的惩处力度，凸显维护国家金融安全的重要性和迫切性，也体现了国家对于此类犯罪的严惩态度。此次修正案为有效控制金融风险的进一步蔓延，通过严刑峻罚以遏制层出不穷的非法集资乱象。当前民营企业因融资而衍生的非法集资犯罪日趋严重，然而在全国关注民营企业保护的同时，如何正确理解此次修正案对非法集资犯罪在刑罚方面所做的调整？如此修正会引发司法适用中哪些具体困惑？①现有的相关研究更多地是从整体上全面考察此次修正案的内容，在审视金融犯罪最新刑事立法的过程中只是简要涉及非法集资犯罪的修正，并未进行全面、深入的探讨。本文在现有研究的基础上将对《刑修（十一）》中关于非法集资犯罪的修正内容进行分析并审视，从三个维度进行剖析，既涉及立法层面，也涉及就司法适用过程中可能产生的问题进行研究，以期对司法实践有所裨益。

一、非法集资犯罪的修正背景

通常而言，非法集资犯罪包括非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，二者均是在违反相关金融管理法律规定的情况下擅自对外吸收社会公众资金，在法定金融机构之外聚集大量闲散的社会资金，干扰金融机构的正常业务，扰乱国家金融管理秩序。对于非法集资犯罪的打击由来已久，随着我国经济体制改革的深化，尤其是社会主义市场经济的发展和金融体制的不断开放，非法集资犯罪的形式、手段不断推陈出新且呈现愈演愈烈之势。特别是“在互联网技术愈加成熟、互联网金融蓬勃发展的大背景下，利用信息网络实施的非法集资犯罪案件更呈井喷式爆发。”［1］我国非法集资犯罪年立案数量由过去的两三千起攀升至上万起，涉案金额由几百万到几十亿，甚至上百亿。据统计，全国检察机关办理涉嫌非法吸收公众存款罪案件：2017 年起诉15282 人，2018 年起诉15302人，2019 年起诉23060 人；涉嫌集资诈骗案件：2017 年起诉1862 人，2018 年起诉1962 人，2019 年起诉2987 人［2］。根据《上海市金融检察白皮书》发布的数据，2017-2020 年上海检察机关受理的非法吸收公众存款案件数量分别为618件、1065件、1407件和1193件；受理的集资诈骗案件数量分别为54件、75件、136件和137件②。非法集资犯罪已成为审查起诉案件数量最多的金融犯罪，其所造成的社会危害性不言自明，尤其是此类案件的涉众特征极大影响了社会的稳定性，如何有效遏制此类犯罪成为刑法关注的焦点。

为有效回应民众强烈要求严惩非法集资犯罪的呼声，《刑修（十一）》在“总结司法机关打击非法吸收公众存款、集资诈骗等金融犯罪过程中存在的量刑偏轻这一突出问题的基础上，有针对性、目的性、前瞻性对这些犯罪的刑罚结构作出了调整，提交了防范金融风险、保障金融市场平稳运行的‘刑法答卷’。”［3］为有效惩治司法实践中假借互联网金融名义行非法集资之实、严重危害人民群众财产安全的情况，此次修正案在不改变罪状的情况下，调整了非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的刑罚结构，整体上通过提高刑罚以加重对此类犯罪的打击力度。《刑修（十一）》对金融犯罪中有关证券犯罪的修正，不仅完善了相关罪状表述，明确“关键少数人”的刑事责任，而且提高相应刑罚，加大资本市场领域的违法违规成本。而面对近年来多发、频发、高发的非法集资类案件，此次修正案对于非法集资犯罪的修正同样遵循从严从重的立法趋势，在不改变犯罪构成要件的情况下，通过调整各罪名的刑罚结构，以保持对此类金融犯罪的高压态势。

二、非法吸收公众存款罪的自由刑修正与审视

（一）非法吸收公众存款罪自由刑的加重化

《刑修（十一）》将《刑法》第176 条第1 款修改为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”此次修正调整了非法吸收公众款罪自由刑的量刑幅度，在保留原先两档法定刑的基础上，即“三年以下有期徒刑或者拘役”“三年以上十年以下有期徒刑”，增加了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的加重处罚情形，处“十年以上有期徒刑”。至此非法吸收公众存款罪的法定最高刑由“十年有期徒刑”提高到“十五年有期徒刑”。《刑修（十一）》对第176 条第2款虽然没有修改，但由于第1款的量刑幅度已经发生调整，因此单位犯罪中的主管人员和责任人员的刑事责任也随之发生变化。

此外，《刑修（十一）》在第176条第1款、第2款之后增加第3款：“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”立法者通过修正案的方式为非法吸收公众存款罪明确法定的从宽处罚情节，目的在于鼓励行为人退赃退赔，最大程度进行追赃挽损，另一方面对非法吸收公众存款罪的重刑化趋势予以一定程度的缓冲。事实上，这一新增规定同样体现了立法者对于惩治非法吸收公众存款这类犯罪的重刑主义思想。笔者注意到，2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”也即，在整个诉讼过程中，行为人只要能够及时清退所吸收资金，就有可能免于刑事处罚或是获得出罪处理。然而，此次修正案对非法吸收公众存款罪的从宽处理条件和结果分别进行了限制，不仅在清退时间上要求是在提起公诉之前，而且最终获得的从宽处理结果也只能是从轻或者减轻处罚，而不包括免刑和不作为犯罪处理。

由此可见，《刑修（十一）》对非法吸收公众存款罪自由刑的加重化修改，不仅通过增加量刑档次，将法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，而且对从宽处理的条件和结果进行限制，提高该罪适用从轻或减轻处罚的标准，从而体现对该类犯罪的严惩态势。

（二）非法吸收公众存款罪自由刑的修正之审视

1.应急性立法色彩浓厚。此次修正案对非法吸收公众存款罪的自由刑进行加重化修改，一方面是基于实践中这类案件的案发数量激增，且涉案金额巨大，另一方面是因为司法实践中该罪的刑罚适用存在较多问题。例如，有学者指出，“对非法吸收公众存款罪刑期档次的修改解决了司法实践在涉案数额‘巨大’与‘特别巨大’上的量刑失衡问题，因为‘数额巨大’（个人100万）与‘特别巨大’（个人几亿到上百亿）的量刑难以拉开档次。随着互联网在金融领域的应用，非法吸收公众存款的金额已由原来的几百万发展到上百亿，仅靠‘三年至十年有期徒刑’是难以在量刑上真正做到平衡。仅从犯罪金额考虑，非法吸收公众存款100 万量刑三年，200 万最低也应当量刑四年，按照此种方法进行量刑积累，涉案金额达到1亿则完全可判处十年，而面对几十亿与上百亿的涉案数额的量刑就会面临尴尬。因此对涉案金额区分出‘数额巨大’和‘数额特别巨大’并提高刑期，可以拉大量刑上的距离，消除该罪在数额之间量刑上的不公平，解决量刑上的失衡问题。”［4］对此，笔者认为，上述所谓的量刑失衡问题实际上并不是由非法吸收公众存款罪的法定刑设置所导致，而是因为“数额较大”和“数额特别巨大”的标准设置得过低。事实上，即便增加非法吸收公众存款罪的量刑档次从而提高该罪的法定最高刑，量刑失衡问题依旧存在。假设非法吸收公众存款罪“数额特别巨大”的标准设置为1000万元，当涉案金额达到1亿元则完全可以判处十五年有期徒刑，而当涉案金额达到几十亿甚至几百亿仍只能判处十五年有期徒刑。可见，解决量刑失衡问题的根本方法不在于试图通过修改法律以提高法定刑，从而对涉案金额特别巨大的非法吸收公众存款案件起到震慑作用。此种做法其实只是“立法机关将提升法定刑作为回应案件多发的工具”［5］，并不一定会起到积极的预防效果。

应该看到，提高非法吸收公众存款罪的法定最高刑，不仅不能解决该罪内部的量刑失衡问题，而且可能会导致非法吸收公众存款的行为向集资诈骗转化。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键区别在于主观上是否具有非法占有目的，实践中主要是通过考察资金的使用去向进行判断③，因为如何使用所吸收的资金直接决定着资金的安全与否。随着非法吸收公众存款罪的法定最高刑被提高到十五年有期徒刑，其与集资诈骗罪的刑罚差异进一步缩小。对于行为人而言，对外非法集资的行为无论是构成非法吸收公众存款抑或是集资诈骗，既然都有可能被判处十五年有期徒刑，那么行为人完全可能将原本用于生产经营的公众存款转而用于个人挥霍使用，进一步加剧了公众存款的资金风险，这实际上并不利于对投资者的保护。

纵观非法吸收公众存款罪的立法进程，司法解释和相关规定对该罪的适用呈现不断扩大的趋势，该类案件背后的投资者或参与人对案件的关注程度逐渐成为影响司法处置的重要因素。非法吸收公众存款案件的激增逐渐影响到社会的稳定性，而为了有效回应民众的诉求，对相关罪名进行应急性修改，不断提高刑罚，这无疑就是一种应急性立法的典型表现。

2.有违保护民营企业的基本精神。非法吸收公众存款罪原先的法定最高刑以十年有期徒刑为限，是因为其所造成的社会危害性同集资诈骗罪相比，是比较有限的。行为人主观上是使用而不是非法占有公众存款，客观上是出于公司生产经营需要对外吸收资金，并将所吸收资金真正用于公司经营而非个人挥霍使用。由于我国对资金融通的严格监管，许多民营企业很难通过正常的融资渠道获得资金支持，为了企业自身的生存发展迫不得已走上非法吸收公众存款的道路。实际上，司法机关已经注意到，非法吸收公众存款用于生产经营活动时在整体危害性上的轻微，对于将吸收的公众存款用于生产经营活动的，及时清退的可以免予刑事处罚或是不作为犯罪处理。然而，此次修正案并没有吸收这一有益的司法经验，而是选择了单一的重刑主义［6］。

非法吸收公众存款行为的社会危害性主要体现在对国家金融管理秩序的破坏，对其进行相应的刑法规制无可厚非，但是如果过度干预甚至不考虑吸收公众存款的目的和用途，一概提高刑罚幅度，只会让民营企业的生存环境更加艰难。对于非法吸收公众存款罪适用的司法困境，不能仅仅是为了回应现实而简单提高该罪的法定最高刑，不加区分的打击只会进一步加剧民营企业的融资风险，压缩民营企业的生存空间。一直以来有不少学者主张限缩非法吸收公众存款罪的司法适用，甚至是废除该罪名，但如今仅因为非法集资案件的多发、高发，刑事立法对于客观上将公众存款投入到生产经营中、主观上不存在非法占有目的的吸收公众存款行为，非但没有予以适当的宽宥，反而加重刑事处罚力度，显然是有违保护民营企业的基本精神，不利于我国民营经济的发展。

“在当前市场经济活动下，我国应当改变将刑法作为‘社会管理法’的错误观点，秉持刑法对社会治理适度化的原则，尤其是防止对民营经济活动的过度干预，以优化民营企业的营商环境，缓解其在艰难生存背景下的融资压力。”［7］对于民营经济，如果刑罚的触角过度延伸，非但相关犯罪不能得到有效制止，反而导致刑罚在金融秩序的维护过程中被过度依赖，大幅压缩金融创新的空间。对此，笔者认为，在加大非法吸收公众存款罪处罚力度的同时，应当关注现实中行为主体对外吸收资金的目的和用途，适当提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛以限定该罪在实践中的认定范围，避免刑罚的过度泛滥。

三、集资诈骗罪的自由刑修正与审视

（一）集资诈骗罪自由刑的加重化

《刑修（十一）》将刑法第192条修改为：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”与非法吸收公众存款罪相比，此次修正案对集资诈骗罪的修改，同样是在不改变罪状的情况下，通过调整量刑结构体现对集资诈骗罪的严惩态度。二者的不同点是：对非法吸收公众存款罪，修正案的调整方式是增加量刑档次、提高法定最高刑；而对集资诈骗罪量刑结构的调整是在不改变法定最高刑的情况下，采用的合并量刑档次的方式进行处理即在保留“数额较大”作为入刑档次的基础上，将“数额特别巨大”并入“数额巨大”这一档，将原先的三档量刑合并为两档，由“五年以下”“五年以上十年以下”“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”调整为“三年以上七年以下”“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。至此集资诈骗罪的法定最高刑仍为无期徒刑，而法定最低刑由拘役刑提高到三年以上有期徒刑，“数额较大”档次的最高刑由五年有期徒刑提高到七年有期徒刑，“数额巨大”档次的起刑点由五年有期徒刑提高到七年有期徒刑，通过提高两个量刑档次的起刑点，从整体上提高了集资诈骗罪的法定刑。

此外，《刑修（十一）》在《刑法》第192 条第1 款之后新增第2 款关于集资诈骗罪的单位犯罪，即“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。由于修订之前集资诈骗罪的量刑档次与其他金融诈骗犯罪的法定刑一致，因此有关金融诈骗犯罪的单位犯罪问题被统一规定在刑法第200条中。此次修正案对集资诈骗自然人犯罪的法定刑单独予以调整，因而有必要对集资诈骗罪的单位犯罪进行单独规定，对单位的主管人员和责任人员依照自然人犯罪处罚，由此提高了单位犯罪集资诈骗罪的法定刑。

（二）集资诈骗罪自由刑的修正之审视

1.重刑化程度进一步加深。从纵向维度考察，刑法对集资诈骗罪刑罚结构的调整一直存在重刑化的趋势。根据1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，集资诈骗罪最初的法定刑设置为“三年以下有期徒刑或者拘役”“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。1997年《刑法》在此基础上，对集资诈骗罪的法定刑进一步加重，在保持原先三档量刑结构的情况下进一步提高了第一档的法定最高刑，即由原来的“三年”提高为“五年”，第二档的法定刑由原来的“三年以上十年以下”提高为“五年以上十年以下”，第三档保持不变。直到2015 年《刑法修正案（九）》才取消集资诈骗罪的死刑，但此次调整并非基于集资诈骗罪的危害性减弱而降低法定最高刑，而是因为同属于非暴力性金融诈骗类的其他犯罪均已废除死刑。为了与其他金融诈骗犯罪之间保持量刑平衡，并且贯彻少杀慎杀的刑法基本理念，集资诈骗罪也应当取消死刑。由此可见，我国刑法对集资诈骗行为的打击一直是采取重刑主义态度。随着近年来互联网金融的普及，集资诈骗案件呈井喷式增长，这使得《刑修（十一）》在集资诈骗罪刑罚结构的调整方面重刑化程度进一步加深，甚至有人大代表建议对集资诈骗罪恢复死刑［8］。

《刑修（十一）》通过调整集资诈骗罪的刑罚结构以加大惩处力度，是刑事立法回应社会关切的具体表现。然而，加大刑事处罚力度是否能够真正起到遏制非法集资犯罪的作用？仍有待实践检验。可是重刑主义本身所带来的弊端已经逐步显现。刑事立法对于民众要求严惩此类犯罪的诉求“有求必应”，在此类犯罪突出时迅速给予反应，势必导致金融乱象的治理对刑罚的依赖程度越来越深，最终使得防范金融风险的能力无法适应社会经济的发展步伐。如前所述刑法对集资诈骗罪的刑罚设置一直朝着重刑化的方向发展，但是此类犯罪的案发数量反而有增无减，可见重刑主义遏制此类犯罪蔓延的效果并不显著。试图通过增加刑罚量对某类犯罪起到震慑、遏制作用，尤其在经济犯罪领域，似乎会得不偿失。

2.影响集资诈骗罪与其他犯罪法定刑设置的整体协调性。此次修正案在不提高法定最高刑的情况下，采用提高法定最低刑的方式调整集资诈骗罪的刑罚结构，由“拘役刑”提高到“三年以上有期徒刑”。为保证法定刑设置的合理性，集资诈骗罪第一档的法定最高刑也随之提高，即由“五年有期徒刑”提高到“七年有期徒刑”。立法机关考虑到，对集资诈骗的法定刑若继续保持原先三档的设置，即将第二档设置为“七年以下十年以下有期徒刑”，一方面不符合我国一贯的刑事立法惯例，另一方面可能导致司法适用存在问题。有鉴于此，此次修正案将集资诈骗罪的第二、三档法定刑合并为“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。如此调整，集资诈骗罪的法定刑设置将与其他犯罪的法定刑设置存在诸多不协调的地方：

第一，与非法吸收公众存款罪的法定刑设置不相协调。此次修正案将非法吸收公众存款罪的法定刑由两档增加至三档，而将集资诈骗罪的法定刑减少至两档，如此反向修改导致同属于非法集资犯罪的非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的法定刑设置不相协调，刑罚的内在均衡被打破。实践中被判无期徒刑的集资诈骗相对较少，修正后的非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在刑罚幅度上出现较大区域的交叉，然而两罪在可罚性程度、主观恶性方面存在较大差异，若之后新出台的司法解释在细化时出现差异，尤其是针对数额特别巨大的情形，有可能导致一定程度上的轻罪重罚、重罪轻罚的极端情况出现。

第二，与其他金融诈骗犯罪的法定刑设置不相协调。集资诈骗罪与其他金融诈骗犯罪统一规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第五节金融诈骗罪之中，修正之前该节各罪名的法定刑设置均为三档，但此次修正案仅提高集资诈骗罪的法定最低刑，并将其调整为两档法定刑，显然是打破了金融诈骗罪法定刑设置的整体协调性。集资诈骗罪与其他金融诈骗犯罪虽然在行为手段、行为对象上存在一定的差异，但主观方面都是存在非法占有目的，法定最低刑的设置应当保持基本的平衡，不能仅仅因为案件多发的原因而简单通过提高刑罚以解决问题。

第三，与诈骗罪、合同诈骗罪的法定刑设置不相协调。集资诈骗罪与诈骗罪、合同诈骗罪属于法条竞合的关系，诈骗罪与合同诈骗罪都是三档法定刑的设置，将集资诈骗罪调整为两档法定刑显然是影响了其与诈骗罪、合同诈骗罪之间法定刑设置的协调性。

3.打破集资诈骗罪刑罚结构的内在均衡。如前所述，与非法吸收公众存款罪完全不同的是，此次修正案通过合并压缩量刑档次对集资诈骗罪的刑罚结构进行调整，突出对此类犯罪的严惩态势。然而，这样的调整不仅导致集资诈骗罪与其他类似犯罪在法定刑设置上的不相协调，而且打破了集资诈骗罪刑罚结构本身的内在均衡，主要表现在：

其一，集资诈骗罪的第二档量刑“从七年以上有期徒刑到无期徒刑，量刑幅度太大，司法实践难以把握”［9］，难以有效约束司法自由裁量权，完全可能导致原本应当判处十年以上有期徒刑的集资诈骗行为被判十年以下有期徒刑，出现重罪轻判的不合理局面。

其二，修正后的集资诈骗罪，以“三年以上有期徒刑”作为量刑起点，相对压缩了数额较大的量刑空间。不同于非法吸收公众存款罪，《刑修（十一）》在集资诈骗罪自由刑加重化的情况下，没有规定法定的从宽处罚情节对集资诈骗罪的重刑趋势予以缓冲。如此一来，司法机关对于能够认罪认罚或者能够退回集资款的行为人，很难在三年以下有期徒刑进行量刑，可能影响追赃挽损的有效性。由此可见，将集资诈骗罪的法定最低刑设为三年有期徒刑对行为人而言是相当苛刻的。

4.引发司法实践中有关刑法溯及力的适用困境。每次刑法修正案的颁布，势必涉及到新法的溯及力问题，即修正案生效之前未经审判的集资诈骗行为能否适用新法的问题。我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻的原则，当行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪，但如果现行刑法处刑较轻，则适用现行刑法。那么，修正后的集资诈骗罪在处刑上究竟是变重抑或是变轻？可能引发司法实践过程中的适用困境。例如，某行为人犯集资诈骗罪数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑进行量刑，但因为存在自首而减轻处罚，一审被判处八年有期徒刑。上诉期间《刑修（十一）》生效，二审法院能否对行为人继续适用减轻处罚，在七年以下有期徒刑进行量刑？

对此，有观点认为，根据从旧兼从轻的原则，“数额特别巨大”所对应的法定刑已由原来的“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”调整为“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”，显然在处刑上变轻，因此上述案例中，二审法院应当对行为人适用修正后的集资诈骗罪并减轻处罚，即在七年以下有期徒刑的幅度内进行量刑。但这一观点似乎与此次修正案的原意是背道而驰的，之所以调整集资诈骗罪的刑罚结构，目的在于加大对非法集资犯罪的惩处力度。笔者认为，上述问题需要讨论的内容实际上是，在集资诈骗罪“数额巨大”情节所对应的法定最低刑提高的前提下，原来“数额特别巨大”情节所对应的法定刑是变低还是变高了？

最高人民法院在《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》明确了“处刑轻重”的判断是以法定刑为标准。据此，修正后的集资诈骗罪“数额较大”“数额巨大”两档情节所对应的法定刑，无论是最低刑还是最高刑，相较修正前的集资诈骗罪，显然是加重的，在此不再赘述。但是，“数额特别巨大”情节在集资诈骗罪修正前所对应的法定刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，修正后的集资诈骗罪将该情节并入“数额巨大”这一档中，因此其所对应的法定刑变为“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。根据法定刑轻重的比较规则，在法定最高刑相同的情况下比较法定最低刑，有观点认为“数额特别巨大”所对应的法定最低刑由原来的“十年以上”变为“七年以上”，因而此次修正案对集资诈骗罪中“数额特别巨大”的处刑毫无疑问变轻了。对此，笔者不敢苟同。事实上，判断“数额特别巨大”情节所对应的法定刑是变低还是变高，在比较法定最低刑时，应当是将“七年以上”与“五年以上”而非“十年以上”进行比较。因为修正后的集资诈骗罪是将原先“数额特别巨大”并入“数额巨大”这一量刑档次之中而非取消，在比较新法、旧法孰轻孰重时，同样应该在相同的维度内进行比较，即将修正前的集资诈骗中“数额特别巨大”并入“数额巨大”一档，量刑幅度应为“五年以上有期徒刑”。因此“七年以上”与“五年以上”相比，显然修正后的集资诈骗罪中“数额特别巨大”所对应的法定刑相较之前是加重了。这也与此次修正案对集资诈骗罪的调整本意相吻合。既然修正后的集资诈骗罪重于修正之前的，也即新法重于旧法，根据从旧兼从轻原则，故而对于此次修正案生效之前未经审理或是判决未确定的集资诈骗行为应当适用修正前集资诈骗罪的相关规定。

四、非法集资犯罪的罚金刑修正与审视

（一）非法集资犯罪罚金刑的无限化

为体现对非法集资犯罪从严从重的惩治思路，此次修正案除了对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的原有法定刑幅度进行调整之外，还针对两罪的罚金刑进行修改，将原先的限额制罚金刑调整为上不封顶的无限额罚金刑。具体而言，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的罚金刑均由原来“最低二万元至最高五十万元”调整为无限额罚金刑。此类罚金刑的修改模式实际上通过取消罚金的限额，打破原先可以通过限额、倍比、百分比等方式控制罚金的上下限，从而加大对相关犯罪的惩处力度。事实上，无限额罚金刑自《刑法修正案（八）》以来，就呈现不断扩大适用的趋势，但主要适用于罪行较重的犯罪，《刑修（十一）》颁布之前，金融犯罪中也只有操纵证券、期货市场罪适用无限额罚金刑。然而，此次修正案对金融犯罪的修正很大一部分内容是集中在对罚金刑的修正上，除了非法集资犯罪之外，欺诈发行股票、债券罪、洗钱罪，以及违规披露、不披露重要信息罪的罚金刑也均被调整为无限额罚金刑。这充分表明了我国刑事立法在金融犯罪方面逐步注重罚金刑的规定，通过扩大适用无限额罚金刑加大对相关金融犯罪的惩处力度。

（二）非法集资犯罪罚金刑的修正之审视

不可否认，金融犯罪中无限额罚金刑的适用具有一定的合理性，一方面能够避免罚金刑的法定数额因国家经济、社会治安、刑罚观念等因素的影响而不断发生变化，保证刑法的相对稳定性，另一方面可以通过提高违法犯罪成本，从而达到惩治、预防相关金融犯罪、维护国家金融管理秩序的目的。然而，此次修正案关于罚金刑的修正，无论是在理论界还是实务界都引发不小的争议。

首先，无限额罚金刑有违罪刑法定基本原则的应有之义。“法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止不定期刑，是罪刑法定原则的形式侧面。罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容适正的原则。”［10］由此可见，刑罚的明确性是罪刑法定的基本内容之一，绝对不定期刑是不被允许的。罚金刑虽然是一种附加刑，但作为刑罚的重要组成部分，其明确性也应当同自由刑期。就此而言，无限额罚金刑与绝对不定期刑本质上无异，容易“使得广大民众无法根据自己的行为预测将要受到的刑罚，法律的预测功能无法实现，不利于保障人权、预防犯罪。”［11］

其次，无限额罚金刑的不确定性导致司法自由裁量权的扩大，极易引发无限额罚金刑被滥用的隐忧。除此之外，无限额罚金刑的笼统性容易导致司法实践中出现“同案不同判”的现象，有违司法公平。加之现有的司法解释鲜少对无限额罚金刑进行限制性的规定，无限额罚金刑完全有可能成为司法腐败的新地带。

为有效防范、化解金融风险，此次修正案进一步扩大了无限额罚金刑在金融犯罪领域的适用范围，将非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的限额制罚金刑修改为无限额罚金刑也是应然趋势。鉴于无限额罚金刑本身存在的弊端，笔者认为，参照倍比罚金刑的设置规则制定相应的司法解释予以指导，并针对不同类型的金融犯罪选择倍比罚金刑的参照系，包括违法所得、造成的损失或是行为直接涉及的金额等，参考前置法规的有关规定设置倍比罚金刑的倍数比例［12］，具有较大的现实合理性和可行性，尽量避免无限额罚金刑成为治理金融犯罪的重刑化工具。

五、结语

《刑修（十一）》对金融犯罪的有关修正体现了我国治理金融乱象的坚定决心。应当看到，适度的刑罚扩张对于防范、化解金融风险是有必要的，但如果一味强调重刑主义，对于民众的诉求有求必应，而忽视金融发展的内在规律，势必导致刑罚的泛滥化与刑法的工具化。对于非法集资乱象，我们应当反思其背后的深层次原因。对非法集资问题的治理，金融监管部门应充分发挥监管职责，把好关口。直接提高刑罚予以围追堵截的做法并不可取。虽然P2P 网络借贷平台已基本清零，但随着金融科技的发展，金融创新仍在继续。我们应当摒弃通过重刑遏制非法集资现象的治理思路，谨防刑法与资本市场割裂，甚至成为经济发展的“绊脚石”。

［注释］：

①《刑法修正案（十一）》颁行以后，较多研究主要是从宏观角度对此次修正案的立法层面展开讨论，对于各罪的研究也主要集中在新增的罪名上。代表性成果主要有：周光权的《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，载于《法学》2021年第1期；张明楷的《增设新罪的原则——对〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意见》，载于《政法论丛》2020年第6期；刘宪权的《金融犯罪最新刑事立法评论》，载于《法学》2021年第1期，以及《〈刑法修正案（十一）〉的解读与反思》，载于《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期。本文主要集中对非法集资犯罪刑罚结构的变化展开深入讨论，既涉及立法层面，也涉及就司法适用过程中可能产生的问题进行研究。

②参见历年由上海市检察院官方发布的《上海金融检察白皮书》。2020 年上海受理的非法吸收公众存款案件虽然首次出现了下降的趋势，但在案件类型构成方面该罪名仍居首位。

③2010 年12 月13 日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。