电子数据搜查的逻辑证成与法律规制

周本珂

（四川警察学院 四川泸州 646000）

一、选题缘由

科学技术的发展在一定程度上颠覆了传统搜查属性。过去，传统搜查以物理强制力为表现形式，主要涉及的是人身、物品、场所等有形存在客体，囿于信息获取与思维认知的局限性，公民个人权利未遭到搜查的过度侵犯。当下，科学技术的变革推动了搜查属性的革新，促使搜查的范围由物理空间向虚拟空间延展。在强大的国家公权力面前，侦查机关可以对公民个人信息进行隐形地提取、收集、整合、分析。这类行为虽然擢升了侦查犯罪的效率，却也增加了公民个人信息被侵害的概率。这种侵害既包括个人信息被泄露的潜在危机，也涵盖个人信息被剖析的实害危机。然而，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）在修订过程中仍维持着搜查的原有制度形态，并未将电子数据搜查纳入其规制范畴。现有刑事诉讼制度对电子数据搜查所承载的公民个人权利缺乏重视，由此导致权利保障与犯罪打击的关系失衡。

根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国个人信息保护法》以及《德国刑事诉讼法典》《通用数据保护条例》等法律，围绕电子数据搜查的属性，学界从不同角度进行了探讨①。从已有的讨论可见，学界对保护受电子数据搜查侵害的法益达成了共识，对电子数据搜查的属性认定存在争议。具体而言，争论点主要聚焦于两个方面：其一是电子数据搜查与搜查的关系，其二是电子数据搜查的法律性质。基于此，为促进侦查程序规范化，亟需对电子数据搜查的学理属性与法律规制进行系统省察。

二、电子数据搜查的属性认定

科学技术的发展在为打击犯罪带来便利与快捷的同时，也产生了极大的风险，这种风险在刑事诉讼领域具象化的表现就是侦查措施的新变化，即多样化的电子取证措施。然而，立法的空白致使电子取证手段面临规则泛化、规则空白、规则失灵的症结。以电子数据搜查为例，电子数据搜查存在含义不清、与搜查的关系暧昧、法律性质模糊的问题。这使得其难以适用于司法实践，反而阻碍了犯罪的侦破。因此，从保障权利和打击犯罪的维度，认定电子数据搜查的属性至关重要。

（一）电子数据搜查与搜查关系之界定

当前，电子数据搜查已普遍应用于司法实践。然而，立法空白这一先天缺陷的存在可能导致电子数据搜查的滥用。为此，亟需对电子数据搜查进行合理的规制。欲进行合理的规制，首先应明确电子数据搜查的属性。但由于电子数据搜查的运行机理、适用范围、侵损对象都与传统搜查相异，学界仍存在电子数据搜查是否属于搜查的争论。因此，在认定电子数据搜查的属性之前，首先应辨析电子数据搜查与搜查的关系。当前，针对电子数据搜查是否属于搜查的范畴，学界主要聚焦于搜查的形式解释和实质解释。

1.搜查的形式解释。基于搜查对公民个人信息权、隐私权、财产权、身体权等权利的影响，各国对于搜查的设置大都受比例原则的拘束，其形式主要由“主体”“在场”“有体”“授权”四者构成。例如，根据我国《刑事诉讼法》对于搜查的规定，“主体”是指侦查机关及其侦查人员。“在场”是指搜查的过程中，搜查者、被搜查者、见证人应当出现在搜查现场。“有体”是指搜查过程中，搜查的对象必须为有形客体，如身体、物品、住所等。“授权”是指侦查机关必须经过内部上级机关的批准，以获取执行搜查而依法制作的法律文书凭证，否则，被搜查者有权拒绝搜查。例如，公安机关的搜查证，要由县级以上公安机关负责人签发。人民检察院的搜查证，要由检察长签发。

在“在场”的基础上，有学者认为数据信息得以远程传输之方式取得，搜查者、被搜查者等相关人员不在场，故电子数据搜查不是搜查［1］。这种观点值得商榷，因为搜查的实质是获取犯罪证据、掌握犯罪事实、查获犯罪人，“在场”并非搜查的必要构成要件，其设立目的是防止搜查对公民个人权利造成不法侵害。如果被搜查者已经潜逃，故搜查也可以存在“不在场”的情况，正如我国《刑事诉讼法》第140条规定搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章的例外情况一样。

在“主体”的基础上，电子数据搜查的涌现必然会冲击搜查主体资格乃至见证人资格的认定。有学者提出实施电子数据取证的人不能局限于某些特殊的群体，即侦查人员、司法人员、行政执法人员、诉讼各方当事人及其律师，还是网络服务提供商、民间技术专家都可以参加取证［2］。还有学者提出，随着信息存储技术的不断提高，电子数据这类证据的专业性越来越强，对于电子数据的搜查、扣押等操作也更加具有技术难点，建议侦查机关引入技术人员参与电子数据搜查、扣押［3］。在“有体”的基础上，传统观点认为，搜查针对的是人身、场所、物品等物理空间存在的有形存在客体。然而，有学者提出，电子数据的本质是以虚拟形态存在的数字化信息流。它们存在于二进制算法构建的虚拟空间中，同时也无须以实体存储介质为载体。电子数据的叠合型空间存在特征跳出了传统空间理论的解释范畴，再以传统空间经验理解、规范电子数据的空间搜查边界并不合理［4］193。上诉观点在区分电子数据搜查与搜查具有合理性，对电子数据搜查实践图景具有借鉴意义。但是，这并不等同于电子数据搜查与搜查完全割裂。正如有学者提出，近年来搜查主要滞留于概念层面的比较，而缺乏在中国法制框架下对搜查实践进行细致入微的考察，从而导致搜查存在“名”“实”不符之虞［5］。

质言之，电子搜查与搜查的关系不能单独以形式解释来进行判断，还应考虑社会的进步和科学的发展。如果仅对电子数据搜查进行形式解释，这将导致搜查出现形而上学的缺陷，也会导致法律忽视科学技术发展过程中新兴事物的产生，正如大数据技术、区块链技术、网络直播带来的种种法律争议。

2.搜查的实质解释。鉴别电子数据搜查是否属于搜查，亟需探讨搜查行为保护的法益。有学者认为，搜查传统保护的法益仅仅局限在物理的范围和空间内，即被告人身体或者第三人的身体、物品及住宅或其他住所的物理范围内不受侵犯并受法律保护的公民利益［6］。然而，伴随信息时代留痕能力、数据挖掘能力、数据分析能力的不断增强，电子数据搜查可以通过剖析公民个人留存的数据信息来构架相关数据模型，这使得个人自身的社交关系、行踪轨迹、宗教信仰、婚姻情况等信息暴露无遗。有学者认为，搜查制度应当构成隐私保护的法律限度［7］。正如以1968年卡兹诉美国案为例，卡兹案对财产法方法的彻底抛弃和“隐私的合理期待”标准的确立，最终实现了第四修正案保护重心从财产到隐私的变迁［8］。

综上所述，随着搜查形式解释和实质解释的转变，尤其是实质解释中搜查法益保护的延展，搜查的概念不应拘泥于传统搜查范畴之内，而应当随之革新。因此，电子数据搜查应当属于搜查。同时，虽然电子数据搜查属于搜查的范畴，但其相关程序规则匮乏。如果侦查机关过度滥用电子数据搜查，将会导致抗制犯罪与保障人权的同向受损。基于此，电子数据搜查亟需建立系统的制度设计与完备的法律规制。

（二）电子数据搜查含义之厘定

在法律法规层面，根据2016年9月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》），电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。根据2021年1月22日发布的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（以下简称《网络犯罪案件规定》），电子数据是以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。需要注意的是，这两项规定虽然对于电子数据的形式并无实质性的差别，但却限定电子数据产生的时间。另外，《电子数据规定》将电子数据主要划分为四种表现形式，而《网络犯罪案件规定》将电子数据主要划分为七种表现形式。

在科学技术领域，电子数据具有广义和狭义之分。广义的电子数据是指以物理形式存储于计算机系统内部及其存储器当中的指令和资料，包括计算机程序和程序运行过程中所处理的信息资料如文本资料、运算数据、图形表格等。狭义的电子数据指的则是存储于计算机系统中的除计算机程序外的一切信息资料，即由计算机系统所有者及用户采集并输入计算机系统的、非本系统本身运行所不可缺少的信息［9］。

值得注意的是，在2012 年之前，我国并未将电子数据纳入证据体系中，故存在着大量电子证据、网络证据相关的名词。直到我国《刑事诉讼法》于2012 年修订后，电子数据才作为权威性称呼进行使用。故笔者认为，关于计算机搜查、电子数据搜查、数据搜查、网络搜查等表述，它们的含义只是在获取证据的大前提下存在微小的差别，并没有严格区分的必要。

总而言之，结合刑事诉讼语境与电子数据的概念，电子数据搜查应被推定为：基于犯罪侦查与人权保障的目的，侦查机关全面、客观、及时、合法地收集、提取、分析犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的数据的行为。

（三）电子数据搜查性质之定位

侦查行为的法律性质是指法律对其的评价，其中最为重要的是行为是否具有强制性及强制程度的评价［10］。由于传统搜查涉及对人的拘留、逮捕与财物的扣押等方式，其可能会对公民个人的人身权、财产权带来重大损害。因此，我国理论界多数观点将搜查认定为强制侦查行为，然而，对于电子数据搜查是否属于强制侦查行为仍待考量。一种观点认为，收集和提取电子数据是强制侦查行为。如果收集和提取电子数据具有证据搜索性质，在具备必要条件的情况下，应当适用《刑事诉讼法》所规定的搜查程序。其中包括对电子数据载体所在处所即实体空间和电子数据载体携带人员的搜查、对计算机的搜查以及通过网络实施的搜查等［11］。

另一种观点认为，界定任意侦查以及强制侦查，并非只是着眼于特定措施本身是否具有强制性，更为重要的是需要考虑特定电子数据是否涉及或者承载公民的基本权利［12］。基于此，笔者认为，首先，由于互联网的蓬勃发展，数据早已充斥于社会的各个领域，这导致了数据的提取门槛极低。可以说，甚至每个人都可以随时随地获取他人的数据。因此，通常情况下，侦查机关提取、收集数据的行为应属于任意侦查行为。其次，基本权利干预或重要权利侵害才是区分任意与强制的实质标准。如果搜查者的行为不会对公民个人重要权利造成重大现实侵害或对公民个人基本权利造成直接干预，那该行为就没有必要被法律评价为强制侦查行为进而加以限制。最后，搜查行为的表现形态是区分强制与任意的形式标准。搜查行为的表现形态主要包括经过被搜查者的同意、搜查行为产生的数据容量、数据关联性等。之所以把行为的表现形态作为判断电子数据搜查中强制与任意的形式标准，一方面是因为电子数据搜查的收集、查询、比对、挖掘等行为通常是以秘密的方式展开，若搜查行为经过被搜查者的同意，则该行为应当属于任意侦查行为，反之则为强制侦查行为。另一方面是因为行为的表现形态间接反映了电子数据搜查对公民个人权利干涉的状况，我们可以据此推定行为的强制程度。例如，如果搜查只提取了一部分非敏感的个人数据，并未干涉个人的基本权利，那么该类行为宜被认定为任意侦查行为。但如果搜查挖掘了数据量大、维度多且非敏感的个人数据，那么该类行为宜被认定为强制侦查行为。原因是虽然这些数据即使是非敏感数据，表面没有侵犯公民个人权利，但零碎数据如果通过重组整合、研判分析，那么依旧有暴露个人隐私的可能。

综上所述，由于搜查的保护法益以及构成搜查的空间发生了变化，因此，我们既不能将电子数据搜查一概认定为强制侦查，而使电子数据搜查打击犯罪的成效式微，也不能将电子数据搜查一律归纳为任意侦查，而使公民个人权利的保障被忽视。立法应当从平衡犯罪惩治和权利保护入手，根据传统的标准进行舍弃与创新，从而建构新的法律标准。

三、电子数据搜查的适用原则

据前文所述，电子数据搜查虽然属于搜查的范畴，但与搜查也存在差异。因此，从确保搜查程序规范和保障公民个人权利的层面来看，电子数据搜查应遵守以下几项原则。

（一）比例原则

遵循比例原则可以平衡搜查行为所触及到国家权益与公民权益，搜查者按照比例原则对行为目的与形式进行考查，以检视搜查行为的合法性，保证公民的个人自由与权利。在比例原则下，电子数据搜查的每一个行为都必须依据法律法规进行，并且基于侦查犯罪的基本职能，不能以窥探、贩卖个人信息等非法目的进行。例如，仅为查获犯罪嫌疑人的同伙，侦查机关对犯罪嫌疑人近亲属的数据进行全面地提取、整合、剖析，这严重侵犯无辜公民的合法权利。同时，电子数据搜查必须在侵犯公民个人权利的最小限度下获取犯罪证据、掌握犯罪事实、查获犯罪人，否则不得实施。再者，电子数据搜查禁止因维护较小的国家或公共利益而对公民个人权利构成严重侵害。

（二）司法审查原则

司法审查原则是指侦查权受制于司法权的约束与控制之下，行使侦查权应履行司法机关的批准授权程序。在获取司法授权后，侦查机关应当依法行使侦查行为。否则，侦查行为将被认定为非法，收集的证据将被认定为非法证据而受到排除。可见，司法审查原则的根本宗旨在于通过分权，尽可能地防止国家公权力恣意侵犯公民个人的基本权力，正如我国《刑事诉讼法》第80条②与我国《宪法》第37条第2款③规定一样。由于电子数据搜查涉及对个人数据的提取、存储、查询、比对，其权力的滥用不仅会对公民个人权利带来重大损害，而且会对整个社会的权力结构以及运行机制造成冲击。因此，电子数据搜查应遵循司法审查原则。

（三）无证搜查原则

无证搜查原则主要是指在侦查过程中，出于诉讼效率和控制犯罪的考量，侦查机关无需申请授权便可实施搜查。无证搜查原则作为司法审查原则的例外，纾解了因搜查程序繁琐导致的侦查效率低下。其中，无证搜查的各种情形也适用于电子数据搜查。其一是同意搜查，又称合意性搜查，即经过被搜查者的同意后便可进行搜查。例如，电子数据搜查的任意侦查行为如提取、查询等在经过被搜查者的同意后，便可以实施。其二是紧急搜查，因案件处于某种突发的紧急情况，搜查无需经过授权便可实施。例如，突然发生暴力袭击、恐怖活动等严重危害国家安全案件时，为维护国家安全和公共安全，侦查机关可以直接实施电子数据搜查。其三是附带搜查，附带搜查是指侦查机关在对犯罪嫌疑人进行逮捕、拘留过程中，无需搜查证，即可开展搜查。

四、我国电子数据搜查的规制缺陷

在电子数据搜查问题上，立法设计与司法实践相悖，致使电子数据搜查的目的难以实现。针对电子数据，我国虽然颁布了《刑事诉讼法》《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等法律法规，但是我国对电子数据搜查仍缺失统一而公允的规定。缺乏法律规制的电子数据搜查无法适用于司法实践，存在恣意滥用的隐患。

（一）范围定位模糊

根据我国《刑事诉讼法》第136 条，立法规定了搜查的范围，搜查不仅包含了犯罪嫌疑人，还包含了可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人。过渡到电子数据搜查，由于电子数据种类繁多，表现形态各异，伴随科学技术的不断革新可能派生出诸如云存储电子数据、区块链电子数据等更多新型电子数据，由此可能会衍生出新型电子数据搜查技术和措施。新型电子数据搜查技术和措施的电子数据的存在形态、生成机理、存储介质等存在差距与交叉，其在法律性质上并未得到明晰的界分。当前立法忽视了电子数据搜查的措施种类，只规定特定的几种电子数据取证行为，例如，《电子数据规定》第9 条只选择性地规定了网络在线提取、网络远程勘验这两种行为。故而，现有电子数据搜查的技术与措施的法律性质也模糊不清。若将现有《刑事诉讼法》关于搜查范围的规定直接适用于电子数据搜查，这无疑会导致电子数据搜查权力的无限膨胀。

此外，电子数据搜查包含着公民个人的收入情况、虚拟资产、行动轨迹等，由于大数据信息技术的应用与推广，网络空间与现实空间正逐步走向交叉融合，公民个人信息的私人属性在逐渐减弱，而其社会属性与公共属性正逐步增强［13］，故电子数据搜查中个人的“私人”空间与“公共”空间很难被区分。如果对电子数据搜查范围不加以限定，则极易导致公民个人权利受侵害。因此，界定电子数据搜查的范围极为重要。

（二）形式规范失衡

检视电子数据搜查的形式规制，我国现行《刑事诉讼法》因循守旧。我国《刑事诉讼法》在多次修订过程中维持了搜查程序的原有制度形态，这种不“变”的格局与西方国家搜查程序的法治特点形成了鲜明的对照，保障性、精密化、司法化的不足，凸显着我国现行搜查程序的制度缺陷［14］。这里举两例为证：

在搜查启动要件层面，传统搜查的启动标准是“为了收集犯罪证据、查获犯罪人”，并未强调公民个人权利的保障。如果电子数据搜查不将公民个人权利保障作为限制搜查的标准，这将导致侦查权肆意膨胀，侦查人员为侦破犯罪的需要随意侵犯个人隐私，使搜查行为趋于内卷。

在搜查主体层面，传统搜查并未要求侦查人员具备一定的技术水平与素质。针对电子数据搜查的技术性，我国《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第9条规定收集、提取电子数据，应当由两名以上具备相关专业知识的侦查人员进行。这确立了搜查主体资格的两层门槛，即掌握专业知识和具备侦查权限。与此同时，根据我国《电子数据规定》第7条，收集、提取电子数据，应当由两名以上侦查人员进行，取证方法应当符合相关技术标准。这明确了搜查主体无需掌握专业知识，其电子数据取证方法只需符合相关技术标准即可。故而，规范的冲突致使电子数据搜查主体资格存疑。

（三）无证搜查疲敝

当下，我国无证搜查的适用情形已不适应科技领域的变革。根据我国《刑事诉讼法》第138 条与《公安机关办理刑事案件程序规定》第224条，无证搜查的法律启动条件仅局限于逮捕、拘留的情况。而电子数据搜查是属于虚拟空间的搜查，具备跨越时空性、便捷性的特点，能在突发情况下被害人处于被害或危险状况以及犯罪行为进行时，起到及时发现犯罪、制止犯罪的功能。当搜查有能力发现犯罪行为正在进行时，若仍然应用传统的无证搜查制度，将弱化侦查效果。例如2018 年浙江乐清的“滴滴顺风车司机杀人案”［15］，在侦破过程中，由于案件无法适用无证搜查，公安机关两次无证索要犯罪嫌疑人的车辆信息都被滴滴客服予以拒绝。因关键数据信息缺失，公安机关难以追溯犯罪与侦破案件，这严重延误了对被害人的搜救。另外，无证电子数据搜查符合当前打击网络犯罪的形势发展需要。目前，我国网络犯罪骈兴错出，其具备的跨越时空性、隐蔽性、专业性特点使现实搜查难以适用。面对此类情形，侦查机关往往采取电子数据搜查的形式。然而，网络犯罪具有突发性，国家严格规定了搜查权行使的限制条件和启动程序，继而搜查需要经过漫长繁琐的事前审核流程，这不仅导致案件的犯罪事实难以获取、犯罪证据迅速灭失、犯罪线索中途断连，而且也刺激了网络犯罪团伙的嚣张气焰，促使网络犯罪骈兴错出，打击网络犯罪效果孱弱。

（四）司法审查欠缺

电子数据存储内容的海量性、形态的易变性、变动的可察觉性、内容的难以感知性，对搜查提出了更加严格的要求，必须给予充分重视［16］。然而，我国搜查的司法审查方面仍处于初级阶段，司法审查的阻滞导致侦查人员在搜查电子数据时不仅会侵害相对人的基本权利，还会使电子数据的客观性、原始性以及证据的真实性与合法性受到衍生损害。在授权视阀下，根据我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第222 条，搜查采用内部审批的模式，无须接受司法机关的审查。在监督视阀下，根据我国《刑事诉讼法》第139 条，可得知，搜查监督滞留于外部形式。例如，家属、邻居及其他见证人对于侦查机关的不法搜查并不具有建议权与批评权。在救济视阀下，基于电子数据搜查运作机理的内部性、技术性、隐蔽性以及物质成本的低廉性，搜查往往是以秘密的方式进行，途中并无见证人、被搜查者乃至司法机关的监管。因此，对于公民个人权利的侵害，被搜查者既不知情损害的发生从而进行申诉，司法机关也不能及时发现并介入阻止。

五、电子数据搜查的法律规制

搜查问题是对中国刑事程序现代化的重要考验。据前文所述，电子数据搜查应当属于搜查范畴，既然将电子数据搜查纳入搜查制度的范畴，则这种新型侦查措施仍需遵循传统搜查的规制。虽然电子数据搜查在本质上属于搜查，但我国《刑事诉讼法》并未纳入电子数据搜查的概念。基于司法实践应用，方便电子数据搜查适用于现有法律，应当对《刑事诉讼法》关于搜查的规定进行有的放矢的革新，以适用电子数据搜查。

（一）构成要件之设计

不管是电子数据的固有特征，还是对其展开搜查的方法步骤，抑或对被搜查对象的侵损程度都与传统搜查客体大相径庭［4］192。因此，立法应当明确界定搜查的构成要件，以适应电子数据搜查的应用。具体而言，可以分为以下四个方面。第一，提高搜查的启动要件。根据我国《刑事诉讼法》第109条，搜查的启动条件仅基于“获取犯罪证据，查获犯罪人”的原则性条件，既未设置具体的实体启动条件，也未考虑保障人权的需要。伴随大数据时代个人信息的膨胀，为防范与惩治非法搜查侵害公民个人信息，搜查的启动条件既要考虑打击犯罪的客观需要，又要考虑保障人权的需要。第二，界定搜查的法律属性。在法律条例上，搜查应被定位为侦查措施，在内容与形式上进行具体化的规制。在法律性质上，应当将搜查分类设置为任意搜查和强制搜查；在司法实践上，以任意搜查措施为主，以强制搜查措施为辅，以使用强制力小的措施为主，而以使用强制力大的措施为辅。第三，辨析搜查的搜查范围。随着信息技术的更新换代和大数据应用的发展，可识别性与不可识别性、隐私与非隐私的界限正在变得模糊不清。网络上存储了海量的信息数据，其中既有个人信息，也有公共信息，也有个人的通信数据，也有公共传播的数据。因此，在搜查过程中，立法应当对网络中个人的“公共空间”与“私人空间”进行区分，设立搜查的例外情况。除非属于例外情况，侦查机关不得随意侵犯个人的“私人空间”。第四，明确搜查主体资格。由于我国侦查人员现阶段普遍欠缺一定的专业水平和素养，而电子数据搜查又要求一定的技术性条件，因此，应基于现实可操作性的需求，对电子数据搜查主体资格的合法性与技术性进行明确。从合法性层面上来看，为实现执法的互相监督，防止不法行为产生，电子数据搜查的主体应当是两人以上（包含两人）的侦查人员。从技术性层面上来看，侦查人员只要在取证方法符合相关技术标准即可。

（二）国家义务之设定

在科学技术迅猛发展的背景下，数据处理方式不断迭代更新，个人数据大量被存储在网络中。由于个人信息具有独立性、排他性，继而当个人信息在强大的、有组织化的公权力面前时，在大规模、持续化数据处理面前时，个人将无法保持自身的知情、警惕、自治，其人格尊严面临减损的风险，这终将使自身陷入信息侵害的惶恐中。为此，国家应当介入到保护公民个人信息权利中来，提供有效的制度供给，避免公民个人权利受到隐形的监控、歧视与支配。

与此同时，国家对公民个人信息权利的保护义务，不止在于消极的保护，还在于积极的保护。在消极的保护层面上，国家通过设立相关法律，限制相关技术手段的应用，发挥手段的价值理性和工具理性。例如，将个人信息的采集和处理区分为绝对法律保留与相对法律保留事项，并依此进行设定权的配置，逐步清理超越设定权限的法律规范［17］。

在积极的保护层面上，基于支援个人对抗数据权力的需要，国家通过制度架构，既赋予公民个人的申诉权利，又设置国家机关的相应义务与行为模式，从而形成起个人与国家机关之间的制衡。例如，我国应当建立独立的专门管理机构，负责个人信息保护法律的执行、监督等各方面事务，确保我国《个人信息保护法》的实施［18］。

（三）无证搜查之适用

搜查作为刑事诉讼中一项由国家公权力主导的侦查措施，其具有内在的损害被搜查对象利益的可能性。严苛的立法规定与随意的实务运用之间的反差表明，我国的无证搜查规定与它所对应的紧急情势之间缺乏适合性，不能有效实现立法的基本意图［19］。在无证搜查程序控制方面，我国《刑事诉讼法》将紧急搜查与附带搜查合并，规定无证搜查仅局限拘留、逮捕的紧急情况，阻碍了无证搜查措施的基本功效。同时，受制于无证搜查规则模糊、种类单一等困境，侦查机关在司法实践中更多地用场所检查、到案检查等多样化措施来替代搜查手段。对此，国家有必要吸收借鉴国外的立法经验，建立完整的无证搜查制度体系：重新设置附带搜查制度，规定执行逮捕、拘留的时候可以附带进行无证搜查；独立设置紧急搜查制度，规定紧急情况时侦查人员有权自行决定实施无证搜查，并合理设定紧急搜查的条件［20］；增加同意搜查，经过被搜查者的同意后，侦查人员可直接进行搜查。

（四）司法审查之完善

革新事前司法审查制度。基于司法约束与控制搜查的重要性和必要性，我国应当革新对搜查的事前审查制度。我国的搜查证属于内部审查批准，其设置并非真正意义上的司法审查，故难以有效监督搜查行为。因此，应当将搜查批准权和执行权予以分离。根据域外法治经验，一般是由独立的、中立的法院进行审查，然而我国法院的人事任免与经费支出都属于地方安排。考虑到司法审查原则的可行性，基于我国当前司法制度与诉讼程序的考量，人民检察院既属于国家的法律监督机关，被赋予了监督的权力与职责，其又在整个刑事诉讼程序中处于中枢地位和相对独立的监督地位，故检察机关应当作为搜查授权的审批主体。此外，搜查必须完善相应的授权审批程序，明确搜查的理由、范围等。侦查机关申请授权审批时应保证合理的依据，以保证权力的规范与保障公民的权利。例如，电子数据搜查具有秘密性与隐蔽性，为避免长期进行搜查行为导致对公民个人隐私的严重侵害，保证侦查行为的合法性与有效性，审批机关应当在搜查证上对搜查时间进行限定。

强化无证搜查的审查制度。为保障公共利益，赋予侦查人员启动搜查的自决权利，从而避免繁琐司法程序，这是设立无证搜查的目的。但基于无证搜查完全取决于侦查人员的自由裁量，为防止无证搜查对公民个人权利的侵害，应当强化对无证搜查的事后审查：第一是搜查过程中，侦查人员应当制作《搜查笔录》，并详细记录整个搜查时间、地点、对象等；第二是搜查过后，侦查人员应立即向审批机关报告其无证搜查理由及必要性；第三是审批机关应对无证搜查行为进行审查，若搜查过程中出现违法行为，应依据《刑法》及相关行政法律法规追究责任人员的责任。

拓展非法搜查救济的途径。非法搜查救济制度的本质是为人民创造权益保护机制，防止权利的虚置。然而，在我国，非法搜查救济制度存在救济渠道匮乏、救济种类缺失、救济程序粗陋、救济标准含混等问题，其视域盲点与规范错位无法对搜查行为形成有效限制。为此，应当延伸非法搜查救济的途径。第一，电子数据搜查应当适用非法证据排除规则。虽然电子数据搜查的取证方式与技术有别于传统搜查，但其与违法取证行为并无本质区别。故电子数据搜查应当纳入非法证据排除规则审查。从审查内容层面来看，关键在于审查行为对基本权利干预的合法性。从审查程序层面来看，关键在于审查数据形式的客观性、真实性、合法性。第二，非法搜查应纳入国家赔偿制度。根据《国家赔偿法》第4条，除查封、扣押、冻结财产以外，非法搜查并未被纳入国家赔偿制度当中。故非法电子数据搜查行为导致公民基本权利受到侵害，即使未涉及到扣押行为，公民个人也应当被赋予权利申请国家赔偿。第三，非法电子数据搜查人员应承担责任。对于电子数据搜查过程中侦查人员实施的违法行为，应当按照其对公民个人权利的侵犯程度，要求相关责任人员承担法律责任。

［注释］：

①其有关研究成果主要有：朱赟先的《电子数据搜查：规定情境与新经验主义》，载于《江西社会科学》2021 年第5 期；梁坤的《论初查中收集电子数据的法律规制——兼与龙宗智、谢登科商榷》，载于《中国刑事法杂志》2020 年第1 期；左卫民的《规避与替代——搜查运行机制的实证考察》，载于《中国法学》2007年第3期；陈永生的《电子数据搜查、扣押的法律规制》，载于《现代法学》2014年第5期。

②我国《刑事诉讼法》第80条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”

③我国《宪法》第37条第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”