技术侦查措施的范畴匡正与路径展望

□钟 滔

(西南政法大学，重庆 401120)

侦查是指研究犯罪和抓捕罪犯的各种方法的总和。[1]侦查活动模态与犯罪行为样式息息相关，二者的发展脉络与社会机体紧密联系，科技的快速更迭与代际演变造就了刑侦技术与犯罪手段的嬗变，监控类技术侦查措施(1)2012年刑诉法新增的“技术侦查措施”一节涵括了隐匿身份侦查与控制下交付两种秘密侦查措施，关于技术侦查与秘密侦查的关系，学界难寻共识，这也并非本文的关切要点。从立法本意出发，技术侦查与秘密侦查并非同一概念，在同一节规定属于“搭便车”的立法模式，因此,本文使用的技术侦查概念仅指涉狭义上的监控类技术侦查措施。参见黄太云.刑事诉讼法修改释义[J].人民检察,2012(8):36-39.渐化为司法实践中常用的侦查取证手段，其在界定侦查方向、收集固定证据、抓捕特定嫌犯、追查赃物流向等方面相较传统刑侦手段具有无可比拟的优越性，也有助于“由供到证”这一传统侦查进路的现代转型；然而，“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段……但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风”，[2]技术侦查对公民隐私的显性干预与警察国家对社会实施全方位管控与威权统治的野心高度契合，监控类技术侦查措施对公民隐私与社会互信关系的潜在威胁决定了其一旦被滥用，就会在社群交际中引发“寒蝉效应”(Chilling effect)。“只要愿意，政府就可以在任何地方一字不漏地听到一个针头掉地所发出的声音……计算机时代的人们认为一切都是可以记录的，或至少是已经屈从于这种无奈的事实局面了”。[3]但是，要捆住警察的右手，就得放开其左手,[4]对刑侦权力的过度设限又会助推刑事侦查在新型犯罪高发期的制度性疲软。犯罪控制与人权保障的立场博弈和价值权衡在技术侦查措施的适用场域彰显的淋漓尽致，如何在保障监控类技术侦查措施高效打击犯罪的同时限制其对公民隐私权利的不当干预，是物理边界逐渐消解的信息化时代需要规范化审视的前沿性课题。

一、规范回溯：定义性规范付诸阙如

我国2012年修订后的刑诉法正式确立了技术侦查制度，立法文本的模糊使得技术侦查措施内涵与外延不明晰，进而导致技术侦查领域的权力运行边界长期处于扑朔迷离的状态，这一点广受学界诟病。

早在2012年刑诉法修订之前，技术侦查措施就分散规定于一系列内部规范性文件中，如1959年《公安部关于技术侦察若干制度的规定—技术侦察工作部分》以及《公安部关于严格控制使用技术侦察手段的通知》。(2)值得注意的是，2012年以前的规范性文件大都采用“技术侦察”而非“技术侦查”，通说认为这只是沿用了公安机关内部的习惯性用语，二者并无实质性差别。1985年《公安部关于技术侦察手段的使用原则和管理办法的暂行规定》、1989年《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》、2000年《公安部关于技术侦察工作的规定》等；立法层面上，1993年《国家安全法》使得技术侦查措施从幕后走向台前，该法第10条、第33条的授权性规范使得在危害国家安全案件采取技术侦查措施有法可依，1995年《人民警察法》第16条又明确了公安机关在普通刑事案件中基于侦查犯罪需要也可以采取技术侦查措施。对上述内部文件与法律规定的内容予以检视可以得知，二者的侧重点并不相同，前者意在为技术侦查措施的运用提供操作性规范与程序性规制，后者意在为技术侦查手段的运用提供实体法授权，化解实践中技侦适用的合法性危机。但二者均存在共通的弊病，都未对作为制度根基的技术侦查措施的内涵外延进行规范界定。

有鉴于此，在2012年刑诉法的修订过程中，立法机关在最初的草案讨论稿中曾试图界定技术侦查措施的具体内涵，并提出了两种方案。然而，囿于科技纵深发展过快与部分刑侦措施性质归属的学理分歧过大，这两种方案都未能成行。立法机关延续以往“宜粗不宜细”的惯性操作路径，最终仅折中采用了“技术侦查措施”这一模糊概念，并未具体列明详细的种类与名称。[5]后《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称为《公安部规定》)将技术侦查措施概括为通讯监控、场所监控、记录监控、行踪监控四类，这种仅停留在经验层面的表述难以为技术侦查措施的含义廓清提供进一步的实质性内容。一言以蔽之，虽然立法机关为技术侦查措施披上了法律条文的面纱，司法实践中却难以拨开这层模糊面纱一窥其真实面貌。

二、学理进路：概念建构与特征归纳

行文至此，似乎只要消除漂浮在监控类技术侦查措施头顶的概念疑云，建构监控类技术侦查措施的“理想类型”以弥补立法粗疏，其权力运行边界扑朔迷离的难题便可迎刃而解。事实上，学界也确实沿着该想法一路高歌猛进，建构技术侦查措施的学理概念并从概念本身出发对其基本特征予以析出、归纳，几乎成为技术侦查领域学术研究写作的必然范式，如“技术侦查是采取一定的科学技术手段获取案件信息、证据和缉拿犯罪嫌疑人等侦查行为的总称。当前的技术侦查主要指采取监听、秘密摄录(包括录音和录像)等手段进行的侦查活动。技术侦查具有科技性、隐秘性、适用对象特定性和覆盖范围不特定等特征”，[6]“技术侦查措施本质在于技术性、秘密性和强制性……技术侦查措施是指，侦查机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，采取专门技术手段或特定方法获取犯罪线索、犯罪情报及证据的侦查措施”。[7]可以说，学理上对技术侦查的概念建构与特征归纳都大同小异，特征基本涵括技术性、秘密性、对象特定性、隐私侵犯性等，专门技术手段往往采用列举加概括的模式加以诠释，类型化不足导致语焉不详，对专门技术手段的列举完全就是承继了以往权威部门在《人民警察法》与《国家安全法》中对技术侦察措施的解释。(3)权威解释将技术侦察措施定义为：侦查机关根据国家有关规定，采取的一种特殊侦察措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、录像、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。参见郎胜，王尚新.中华人民共和国国家安全法(释义)[M].北京：法律出版社,1993:72-73.郎胜.《中华人民共和国人民警察法》实用问题解析[M].北京：中国民主法制出版社,1995:80.

可是，一旦涉及具体侦查措施性质归属这一微观问题，就会出现先前的概念建构与特征归纳难以起到指导作用的局面。譬如说，学界通常以隐匿身份侦查与控制下交付缺乏对技术手段的依附性而将其排除在技术侦查的范畴之外。但是与电话监听专属于公安技侦部门这一高度的“技术垄断性”不同，密拍密录由于相关设备在日常生活、工作中的普及应用而难以实现技术上的专控。[8]易言之，密拍密录由于声画记录设备的普及而显著的丧失技术性色彩，但是大多数学者仍以“密拍密录虽然因为技术手段的普及而丧失了‘专控性’和秘密性特征，但其对公民隐私权的威胁却并未降低”[9]186为由将其归为技术侦查措施。多数研究都会论及技术侦查措施概念界定在法律适用层面的极端重要性，但用寥寥数语完成技术侦查的概念建构与特征归纳后，便急不可待地去展开技术侦查应当如何进行法律规制的问题，仿佛技术侦查的内涵界定是一个无比重要却又不言自明的问题，正如有论者所言，“对于什么样的行为才构成法律所要求的需要严格审批的技术侦查措施这一前提性和实体性问题，大家却有意或无意地予以了回避”。[10]110甚至可以说，学界仅在“技术侦查存在严重侵犯公民隐私的隐忧因而需要严格的法律规制”这一价值理性的问题上达成了共识，而对于技术侦查措施的内涵外延这一技术理性的问题仍然停留在概念法学的窠臼中无法自拔。“虽历经多年学术上的概念探讨，但理论上关于‘技术侦查措施’这一概念的内涵与外延仍然缺乏最基本的学术共识。因而，目前学术界对‘技术侦查措施’概念的学理探讨，对于司法实务中解释和适用《修正案》中的‘技术侦查措施’一语，借鉴意义极为有限”。[9]182

三、立场转型：经典范畴到原型范畴

范畴化(Categorization)，是通过观察的方式，按照一定的规则对纷繁复杂的世间万物予以归类的一种认知过程，被认为是人类最基本的思维活动。亚里士多德在《范畴篇》对“范畴化”这一认知活动进行了集中阐述，形成了“经典范畴论”，该理论认为范畴是由内部成员的共有属性决定的，故范畴的边界是明白无误的，范畴内部成员彼此地位相等，一个事物要么在既定范畴内，要么在既定范畴外。学界以概念建构与特征归纳的方式去界定技术侦查的语义范畴，并通过技术性、秘密性、对象特定性、隐私侵犯性等自设的技术侦查措施之共有属性一一检验某一侦查措施性质归属的做法便是“经典范畴论”在技术侦查认知领域的真实投影。可正如前文所述，令人疑惑的是，先前建构的概念与归纳的共有属性却无助于某一侦查措施性质归属这一本质问题的解决，这就不得不让人怀疑当前的学理进路是否存在某种根本性的形式主义弊病以致在技术侦查的范畴界定领域难以达致最基本的学术共识。

事实上，经典范畴理论因为追求语言与客观事物逻辑上严格的一一对应而具有浓厚的形而上学面向，“用高度理想化、抽象化的二元对立方法来解释概念范畴会使人们陷于绝对化和两极化的思维定式中，难以全面地、正确地认识客观世界中的各种事物。”[11]维特根斯坦对这种忽视客观事物复杂性、过度追求语言精确性的倾向做出了猛烈批判，维氏后期对“语言图像论”(4)关于“语言图像论”的具体内容,参见路德维希·维特根斯坦.逻辑哲学论[M].贺绍甲,译.北京：商务出版社，2017:41-44.的命题进行了颠覆并提出了著名的“家族相似”理论，认为有些范畴是无法用共同本质去界定的，就像家族中许多成员有相似的身材，部分成员有相似的面相，一些成员有相似的眼睛颜色等，但是没有任何一种属性是家族内部所有成员共有的，只是成员彼此之间存在连续的部分相似，这种相似之处盘根错节形成的复杂网络构成了范畴的整体。就像我们纺线时把纤维同纤维拧在一起，线的强度不在于任何一根纤维贯穿了整根线，而在于很多纤维互相纠缠。[12]37-38之后，以美国心理学家Rosch为代表的学者又在“家族相似”原理上拓展形成了“原型范畴理论”，认为范畴内部各成员地位往往不平等，而是具有不同程度的典型性……理想的成员即最具“原型性”的成员，是该范畴最典型的代表，称为“原型”，其他成员则视其与“原型”所共享的典型特征的多少而呈现出不同等级的“原型性”，这就是“原型效应”。[13]换句话说，人们在建立或理解一个范畴时，常以“原型”为基准或“认知参照点”来识别其他成员，它具有关键性作用……可以说，“原型范畴论”为人文学科以及其他学科提供了一个全新的理论分析框架。[14]

实际上，学界部分学者早已认识到技术侦查领域理论分析框架存在的短板，并承认模糊性语言的存在有其必然性，难以被彻底消除，但可以借鉴现代语言学的“隶属函数”理论(即“原型范畴论”)，通过限定语词的核心成分和语义外延这两个“变量”对模糊性语言予以一定控制，“语言学对模糊性语言的处理方法似乎为我们系统处理有关技术侦查规定中的模糊性语言提供一个新的进路”。[15]“这一问题(技术侦查)的回答并不能简单从规范推演出来，它需要根据具体情形来确定”。[10]111但是这些深刻的洞识犹如零星的岛屿，最终被淹没在“经典范畴论”辖制的概念法学的汪洋大海中。建构放之四海皆准的普适性架构以期对技术侦查的范畴边界实现精准制导的想法固然美好，因为人们倾向于使语言范畴的划分过于呆板和精确，却从未提供一种处理语法模糊性的有效方法。[16]方法论的缺失导致了精准划分语义范畴的想法沦为浪漫主义的乌托邦，无法契合真实世界的运作图景，“我们踏上了光滑的地面，没有了摩擦，因此在某种意义上条件是理想的，但我们也正因此无法前行。我们要前行,所以我们需要摩擦。回到粗糙的地面上来吧”。[17]“家族相似”原理因其“反本质主义”的哲学基调受到过批判，但由此拓展形成的“原型范畴论”却可以为处在理想的不可达致与现实的无可奈何这一两难窘境的技术侦查研究提供新的方法论。易言之，我们可以采取这样一种理论进路：(1)尝试界定技术侦查措施的原型成员，将原型成员具备的典型特征作为语义范畴的核心与领域认知的基点；(2)当语义范畴的射程不断向外扩散时，其典型特征将愈发不明显，非原型成员只会与范畴原型呈现出某种相似性，由此决定了不同范畴之间必然存在模糊地带，我们只能依照相关的原则与理念对技术侦查的范畴边界进行一定程度的廓清，从而形成一种动态平衡的范畴边界以确保技术侦查的概念体系保持常新的开放性，为科学技术的发展预留一定的理论空间。

四、范畴原型：监控侦查的美国经验

笔者对参与2012年立法修订工作的学者关于技术侦查的解读资料进行了系统整理，发现资料中列举的技术侦查措施主要包括：电子侦听、电信监控、电子监控、邮件检查、密搜密取、密拍密录、网络侦查、手机定位、调取通讯记录等，[12]54这在一定程度上反映了立法者对于技术侦查措施的整体印象。在立法者的列举中，邮件检查、密拍密录、密搜密取、手机定位、调取通讯记录等措施的性质归属问题在学界争议繁复、共识难寻，而网络侦查在“云计算”与“大数据”形塑的新型社会结构形态下又属于解释力宽泛无边的概念，与列举的其他相对具体的侦查措施在概念位阶上完全错位，显然需要进一步的细化解释。因而可以说，立法者与学界能够形成共识性基础的技术侦查措施实际上就包括三类：电子侦听、电信监控、电子监控。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20条第1款和《联合国反腐败公约》第50条第1款也将“电子或其他监视形式”作为典型的特殊侦查手段予以列举。我们可以据此认定电子形式的监控监听是普罗大众对技术侦查措施最典型、最具代表性的观念印象，也即技术侦查领域的“原型成员”。电子形式的监控监听在美国的刑事侦查领域运用得较为广泛，我国学者也对美国监控侦查的法治实践进行了较为细致的比较法研究，形成了代表性的学术成果与译著，因此考察美国监控侦查的司法规制历程有助于深化我们对这类措施的认识，从而更好地确定技术侦查领域的认知基点。(5)笔者下文会对这些成果引用的部分案例进行系统的梳理与分析，希冀藉此揭示监控侦查的核心要点。具体可参见艾明.论美国对新型监控侦查措施的法律规制——以GPS和视频监控为例[J].山东警察学院学报,2015(6):64-71.朱嘉珺.数据时代刑事侦查与隐私权保护的界限——以美国卡平特案大讨论为切入口[J].环球法律评论,2020(3):41-56.项焱，陈曦.大数据时代美国信息隐私权客体之革新——以宪法判例为考察对象[J].河北法学，2019(11):49-61.约书亚·德雷斯勒,艾伦·C·迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解(第一卷·刑事侦查)[M].吴宏耀,译.北京：北京大学出版社,2009.

(一)从物理性侵入标准到隐私的合理期待理论

论者普遍认为，监控侦查构成对个人隐私的干预，而隐私权作为新兴权利，其理论诞生可追溯至1890年路易斯·布兰代斯与塞缪尔·沃论合著的《隐私权》一文，文中将其界定为不受侵扰的独处权，后隐私权逐渐脱逸部门法的场域成为一项新兴的宪法性权利。新兴权利在诞生伊始，总是依附在传统权利的谱系之上。长期以来，美国联邦最高法院都是依照宪法第四修正案“个人享有人身、住宅、文件和财产不受不合理搜查和扣押的权利”这一规定对刑事侦查中的公民隐私予以保护，普通法系固有的“住宅是个人的城堡”理念使得住宅及相邻庭院成为隐私权保护的核心领域，当时隐私权只是物质财物与私人领地的附庸而不具有独立的排他性支配地位，因此在未取得搜查令的情况下，对住宅及相邻庭院的物理性侵入成为判断搜查是否违背宪法第四修正案的唯一标准。(6)典型如Olmstead v.United States案，联邦警员未取得搜查令就对被告人的住宅电话、办公电话进行搭线监听，法院以被告人住宅、办公室未受到物理侵害且安装搭线装置的电话线不属于其私人财产为由认定联邦警员的行为不构成非法搜查。See Olmstead v.United States,277 U.S.438(1928)。这一标准直至1967年的Katz案(7)警察在被告人使用的公用电话亭外安装了电子监听装置，根据被告人的谈话录音获取了他从事传送赌博信息相关犯罪活动的证据。大法官斯图尔特认为，虽然警方没有物理上进入电话亭，但是Katz关上电话亭并拨打电话的行为使其有理由期待自己对话筒说出的话不会传往外界；大法官哈兰提出了隐私合理期待的主客观双重标准。See Katz v.United States,389 U.S.347(1967)。才产生实质性的蜕变，现代科技的迅猛发展打破了个人隐私寄居的物质性外壳，非物理性的侵入方式也足以构成对个人隐私的侵扰，“政治、社会及经济的变化不断要求承认新的权利而普通法在其永恒的青春当中不断成长，以满足社会的需要”，[18]于是美国联邦最高法院藉由此案确立了隐私的合理期待理论，认为“隐私权的保护客体是人而非场所”，并划定了隐私合理期待的主客观双重标准：1.主观上当事人对隐私存在期待；2.客观上对这种隐私的期待符合社会常理。围绕着隐私的合理期待这条主干，美国又通过许多判例形成了众多理论分支，这些判例勾勒出美国监控侦查在司法实践中的演进轨迹。

(二)对住宅庭院与公共场所的隐私保护力度不一

按照宪法第四修正案的文义要旨以及普通法系的固有传统，美国法院原则上以住宅庭院与公共场所作为隐私合理期待的重要界分点。普遍认为住宅庭院是个人隐私的核心地域，公权力未经许可对私人领地采取的渗透措施是不被允许的，相反，由于公共场所属于开放地带，其间的个人活动被默认为不排斥他人或政府的观察，因此公共开放地带并没有宪法第四修正案承载的隐私利益的存在。在Mclver案(8)警察发现有人在森林内种植大麻，于是向嫌疑人停在私人车位的卡车底部安装了GPS追踪器，获取到了被告人采收大麻的证据。186 F.3d 1119-24(9th Cir.1999)。中，上诉法院便认为警察在被告人卡车底部安装GPS追踪器的行为不构成非法搜查，因为被告人的卡车外部可以为社会公众观察到，其在公共道路的行驶轨迹也不具备私密性，被告人并没有做出相应措施防止自己被他人追踪以表明自己对隐私的期待，故被告人不能以合理的隐私期待为由抗制警方的执法活动。相似的还有Pineda-Moreno案(9)警察在被告人私家车下方安装追踪器，发现其汽车刚离开一个疑似大麻种植区，于是立即通知交警拦截被告人的汽车，并对其汽车和住宅进行搜查，发现了大量的大麻。See United States v.Pineda-Moreno，591 F.3d 1212，1213 (9th Cir.2010)。、Garcia案(10)被告人将车停在公共街道上，警察在汽车保险杠底下安装追踪器进行追踪，被告人主张警察的行为构成非法搜查与扣押。See United States v.Garcia，474 F.3d 994(2007)。以及Knotts案(11)警察怀疑被告人购买三氯甲烷制作毒品，于是在被告人购买的装有三氯甲烷的桶内安装追踪器，利用该追踪器跟踪嫌犯汽车，最后发现装有三氯甲烷的桶被放置在一个隐蔽的小木屋内，遂申请搜查令搜查木屋，获得了被告人制毒的证据。See United States v.Knotts，460 U.S.276(1984) 。，上诉法院都以警察是以追踪器收集被告人在公共街道的活动为由认定被告人在案件中不存在合理的隐私期待。与上述案例相反的是，在kyllo案(12)警察怀疑被告人在车库内种植大麻，因为种植大麻需要使用高功率的电灯发热，故警察便利用红外线测温仪对其车库进行测温，发现车库部分地区温度不正常偏高，遂向法院申请搜查令。See Kyllo v.United States，533 U.S.27(2001) 。中，当警方利用红外线测温仪获取到被告人车库内部的信息(即使只是车库内部的温度信息)时，法院都会以警方的渗透活动已经进入到被告人的私人住宅为由认定为非法搜查活动。

(三)依据隐私侵犯程度对传统二分原则予以修正

如果仅仅是以场所的公开性作为监控侦查是否侵犯公民隐私的唯一要点，那无疑是将复杂的问题简单化了，在住宅庭院与公共场所二分的理念指导下，美国的法院又根据实践中的具体情形对这一原则予以了修正。

其一，针对住宅庭院的监控，如果被告人并未采取合理的措施阻止他人通过其他角度观察到私人场所的内部信息，那么可以认定被告人不存在合理的隐私期待。在Riley案(13)警察接到密报称被告人在家中温室种植大麻，被告人用铁丝网将家与温室围起来并在温室外标注不得入内，但是温室屋顶有个大口径破洞，于是警察派人乘坐直升机从高空透过破洞看到了温室内种植的大麻。See Florida v.Riley，488 U.S.445 (1989) 。与Ciraolo案(14)警察接到密报称被告人在自家后院种植大麻，但被告人的后院被高墙包围，无法从地面观察，于是警察派人乘坐直升机对被告人的后院进行航空拍照，并以航拍照片作为证据向法院申请搜查令。See California v.Ciraolo，476 U.S.207 (1986)。中，针对警方以乘坐直升机通过肉眼观察或者航拍录像的方式获取被告人住宅庭院内部活动信息的行为，法院都认定不构成非法搜查，原因在于被告人并没有采取合理措施保护自己的隐私，温室屋顶的破洞以及高墙的环绕都无法阻止他人从高空观察被告人私人场所内部的情况。但是这一调整并不绝对，如果警方通过其他角度采取不间断连续记录的方式对被告人住宅庭院内部的信息进行全方位无死角的“全景式”监控，仍然有构成非法搜查的可能。在Cuevas-Sanchez案(15)警察怀疑被告人将自己的房屋作为藏毒仓库，由于被告人在庭院四周筑起了高墙，警察便在庭院后方的电线杆顶端架起了视频监控设备，经过为期30天对被告人庭院内部情况的不间断记录获取了被告人藏毒的证据。See United States v.Cuevas-Sanchez，821 F.2d at 250。中，警察利用视频监控设备对被告人庭院内部活动信息进行为期30天记录的行为便被法院认定为非法搜查。

其二，针对公共场所的监控原则上不构成非法搜查，但是如果监控设备延伸到私人地域或者警察的追踪器对被告人公共场所行踪信息的收集达到了纤悉无遗的地步，那么很大程度上会被法院认定为非法搜查。如Karo案(16)缉毒特工在乙醚罐内安装追踪器，通过乙醚罐一个月内的移动情况获取了被告人特定时间段内屋内活动的信息，遂申请搜查令获取了被告人制毒的证据。See United States v.Karo，468 U.S.705 (1984)。、Jackson案(17)警察怀疑被告人杀害女儿后谎报失踪，于是在被告人汽车保险杠底安装GPS追踪器获取了被告人18天的行踪轨迹，根据被告人开车停留的地点找到了其女儿尸体，并以此控告被告人谋杀罪。See State v.Jackson，76 P.3d 217-224(Wash.2003)。、Berry案(18)警察在被告人共犯的车辆下方安装追踪器，记录该车的行动轨迹，发现其6天内进出纽约4次，怀疑其运输毒品并进行了超期追踪，最终获得其运毒与制毒的相关证据。See United States v.Berry，300 F.Supp．2d 366 (D.Md.2004)。、Jones案(19)警察怀疑被告人非法持有毒品便在其车底安装追踪器，对该车进行了为期28天的追踪，汇总了2000页的行车轨迹数据，最终获取到了毒品交易的证据。See United States v.Jones，565 U.S.400 (2012)。等，警方都通过将追踪器安装在被告人汽车下方或者化学存储设备内部的方式监控被告人的行踪轨迹与活动情况，但最终都因为搜集的时间过长、信息过于细致、信息涉及到私人敏感地域等原因被法院认定为非法搜查。

综上，对美国监控侦查的法治实践予以检视可以发现，我国学界一直以来强调的“技术性”和“秘密性”并非美国法院在判定警方未取得搜查令的监控侦查是否构成非法搜查时的重点考虑因素。在上述案例中，即使警方采用的追踪设备科技含量完全相同，监控追踪的对象都是嫌疑人在公共开放地带的行踪轨迹，最后的行为定性也会有所差异。美国法院向来都是以警察利用科技设备搜集的信息类型与敏感程度(是私人场所的信息还是公共开放地带的信息)、信息量级(是片段性的信息还是连续性的信息)等因素综合判定警方监控侦查的合法性问题。因此，可以这样说，对公民隐私权的侵犯才是判定某一措施是否构成典型性技术侦查措施的质的要素，而对个人信息长时间、持续性、事无巨细的搜集记录又会加深隐私侵犯的程度，从而构成典型性技术侦查措施量的要素，当质与量的要素齐备时，这种措施才属于技术侦查领域的典型代表，或曰“原型成员”。而“技术性”与“秘密性”只是侦查手段对公民隐私侵犯程度的辅助性判断标准，虽然二者往往与隐私侵犯程度呈现正向的比例关系，但二者并非判定某一侦查措施性质归属的决定性因素。易言之，某一措施如果要归属于技术侦查措施，其必须与典型性技术侦查措施在“技术性”和“秘密性”上具备相似性(即不能完全缺乏“技术性”和“秘密性”)，但其是否属于典型的技术侦查措施并不在于其在“技术性”和“秘密性”上与“原型成员”相似程度的高低(即不在于其技术含量有多高，隐秘性有多强)，而仅在于对公民隐私的侵犯及其程度。

当我们用这个理论模型去检验前文谈到的密拍密录是否属于技术侦查措施这一问题时就可以发现，简单粗暴的将密拍密录予以性质归属的做法在方法论上就是存有缺憾的。声画记录设备的普及导致密拍密录的技术性色彩显著降低固然不假，但正如上文所述，“技术性”并非评判技术侦查语义范畴的核心要点。况且，只要密拍密录属于对人体感官功能的强化措施，就不能否定其具备一定的技术性。技术含量具有相对性与流动性，其在某一时代的升高或降低并不能决定仰仗该技术的侦查措施是否可以划入技术侦查的语义范畴，真正重要的是密拍密录是否构成对公民隐私的侵犯以及侵犯程度的高低，当密拍密录对公民隐私的侵犯力度越大，其归入技术侦查语义范畴的可能性就越大，受到法律严格规制的必要性也就越大。譬如说，当被告人在庭院内种植大麻，大门敞开以致从房屋外部可以较为轻易地观察到内部情况时，警方对其内部情况进行摄取录像，此时的密拍密录就不构成技术侦查措施，因为法律不可能对刑事侦查权力过度设限以致于要求警方对暴露在眼前的证据视而不见；但是，当被告人在公共道路上活动，警方用摄取录像的方式对其行踪轨迹进行了长期记录，此时的密拍密录构成技术侦查措施的可能性就陡然上升，因为即使一个人使自己暴露在公共开放地带表明其对他人的观察不存在合理的隐私期待，但社会公众也不允许公权力将他人公开的行踪轨迹编织成一份事无巨细的日常生活清单。

五、路径展望：程序优化与空间扩容

(一)实践现状与学理设想存在抵牾

2012年修订的刑诉法将技术侦查制度正式纳入了程序法的规制框架，对技术侦查的案件范围、适用前提、适用期限、审批程序、保密规定、所获材料的证据能力以及庭外核实程序等进行了初步规定，其进步意义不容忽视。但是宏观有余细节不足的问题仍然存在，因此我国学界普遍认为总体上应当以比例原则作为技术侦查领域的正面价值引导。具体而言：第一，技术侦查的适用案件范围要坚持“重罪原则”，“在适用范围上，隐私权在现代权利体系中的重要性决定了技术侦查仅适用于严重犯罪”，[19]案件类型与可能判处的刑期是严重犯罪的界分标准；其二，技术侦查的适用前提要坚持“必要性”或称“最后手段”原则，即对“根据侦查犯罪的需要”进行必要的目的性限缩解释，“如果采取一般侦查措施能达到侦查目的，当然应当采取一般侦查措施。只有在采取一般侦查措施难以达到侦查目的时，才能采取技术侦查措施”，[20]这就要求实践中将技术侦查做末位考虑。

但是，有关学者对2013至2018年技术侦查领域裁判文书的实证分析结论却表明司法实践并未按照这一“看起来很美”的理论愿景运作，“重罪原则”在侦查工作中早已失守，公安机关僭越案件范围对轻微刑事案件采取技术侦查措施的不在少数。[21]纸面上的法律在司法实践中遭到泛化乃至异化适用屡见不鲜。

(二)宜摈弃单向思维倡导制度张力

按照经济学上的理性人假设，“人们总是理性的最大化其满足度，一切人在他们的一切涉及的选择的活动中均如此”。[22]人作为理性的存在总是会按照成本/收益的经济学思考方式安排自己的行为以实现利益的最大化，技术侦查泛化适用的情形在实践中普遍存在，这意味着僭越程序规制的违法性风险被控制在较小范围内难以转化为实际的违法成本，虚无缥缈的违法成本与打击犯罪带来的实际收益形成了侦查机关大规模僭越技术侦查程序规制的内在驱动力。技术侦查制度刚性不足使其难以对侦查机关的越轨行为形成有效威慑——或许这才是技术侦查泛化适用的直接原因。因此，从事前审查、事中监督、事后救济三个层次增强技术侦查的程序刚性成为学界经常论及的完善路径，笔者认为此种完善路径大体上是正确的，也不打算在此处对前人的研究成果进行低水平的重复。(20)这些完善对策大致包括：将审查批准权交由检察机关行使、充实审批文书的内容、构建刚柔并济的非法证据排除规则、完善转化型材料的形式内容、保障当事人的知情权与救济权、明确非法技术侦查的法律责任等。参见王晶晶.监控类技术侦查程序规制问题实证研究[J].江西警察学院学报，2020(5)：43.但是不得不指出，这种一味压缩技术侦查制度生存空间的做法容易在新型犯罪高发时期异化为典型的鸵鸟政策，技术侦查隐私侵犯与打击犯罪高效的特点决定了需要在打击犯罪与保障人权之间形成必要的制度张力，当前显然需要一种更为精细的制度安排而非单向线性的思维模式。按照成本/收益的经济学思考方式，僭越技术侦查的程序规制存在一定程度的违法风险(即使这种风险转化为实际违法成本的几率较低)，如果采用合法的制度手段可以达致打击犯罪的目标，侦查机关肯定不会多此一举寻求制度外的适用空间，因此，当前制度设计与犯罪控制目标是否存在结构性的矛盾或许是一个需要关注却又常常被我们忽略的问题。

(三)审批程序与制度空间应当合乎比例

“刑事程序具有层次性，侦查权力的强度应与程序规制的繁简程度成正比，强度越高，规制程序则越繁琐”，[23]侦查强度与程序繁简之间的正向关系也是贯彻比例原则的应有之义。如前文所述，“原型范畴”论认为语义范畴内部的成员并非均质弥散的，而是存在“原型成员”与“非原型成员”，彼此地位并不平等，回归到技术侦查的语义范畴也同样如此，技术侦查是一个粗放的法律概念，技术侦查内部的各项具体措施也按照隐私侵犯程度的不同形成了由中心向边界扩散的地位谱系，因此，着眼于具体技术侦查措施隐私侵犯程度的不同，理应设置宽严不一的审批程序，如美国就以个人信息的隐私程度来划分监听侦查的类型，并据此设立层级不同的法院审查批准程序。[24]而我国现行刑诉法却规定在侦查取证过程中应当统一齐平的“采取严格的批准手续”，《公安部规定》则将“严格的批准手续”等同于“报设区的市一级以上公安机关负责人批准”，这种粗放的一元制审批模式显然未能贯彻比例原则。但是，我国技术侦查的立法文本在体系安排上却存在比例原则的栖身之所，按照刑事诉讼法第150条的规定，侦查取证过程中启动技术侦查需要“采取严格的批准手续”，而追捕被通缉或者批准、决定逮捕在逃的犯罪嫌疑人、被告人适用技术侦查只需要“经过批准”，并无“严格”二字的限定，此处绝非立法者的遗漏或者无心之失，立法者的对此的解释是“由于追捕在逃犯主要是确定在逃人位置，以便抓捕，与在侦查取证中采取技术侦查措施的情况不同，因此，只规定需要经过批准”[25]，换言之，追捕在逃犯只是适用技术侦查措施确定其物理位置方便抓捕，而无需实行全方位无死角的监控以获取案件的犯罪线索和证据，此时适用的技术侦查措施隐私侵犯程度较小，故在审批程序上应予适度放宽。如果再仔细查找立法者对“采取严格的批准手续”这一规定的释义，可以发现“采取严格的批准手续”根本就不是指审批程序的整齐划一，而是指审判程序的制定总体上要体现严格的要求，技术侦查措施的批准要认真审查，严格把关，“刑事诉讼法修改过程中有意见建议明确具体的审批程序，由于实际情况较为复杂，针对不同的适用对象，不同的犯罪情况采取的技术侦查措施种类是不同的，要经过的批准程序也不尽相同，所以法律上采取了目前的原则表述的方法”。[26]遗憾的是，2012年往后的规范性文件并未按照立法本意发挥技术侦查审批领域应有的程序续造功能，造成实践中强度不一的技术侦查措施都须适用同样繁琐的审批程序，急剧压缩了技术侦查的生存空间，侦查机关僭越程序规制更多的是对后续立法无所作为的一种无奈之举。

除开程序规制上对技术侦查生存空间的不合理压缩，在技术侦查的实体适用范围上，我国也并未贯彻比例原则。现行刑诉法规定侦查取证过程中技术侦查措施只能适用于特定类型的案件与其他严重危害社会的犯罪案件，检察机关只能对利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件采取技术侦查措施。《公安部规定》对其他严重危害社会的犯罪案件进行了更为细致的规定，并以“可能判处7年以上有期徒刑”进行了兜底。(21)《公安部规定》254条规定：“公安机关在立案后，根据侦查犯罪的需要，可以对下列严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施：(一)危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件；(二)故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件；(三)集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件；(四)利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件；(五)其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的。公安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”首先，我国刑法学界通常以法定刑3年为界划分轻罪与重罪，但是《公安部规定》却以“可能判处7年以上有期徒刑”作为严重犯罪的起刑点，这与学界通行做法不符；其次，比照域外规定，法国《刑事诉讼法》第100条将电讯截留的范围限定为“可能判处的刑罚为二年或二年以上的监禁”的案件；[27]意大利《刑事诉讼法》第266条规定针对“依法应当判处无期徒刑或者五年以上有期徒刑的非过失犯罪”允许对谈话、电话和其他形式的电讯联系进行窃听；[28]荷兰《刑事诉讼法》第76条则将“涉嫌的犯罪事实根据法律规定可能判处4年或者4年以上的徒刑”作为技术侦查适用的起刑点。(22)根据荷兰《刑事诉讼法》第126条的规定，如果有该法第76条第1款所指的犯罪，考虑到其性质或者犯罪嫌疑人的其他犯罪活动将严重破坏法律秩序，如果遇到紧急情况，检察官可以命令一位侦査人员，使用技术辅助器材窃听并录制有保密权的联络通讯。而荷兰《刑事诉讼法》第76条规定的犯罪包括：涉嫌的犯罪事实根据法律规定可能判处4年或者4年以上的徒刑；荷兰《刑法》第132条、285条等规定的某些严重犯罪；《公路交通法》《毒品法》《军人违反职责罪法规》等其他法律规定的特别犯罪行为。参见胡铭.英法德荷意技术侦查的程序性控制[J].环球法律评论,2013(4):10；郎胜,熊选国.荷兰司法机构的初步考察和比较[M].北京:法律出版社,2003:121-176.可以看出，我国设置的“可能判处7年以上有期徒刑”的起刑点明显高于域外法治发达国家，并且在罪名列举的时候往往加上了“严重”“重大”等限定词，正如有学者批判的那样：“这一限定实际上是在无视不同刑事案件具有不同特点的情况下对‘重罪’原则作了僵化的解读……对这类案件(计算机网络犯罪)实施网络监控措施是由其本身固有的特点决定的，如果因其未达到‘重大犯罪程度’而不能对其实施网络监控措施，那么无异于放弃对这部分案件行为人刑事责任的追究，而这对被害人和社会而言都是不公正的”。[29]这种忽视不同犯罪的特质性盲目拔高技术侦查适用标准的做法是将技术侦查措施视为铁板一块而非各项具体技侦措施的集合体，是在“经典范畴论”错误指引下对技术侦查语义范畴做了僵化解读，与新型犯罪高发的现状严重脱节，导致了侦查机关只能将技术侦查的触角不断下探，甚至僭越法定的案件适用范围。

综上，我国技术侦查的制度设计存在三大误区：其一，技术侦查审批程序过于整齐划一，导致不同强度的技术侦查措施须适用同样繁琐的审批程序；其二，技术侦查案件适用范围过窄，制度空间严重不足，与当前犯罪形势脱节；其三，技术侦查的制度刚性不足，监督缺位导致侦查机关的违法成本过低。前两个误区是侦查机关大规模僭越技术侦查程序规制的原始动因，后一个误区是侦查机关敢于大规模僭越程序规制的直接原因，而我国学界往往将侦查机关僭越程序规制的原始冲动简单归结为侦查机关人权保障理念的缺失从而忽视了对这一问题的细致考察，故当前研究主要集中在如何增强技术侦查的制度刚性这一问题上。实际上，技术侦查制度的程序优化与空间扩容是缓解技术侦查制度设计与打击犯罪目标结构性矛盾的有效路径，是压制侦查机关僭越技术侦查程序规制原始冲动的可行方案，未来当通过司法解释与指导性案例的形式对技术侦查“采取严格的批准手续”这一规定予以细化，在整体趋严的基础上根据具体技术侦查措施隐私侵犯程度的不同建立审批程序的差序格局；在技术侦查的案件适用范围方面应当以“可能判处3年以上有期徒刑”作为严重犯罪的兜底规定，针对电信计算机网络犯罪等新型犯罪应当取消“重大”或者“严重”这一限定词，因为此种犯罪的技术含量较高且依托虚拟空间，常规侦查手段难以取得侦破效果，且针对虚拟空间的技术侦查措施隐私侵犯程度往往较小，宜根据社会情势合理拓展技术侦查的适用外延，为技术侦查的适用提供充足的规范资源供给。(23)针对电信、计算机网络犯罪等新型犯罪还需要区分“技术侦查”与“侦查技术”，特别是当前大数据侦查与网络侦查的性质归属问题，当前学界一般认为大数据侦查、网络侦查、技术侦查存在交叉重合的部分，但依附于特定侦查技术的常规侦查手段不等于技术侦查措施。限于篇幅，笔者拟另撰文探讨大数据侦查与网络侦查的性质归属问题。

六、结语

技术侦查措施的概念在立法文本中并未得到澄清，学界概念建构与特征归纳的做法难以为技术侦查语义范畴的划定提供价值指引，反而容易陷入概念法学的窠臼。应当以隐私侵犯及其程度作为技术侦查语义范畴的认知基点，以技术性与秘密性作为辅助性的判断标准。技术侦查的制度设计存在审批程序僵化、制度空间狭窄与制度刚性不足三大问题，学界研究主要集中在如何增强技术侦查制度刚性这一问题上，对程序优化与空间扩容的问题关注较少。未来应当按照具体技术侦查措施隐私侵犯及其程度的不同精细化地建构技术侦查的审批程序，结合社会情势合理扩张技术侦查的适用外延，以求在犯罪控制与人权保障之间寻得最佳的平衡点。