谈散货运输租船合同中的保函

祁 皓

散货运输行业中经常会使用到各类的保函，很多租船合同在签订时都会写入无单放货、换单、分单等条款，提前约定租船人在提供保函的情况下，船东有遵从无单放货等要求的义务，而租船人则以自身信誉为基础承诺赔偿船东损失。

但是，使用保函本身就潜在一定风险，使用不当更会导致较大损失。很多保函涉及提单，也就牵涉到另外一份运输合同下的法律关系以及货权人的利益，船东并不了解国际货物运输背后复杂的贸易环节和流程，也不清楚租船人无单放货等要求是基于什么样的背景和原因，一旦遵从这一要求损害到了第三方的利益，船东和船舶经常被牵连。这时候，如果租船人愿意兑现承诺，承担保函下的赔偿义务，则风险可控；否则保函也就成了一张废纸。有的风险存在于船东遵从租船人要求的具体实施过程中，不谨慎的做法可能会使船东在保函的执行中遇到困难。

一、什么是保函——Letter of Indemnity

英文词典中给出的字面解释比较浅显且宽泛。在2016年第1版的《国际贸易与货物运输》（International trade and Carriage of Goods，1st Edition，2016）中的定义更为贴近海运业的实操：A letter of indemnity is an enforceable promise made by A to B to hold be harmless against any liability，loss or damage that B may incur as a result of complying with a request made by A。

笔者根据实践经验总结了“散货运输租船合同下保函”的定义：租船人出于不同的商业目的，向船东提出合同约定以外的要求，而船东遵从这一要求可能导致第三方的利益受损并使其自身面临索赔，作为对价，租船人向船东提供书面保证，承诺在船东因遵从上述要求而面临索赔时协助解决，并赔偿船东一应损失。

保函的签发、接受以及保函中所约定的事项，都是以双方自愿为原则。

二、英国法院对于保函的态度

（一）租船合同的管辖权与保函管辖权的差异

散货运输租船合同（这里说的是远洋运输租船合同，而中国沿海、内河运输租船合同则少有涉及保函）一般约定适用英国法，争议解决方式是伦敦仲裁；而保函一般也约定适用英国法，但争议解决方式却是英国伦敦高等法院诉讼。为什么保函与租船合同不能保持一致，都适用伦敦仲裁管辖呢？这是因为商事仲裁庭的主要“任务”是解决争议。伦敦仲裁虽然有很多的优势，例如商业性、灵活性以及裁决的可执行性，但其权限被限制在仲裁程序方面。在面临因接受保函而导致的船舶扣押以及法律程序的时候，船东更期望的是租船人能够提供担保释放船舶，提供资金供船东在法律程序中进行抗辩。虽然船东在仲裁以外仍然可以寻找租船人的资产（例如其船舶等），依据资产所在地法律采取保全措施，并以此向租家施加足够的压力，确保后续针对租家启动的法律程序可以得到有效执行，但要更加直接地使租船人在保函中的承诺事项得到及时兑现，就需要一个公权力机构来快速给出具备执行力的命令。在英国，法院有权限作出权利救济，冻结、禁诉以及行为保全等命令。比如说，如果因无单放货导致船舶被扣押，基于保函中的承诺和船东的申请，伦敦高等法院有权命令租船人向扣船方提供担保以释放船舶。所以，在保函中约定伦敦高等法院管辖有助于船东得到快速的救济，而约定伦敦仲裁管辖虽然能够把保函和租船合同放在同一个争议解决方式下，但在快速救济方面确实不如法院。

（二）英国法下保函的有效性判断——租船人的请求是否合法

考虑一张保函在英国法下是否有效，再执行时能否被法院支持，涉及的主要问题就是：租船人的请求是否合法？在英国法下，以欺骗无辜方为目的的交易，以及基于该交易所作出的承诺，不会被法律所支持。这里我们可以参考英国法的两个先例：

*Derry v.Peek（1889）14 App.Cas 337“Fraud is proven when it is shown a false representation has been made（1）knowingly，or（2）without belief in its truth，or（3）recklessly, careless whether it be true or false”，以及；

*Brown，Jenkinson & Co.v.Percy Dalton（London）Ltd.[1957] 2 Lloyds Rep.1“an agreement to do an act that is illegal，or contrary to public policy，or to do any act for a consideration that is illegal，immoral or contrary to public policy is unlawful and therefore void”。

回到保函的问题上来，如果租船人的要求是去签发或者授权其代理签发提单，而这张提单里面包含了虚假的信息，里面的陈述是船东故意地，或鲁莽地，或并不了解其真实性的情况下做出的，那么这可能是一张带有欺骗性或欺诈性的提单，而相应的保函也不具备可执行性；即使是在作出约定的时候没有非法的目的性，履行约定时的行为也可能导致保函无效。例如无单放货过程中，如果船东明知道甚至怀疑来提货的公司并非货物所有权人，那么保函也不具备可执行性。在这种情况下法院会认为保函是船东为了其犯罪、侵权或者违约行为而寻找庇护。

三、保险与保函

大部分的时候，船东想找风险的庇护，保险人和租船人只能选择一个。单纯从结果来看，保函并不是保险的补充，它实际上是保险的替代品。

笔者查阅了国际保赔联合会（The International Group of P&I Clubs，以下简称“IG”）全部13家会员协会的责任险和抗辩险规则，从保险规则的角度分析何为保函与保险的关系。

（一）责任险（Protect &Indemnity）

责任险的船舶运输货物责任（Cargo Liability）承保范围一般包括由于装载、运输、处置、保管、卸载或交付不当导致的货物灭失、短少、损坏或其他责任，但散货行业常用保函中所提及的无单放货和改港卸货一般都出现于“准除外”事项中，即责任险规则中虽然并未明确规定不承保无单放货等导致的货物责任，而是规定是否承保需要董事会（或会员委员会members’committee）审议决定，且有部分保险人将无单放货列为明确的除外事项。

（二）抗辩险（Freight Demurrage & Defence）

抗辩险规则中的除外条款一般会规定：如果相关风险发生当时，会员（即被保险人）就该风险已经投保了保赔险，不论是否需要保赔险协会的董事审议才能赔付，该风险所引发的法律费用责任都是抗辩险的除外情况。

因此，如果将保赔险和抗辩险规则结合起来分析，船东在接受保函并进行无单放货或改港交货时，其所面临的风险不论是保赔险还是抗辩险，都涉及除外事项，不论是对提单持有人的赔偿责任还是组织抗辩及应对船舶扣押时的法律费用，都要由船东自行承担。

（三）国际保赔联合会（IG）

IG（The International Group of P&I Clubs）颁布了三种标准保函格式，即无单放货保函（Delivery of cargo without production of original Bills of Lading）、改港保函（Delivery of cargo at a port other than that stated in the Bills of Lading），以及无单放货加改港保函（Delivery of cargo at a port other than that stated in the Bills of Lading and without production of original Bills of Lading）。另外以上三种的加强版，即银行加签版。以上三种保函，担保的是船东接受租家要求，更改提单下交货方式（凭正本提单交货）和交货地点（提单上所记载的卸货港）的风险。IG公布标准保函格式并不是说使用了标准格式就能得到承保，而是为了使船东在失去承保的时候还能从租船人那里获得补偿，而使用IG标准格式的保函对船东从租船人那里获得补偿有更多的保障，因为这些措辞更加严谨，更加契合英国法的要求。需要注意：IG公布标准保函格式并不代表其鼓励会员参与到无单放货的实际操作中，事实上，IG甚至是强烈反对这种做法的。

四、常用保函使用注意事项

（一）无单放货保函

作为租船合同中最常见的保函，IG给出的标准格式需要严格使用，在合同条款的订立以及具体执行中，应根据客户资信决定是否在租船合同中加入无单放货条款并执行无单放货操作。在具体的合同执行过程中，可能会遇到多种多样的情况，笔者就曾经遇到过的几种类型，同大家分享一下：

（1）合同中没有加入无单放货条款，租家仍要求执行无单放货操作。如果是回到1915年，Carlberg v.Wemyss（1915）S.C.616的先例出现之前，这个问题可能确实存在争论，即英国法下是否船东有默示的义务，出于商业的合理性或者以行业惯例的原因，去接受租家保函而无单放货。但到了现在，尤其是在The Sagona（1984）1 Lloyd’s Rep.194和The Houda（1994）2 Lloyd’s Rep.541两个先例都支持船东凭借正本提单交货的做法后，这个争论应该已经不存在。在The Sagona（1984）1 Lloyd’s Rep.194中，Justice Staughton说：“There may be a number of reasons for this practice（i.e.to deliver cargo without presentation of original bills of lading but against charterers’letter of indemnity，added by the writer），but it does not seem to me that the existence of the practice or the right to a letter of indemnity can impose on the owners a contractual obligation which does not otherwise exist.”法官认为存在行业惯例并不等于赋予船东一个合同下的义务，而这个义务本来就是不存在的。

（2）在执行无单放货操作时，船东、船长仍旧谨慎地核实在保函中租家要求船东放货的与实际中船东执行其放货行为的是不是同一主体。既然是船东在租家的要求下执行无单放货操作，基于无单放货保函的具体措辞，还包含了将货物交付给收货人的内容，船东在实际执行无单放货操作的时候，就应该尽量要求租家提供多一些实际收货人的信息，例如带有收货人公司抬头的授权委托书、登轮代表的身份证号码等。

（3） 船东接受租家无单放货保函，完成卸货一段时间后，依旧会接到卸货港代理的请求，要船东确认放货。大部分的时候，船东认为其在接受租家的无单放货保函，合理尽责地核对收货人身份，将货物卸下之后，就已经视同完成了租船合同下的卸货和交货的义务，并没有义务再去指示其代理第二次放货。但是我们需要注意，直到货物实际交予收货人之前，船东的交货义务并未结束。船舶代理的做法一方面可能是基于当地法规的要求，另一方面如果船东签订的是程租合同，船舶代理是船东任命，其授权范围内的放货行为也是船东责任的延伸，需要谨慎对待。因此，针对船舶代理的要求，如果主张提货的和无单放货保函中租家指示放货的为同一主体，则可以指示代理放行货物；如果不是，则需要租家澄清或重新签发保函；如果是凭正本提单主张提货，则指示代理收回正本提单并放行货物，租家在无单放货保函下的义务相应也终止。

（二）改港保函

正如无单放货保函解决了船舶运输和正本提单流转不匹配的矛盾，改港保函也解决了国际贸易中的另一些问题。例如一些大货主，在持续生产、发货的过程中，并不是所有产品在装船之前都找好了买主，可以是要求船东签发卸货港相对宽泛的提单（例如，Chinese Main Ports）后，在运输途中再将货物卖出，如果最后确定的交货地点不同于提单中的卸货港范围，就需要请船东同意在提单描述外的其他港口交货。在程租合同或者航次期租合同中，如此操作当然涉及到了约定的航线更改、运费租金调整等问题，船东有权同意或拒绝，如果船东出于商业上的考虑选择配合，那么改港保函就可以解决问题。以上当然是正常的情况，不正常的情况举例说可以是因为原来的收货人抵赖或者百般挑剔拒绝付款赎单，再或者是原来的收货人干脆破产，发货人只好将货物卖给他人，也可能需要更改卸货港。在租船合同中写入改港保函条款的情况并不多见，所以正如前面所说，是否接受改港的要求，是船东出于商业上的考虑可以自由做出的决定，但在做出决定前，最好还是尽可能多地了解改港的原因，并在更改后的卸货港收回全套正本提单，确保万无一失。

（三）无单卸货保函

这一部分是笔者想要重点讨论的。虽然无单“放”货与无单“卸”货仅有一字之差，但两者之间的区别，以及相应所带来的船东责任的差别却是巨大的，总结起来，可以从以下几个层次进行分析：

（1）放货（delivery of cargo）字面上理解可以是包含了卸货（discharge of cargo）和交货（release of cargo）两个环节；卸货从字面上理解也仅仅是将货物从船上卸下，而事实上货物一旦越过了船舷，就会变得很难控制。大多数时候，货物卸下之后船东就对货物的去向很少过问，也无从过问。

（2）如果租家要求船东执行的是无单放货，而船东在卸下货物的同时也完成了卸货和交货的动作，则租家的要求、其出具的保函、船东接受保函并执行的操作都是一致的；如果租家要求船东执行的是无单卸货，出具的也是无单卸货保函，那么有的时候船东就会面临十分尴尬的局面：一方面，租船合同赋予其凭借租家保函卸货的义务；另一方面，船东在卸下货物后虽然可能已经失去了对货物的控制，但在货物没有实际交付给正本提单持有人之前，理论上依旧需要承担货物保管的义务，这样就寄望于船舶代理去把关，直到持有正本提单的收货人前来提货，相当于船东在提单下的保管与交货义务延伸到了货物卸下以后。

（3）如果在卸货港船东通过其代理对于货物拥有完整的控制权，直到代理收回正本提单才放货，租家的无单卸货要求、出具的保函和船东操作当然是一致的，虽然货物在卸下以后直到交货之前这一段时间可能处于保赔险（P&I）承保的空白（在这一点上某部分保险人表示可以“一事一议”，既不百分百肯定，也不一概否定），船东还可能会面临（例如货物最终无人收取）堆存、仓储费用的索赔。

（4）如果船东接受了租家无单卸货保函，但货物卸下后却没办法控制，在收回正本提单之前货物已经被提走，不论是因为代理的失职，还是因为海关、港口监管不力，甚至是因为卸货港所在地社会动荡、政局不稳，在面临合法的正本提单持有人交货的主张时，船东都难辞其咎；而当船东遭受了损失，凭借保函要求租家赔偿的时候，租家却说：“说好的是无单卸货，再凭正本提单放货，船东您没有管住货物，这个责任租家我是不承担的。”

（5）而且，既然IG并没有发布标准的无单卸货保函格式，简单地将无单放货保函格式中的“deliver”改成“discharge”并不能全面涵盖船东因为执行无单卸货操作而面临的风险（比如堆存费用，比如保赔险承保），更不用说船东因为无法控制货物而面临的其他风险。

（6） 综上，在合同中写入无单卸货条款，并在合同执行中进行无单卸货操作的前提是：租家资信可靠，船东及其代理在卸货港对货物拥有完整的控制力、针对性的保函格式，以及严格执行无单卸货、见单放货操作。

（四）分单（split of bills）和换单（switch of bill）保函

这两种情况虽然并不是常规的做法，也不是租船合同赋予船东的义务，但只要在“分”和“换”的时候将原本签发的全套正本提单全部收回，再签发新的提单，并同时由租家签发相应的保函，则给船东带来的风险就是相对可控的。此类保函并没有IG标准格式，船东都会自行起草使用，其结构与无单放货保函类似，不同之处在于其在内容中会特别约定租家应将已签发的全套正本提单交还船东或船东的代理人。这里要说的是两种较为特殊的情况，包括：

（1） 分单可能是发货人想要将原本一票装船的货物分票卖出，所以在签发了提单后，再要求船东将之前签发的全套正本提单收回，并签发新的一套提单。但如果是大幅收据是以整票货物签发，而发货人却要求船东签发多票提单，例如大幅收据上写明5万吨煤炭，发货人要求租家签发5套提单，每一套的货量均为1万吨，其他包括发货人、收货人、通知方、装货港、卸货港、船名、货物描述等在内的提单主要信息均与大幅收据上一致，这样到底算不算是违背了“提单与大幅收据一致”的“铁律”，是不是一种分单操作，是不是需要租家签发保函船东才能同意呢？既然大幅收据和提单上的其他信息都一样，而所有依据大幅收据所签发的提单上面载明的货量相加又等于大幅收据上记载的货量，那么理所当然地可以认为提单与大幅收据是一致的，分单也就无从谈起，保函也就不需要了。当然，如果以上信息有任何一项不符，船东就要提高警惕，最简单的做法就是说“NO”，坚持严格按照大幅收据签发提单。

（2） 换单的原因大多数是由于贸易中间商不想让收货人得知货物的真实发货人，以免收货人与发货人直接联系，断了中间商的财路，具体的做法就是船东将货物装船时签发的提单全套收回，并依据租家的指示签发“Shipper”一栏改成某中间商的名字，而中间商很有可能就是原来提单上的通知方。这样“改头换面”的做法，虽然也是船东配合租家和中间商篡改了事实，但还是被英国法所接受的，前提是并不会使第三方的权益受到负面影响。但是有的换单操作是要求船东同意将装货港也改掉，这就可能会引发负面影响，最直接的就是在货物产地的问题上欺骗了收货人，可能导致保函失效，所以还是拒绝为好。

五、结语

总之，保函的出现和演化一般都是因为国际贸易的实际需要，随着贸易和航运的蓬勃发展，保函的使用也越来越频繁和多样。因此，虽然存在一定的风险，但保函的存在确有客观的需求作为基础，如果使用得当，就能够在承租双方都获益的基础上，实现风险可控。