新冠疫情影响下不可抗力与情势变更之适用比较

胡启迪

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

2020年初至今，突然爆发的新冠疫情导致了各式各样的合同因订立基础发生变化而产生法律纠纷。例如，因学校休学、工厂停工而导致的学生奶供应整条产业链断裂的情形下，养殖场与牛奶加工厂之间的牛奶加工合同、牛奶加工厂与学校之间的牛奶供应合同都遭受了重大影响。在解决因新冠疫情引起的合同纠纷时，如何准确适用情势变更与不可抗力，成为一个重要的问题。

关于新冠疫情的定性，各地高级人民法院纷纷出台指导意见，如江苏省高级人民法院发布的《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》第5条明确指出，合同当事人可视合同履行的具体情况选择适用情势变更或不可抗力；上海市高级人民法院《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》中也同时规定了疫情防控中不可抗力和情势变更的适用。那么，不可抗力与情势变更的联系与区别是什么？针对引起合同订立基础发生的事实是不可抗力还是情势变更，应从哪些方面予以认定？本文拟通过对情势变更与不可抗力的核心构成要件进行比较分析，探寻司法实务中不可抗力与情势变更的认定要旨。

一、不可抗力与情势变更的定义和规范

不可抗力是指合同订立并生效后，发生了不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，导致合同目的不能实现的，债务人在不可抗力造成的损失范围内，免于承担责任。不可抗力制度肇源于罗马法，是为了弥补“不履行—责任”的合同规则模式的僵硬性而提出的，[1](P32)后被法国、德国等大陆法系国家所承继。

情势变更是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变化，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。[2]情势变更原则最早可追溯至13世纪，在注释法学派的《优帝法学阶梯注释》一书中，出现了“情势不变条款”。[3](P133)

不可抗力的价值在于豁免债务人的义务，使债权人承受相对原情势的不利后果；情势变更的价值，是充分关照利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。[4]近代以来，由于交易形式的复杂多样、商业情势的瞬息万变，在某些场合坚持“契约必须信守”原则可能无法保证合同的实质正义。因此，作为“契约必守原则”两个例外的不可抗力制度和情势变更原则，逐渐为大多数国家所接受。

在比较法上，不可抗力与情势变更的规范模式主要分为两种：一元论和二元论。

一元论模式是指将情势变更与不可抗力统一于一个条款内规范的模式，典型代表是《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)，该公约在第79条中统一规定了作为债务人不履行合同义务也不必承担责任的依据：障碍(impediment)。国际通说，障碍的范围被看作包括艰难情形(hardship)。[5]由此，无论是不可抗力还是情势变更，都可以适用CISG中关于“障碍”的规定。

二元论模式是指将不可抗力与情势变更分别立法，代表是《德国民法典》与《法国民法典》。《德国民法典》将不可抗力规定在第275条“不可归责的给付不能”和第285条“无过失不负迟延责任”中。在德国债法改革之前，尽管情势变更制度已被广泛承认，但《德国民法典》一直没有对情势变更作明文规定，而是将此制度放在第242条“依诚实与信用原则履行给付”之下论述，并且一直将诚实信用原则作为情势变更情形下司法判例的依据。2002年德国债法改革后，《德国民法典》在第313条新增了关于情势变更的规定，从立法上承认情势变更是“交易基础的障碍”，并首次以一般性规定的形式将法律行为基础障碍制度纳入到了《德国民法典》之中。[6]

《法国民法典》在第1148条规定了不可抗力制度：“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任。”在2016年法国债法改革之前，虽然1916年法国国会在“波尔多煤气案”中承认了情势变更制度，但法国的法院依然对情势变更采取拒绝的态度。[7]直至2016年法国出台了《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》，在《法国民法典》第1195条才明确规定了情势变更制度。[8]

除法、德外，我国也采取二元论模式。在我国合同法立法史上，是否将情势变更写入《合同法》也经历了一段比较曲折的过程，但最终仅在第117条规定了不可抗力条款。2009年，为了应对金融危机的挑战，最高人民法院在《合同法司法解释(二)》第26条中对情势变更进行了明确的规定。[9]2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》第590条和533条分别规定了不可抗力条款与情势变更制度。

二、不可抗力与情势变更的构成要件

(一)不可抗力的构成要件

不可抗力作为实现合同公平的重要制度，在适用上要慎之又慎。我国《民法典》第590条集中体现了不可抗力制度的构成要件：

1.事由：须有不可抗力事由的发生。排除迟延履行后的期间，在合同成立并生效后至履行完毕前，须有不可抗力事件的发生，且因此不可抗力事件的发生导致合同履行全部或部分不能。

2.效果：合同履行不能一方当事人全部或部分免责。不可抗力事件导致合同履行不能的，因此事由不可归责于当事人的原因，合同债务人免责。但不是所有场合下债务人都可以获得全部免责的效果，免责的范围应当与合同履行不能的范围相对应，若合同仅仅是部分履行不能，债务人只能部分免责。

3.补充规定：债务人的及时通知义务及证明责任。因不可抗力的发生导致合同不能履行的情况下，债务人负有及时通知债权人，减轻可能给对方造成的损失的义务。与崔建远教授的主张(不可抗力通知义务属于不真正义务，债务人若未履行通知义务则无权主张免责，但是并不为债务人增加新的负担[8])不同，笔者认为，及时通知义务应属于附随义务，违反及时通知义务，没有通知或者延迟通知致使受不利影响一方当事人损失扩大的，不仅不能主张不可抗力免责，还需对债权人承担损害赔偿责任。

(二)情势变更的构成要件

1.事由：须有情势变更之“情势”发生。情势变更之“情势”须发生在合同成立生效后至履行完毕前，此时继续履行合同会造成合同双方显失公平。

2.效果：先协商后诉讼或仲裁。情势变更之“情势”的发生将会引出两种法律效果，且这两种法律效果具有先后顺序：首先，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；其次，在合理期限内协商不成的，任一方当事人均可请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同。

三、不可抗力事件与情势变更之“情势”的认定标准

由不可抗力与情势变更的构成来看，情势变更之“情势”与不可抗力事件是构成这两种制度体系的最核心的要件。通过对二者进一步分析，势必会对情势变更与不可抗力在司法实务中的认定有更深入的了解。

(一)不可抗力事件的认定标准

1.不可抗力事件的性质。《民法典》第180条定义了不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。不可抗力事件具有不可预见的偶然性和不可控制的客观性。其一，它是偶然发生的，不是经常的、频繁的；其二，它是客观的，不因当事人意志的转移而发生变化。

不能预见是指在合同签订的时候，无论合同当事人是否具有丰富的经验，都无法预见到合同签订后将要发生的事件，比如突然发起的战争、突如其来的骚乱。认定一个事件是否不可预见，要从主观和客观两个方面去考虑：从主观标准来看，判断其是否可以预见要考虑当事人的年龄、职业、经验等诸多因素；从客观标准来看，一般正常人都能预测到的事件，应该排除在不可抗力的范围之外。只有同时满足主观和客观要件，才可以认定此事件具有不可预见性。

不能避免是指无论当事人在订立合同时是否可以预见到即将发生的事件，即使先进的科学技术也无法避免。比如，根据天气预报可以预见到即将到来的台风，但这种自然力量的发生是人类借助任何工具暂时都无法避免的。

不能克服是指在这种不可抗力事件到来之后，无论采用任何方法都不能消除它带来的不好的影响。比如说签订了建设工程承包合同之后，地震发生，由于地面上的不动产是土地附着物，所以只能任其坍塌，别无他法。我国法律中并无具体规定不可抗力的客观表现范围，《民法典》也并未对此作补充规定。但国内通说，不可抗力主要包括自然灾害、政府行为、社会异常事件三种类型。

境外的法律文本、判例或学说大多不强求三个“不能”同时具备，我国司法实务中法院所作的一些判决也不强求三个“不能”同时具备。

2.不可抗力事件的发生时间。不可抗力事件的发生期间界定，有两种不同的观点：其一，合同成立后至履行完毕前；其二，合同成立并生效后至履行完毕前。本文赞同第二种观点，在合同成立至生效这一段期间内，合同双方的权利义务并没有法律拘束力，此时如果发生不可抗力事件，可根据合同自由原则变更或解除合同予以救济。倘若合同当事人明知有不可抗力事件的发生仍然决定使合同生效，则可视为合同当事人自担风险。因此，将不可抗力的时间要件界定为“合同成立并生效后至履行完毕之前”更为准确。

除此之外，若在合同一方当事人迟延履行后发生不可抗力事件导致履行不能的，履行不能一方当事人仍需承担违约责任。

3.不可抗力事件构成合同履行障碍程度。《民法典》第590条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的……”中“履行不能”应视为绝对履行不能，而非履行困难或履行代价过于高昂。而司法实践中如何判定不可抗力使合同达到了履行不能的现实效果，应根据以下两个标准：

其一，是否存在其他的履行方式。这个标准可结合1962年英国上议院裁决的“A.C.93号案”①进行分析。在此案中，根据英国上议院的观点，战争虽然属于不能预见、不能避免更是不能克服的客观原因，且导致T公司原先准备采取的经苏伊士运河交货的履行方式成为了不可能(需要注意的是，涉案合同并未约定经苏伊士运河进行运输，T公司采取的是常规履行该合同的履行方式)，但实际上尚存在取道好望角进行货物运输，从而完成交货义务的可能性，这种可能性使得T公司完全可以在苏伊士运河禁运之时取道好望角从而履行合同义务。所以，T公司无法援引不可抗力条款。因此，当合同履行方式未作约定，债务人准备采取的履行方式出现不可抗力事件而履行不能时，在有其他可以替代履行方式的情况下，履行义务一方不可援引不可抗力条款请求免除合同责任。当合同履行方式已作约定时，债务人采取的履行方式出现不可抗力事件而履行不能，是否可以援引不可抗力请求免除违约责任，此时要看在约定的履行方式之外是否还有其他履行方式可供选择：当合同有不同的履行方式可供选择时，约定的履行方式出现了不可抗力事件，此时应根据债务人选择采取的处理方式而加以认定。如果债务人选择援引不可抗力条款请求解除合同，应当准许。如果义务人选择采取其他履行方式，在告知权利人遭遇不可抗力情形并得到权利人同意的情况下，应视为变更合同条款。

其二，合同标的是特定物还是种类物。如果特定物合同的当事人在履行合同时遭遇了不可抗力事件，因特定物的无可替代性，债务人可援引不可抗力条款请求变更或解除合同。如果种类物合同的债务人遭遇了不可抗力事件，当种类物没有被特定化时，债务人不得援引不可抗力条款。只有出现真正的完全的履行不能的情况下，合同当事人才可以援引不可抗力条款。

(二)情势变更之“情势”的认定标准

1.情势变更之“情势”的性质。情势变更之“情势”的发生是适用情势变更制度的前提条件。2009年颁布的《合同法司法解释(二)》第26条将情势变更之“情势”界定为“当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，因其将情势变更与不可抗力完全割裂一直为学界所诟病。2020年通过的《民法典》第533条删去了“非因不可抗力造成的 ”，从立法上规定了适用情势变更的事实前提须同时满足以下两个条件：其一，属于订立合同时无法预见的情形(关于“无法预见”的界定可参考对不可抗力事件“不能预见”之分析)；其二，该事实不属于商业风险。

所谓商业风险，是指市场主体作为一个理性的商人，在从事商业活动时应当意识到并自愿承担的固有风险。[10]商业风险无处不在，比如物价波动、消费者喜好发生改变等因素都能导致经营者面临商业风险。[11]许多学者在理论上，一般从性质、可预见性、是否具有可归责性方面对于商业风险和情势变更进行区分。[7]商业风险是从事商业活动中固有的、合同当事人可以预见的风险，其后果由当事人自行承担。

2.情势变更之“情势”的发生时间。首先，应当将情势变更之事实发生时间界定在合同生效后而非成立后。其次，本文认为，虽然法律条文没有明文规定，但情势变更之事实发生的时间要件应当借鉴不可抗力的相关规定，排除债务人延迟履行后的期间。倘若是在债务人延迟履行后情势发生变更的，应当自行承担不利后果。

3.情势变更之“情势”构成合同履行障碍的程度。情势变更之“情势”的发生引起的合同订立基础之变化并非是指合同不能履行，而是合同履行艰难，倘若继续履行合同会对一方当事人明显不公平。这里的“明显不公平”必须是合同双方利益严重失衡，且区别于普通意义上的“显失公平”，此时合同继续履行所导致的“明显不公平”的效果是由不归责于双方当事人的原因而导致的。

四、不可抗力事件与情势变更之“情势”比较分析

(一)不可抗力事件与情势变更之“情势”的共同之处

1.二者均具有不可预见性和不可归责性，均构成了合同履行障碍，是引起合同基础发生变化的情形。

2.二者发生时间均在合同成立并生效之后，履行完毕之前，且排除债务人迟延履行后的期间。

3.二者都是“契约必须信守”原则的例外。

4.二者都可以引起合同解除的效果。

(二)不可抗力事件与情势变更之“情势”的区别之处

1.客观表现不同：不可抗力事件主要变现为自然灾害、政府行为和社会异常事件三种状态。一个事件是否属于不可抗力事件不需要由专业的人员或机关来认定，而是一般人根据生活经验即可以判断出来。而情势变更之“情势”多为货币贬值，金融危机之类，情势发生变更的诱因是不可抗力或其他无法预见的事件。它与不可抗力最大的不同是情势变更需要有专业知识的人或机关予以认定。

2.构成合同履行障碍的程度不同：不可抗力事件的发生已然构成合同履行不能，无论是全部履行不能还是部分履行不能。而情势变更仅仅构成合同履行困难，继续履行合同会导致显失公平的后果。

综上，由不可抗力事件与情势变更之“情势”的比较分析来看，由于二者在不可预见、不可归责，以及发生时间等诸多之处的共通性，区分时有一定困难，在个案的认定中时常发生混淆。在司法实务中对于二者的认定主要从事件性质、发生时间以及构成合同履行障碍的程度三个方面着手。因二者发生时间一致，所以对于二者的区分主要从性质及客观表现、构成合同履行障碍的程度两个方面着手。除此之外，在不可抗力和情势变更的适用上，则应主要着眼于二者构成合同履行障碍的程度：在合同订立基础丧失导致合同全部或部分履行不能的情形下，合同当事人可适用不可抗力制度通知解除合同或请求仲裁庭裁决解除合同；在合同订立基础丧失导致合同履行困难的情形下，双方当事人可适用情势变更原则先重新磋商，在合理期限内磋商不成的情形下应根据公平原则变更或解除合同。

注释：

①英国上议院裁决的A.C.93号案：1956年10月，位于苏丹的Tsakiroglou有限责任公司(以下简称：T公司)和汉堡的Noblee thofi.m.b.H公司(以下简称：N公司)在汉堡签订了一项货物买卖合同，约定由T公司向N公司出售300吨花生(CIF 汉堡，1956年11—12月装船)。但在装运期间，因战争导致苏伊士运河被封锁，T公司则提出不能履行合同，其引用合同中关于不可抗力的条款：在进口或出口禁令、封锁或战争、流行病疫或罢工的情况下，以及在不能如期装船或交货的不可抗力情况下，装运或交货期可以延长两个月履行，但不超过两个月，此后如果不可抗力情势继续存在，本合同可以取消。因N公司拒绝，而成讼。