人的不法理论与一阶层过失模式之证成

曾军翰

一、问题之提出

从实践理性出发，为了摆脱“刑法主观主义的幽灵”，我国目前通行的犯罪论体系类似于德国的古典犯罪论体系，在不法与责任的区分上，偏向于“不法是客观的，责任是主观的”这一古典标准。随着构成要件故意被越来越多地承认，出现了从古典犯罪论体系进入到新古典暨目的论综合体系的趋势。在这种背景下，客观不法与主观责任的划分不再站得住脚，取而代之的是“不法是一般的，责任是个别的”这一标准。根据后一标准，对过失犯的认定应当采取两阶层过失模式：不法阶层的重点在于行为是否违反客观必要的注意义务，责任阶层的重点是行为人有无符合客观注意义务的个人能力。

故意犯是犯罪最基本的形态，受对故意犯认识的影响，过失犯的上述特点面临两点批判：第一，构成要件故意以具体行为人本人事实上的认知为准，过失犯不法的判断却要与具体行为人分离，这种不法阶层判断标准的不一致有何依据？(1)陈璇：《徘徊在“个人”与“社会”之间——译者后记》，汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》增补第4版，陈璇译，北京：中国人民大学出版社，2015年，第123页。第二，延伸到罪责阶层，在规范责任论下，责任是对心理状态的规范性评价，故意与过失的心理状态本身不再是责任阶层的内容。由此，两阶层过失模式把描述心理状态的主观预见可能性放入应当对其进行规范性评价的责任阶层，引起了阶层的混乱。(2)冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库仑：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，北京：法律出版社，2006年，第413页。换言之，在责任阶层讨论了责任的前提，违背体系判断的原则。

在这一背景下，逐渐流行的一阶层过失模式(个别化说)主张过失只存在于构成要件阶层，要根据行为人个人的能力认定。但是，一阶层过失模式突破了“不法是一般的，责任是个别的”这一标准，将打破不法与罪责的划分。在这种两难境地下，有学者指出，人的不法理论能够为这一问题提供解决思路。(3)陈璇：《徘徊在“个人”与“社会”之间——译者后记》，汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》增补第4版，第123-125页。根据这一路径，下文先梳理人的不法理论，考察其对过失犯的影响与对解决一阶层过失模式困境的作用，再探讨其本土化的可能性。

二、传统的人的不法理论之评述

韦尔策尔(Welzel)教授的人的不法理论主张，“在内容上与行为人个人相分离的结果引起(法益侵害)，并不能完整地说明不法；只有作为某个特定行为人之作品的行为，才具有违法性……违法性始终都是对某个与特定行为人相关联之行为的禁止。不法是与行为人相关联的‘人的’行为不法”。(4)汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》增补第4版，第39页。在此，个人视角被引入不法论之中，和目的行为论一起为故意、过失进入构成要件阶层提供了理论依据，推动了犯罪论体系从新古典体系到新古典暨目的论综合体系的演变。

问题在于，“人的不法理论”使行为人个人的因素进入了不法阶层，不法还能不能看作对行为而不是行为人的评价？基于这样的疑问，人的不法理论遭到的批判之一就是混淆了不法与罪责。(5)大塚仁：《刑法概说(总论)》第3版，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003年，第310-311页。在韦尔策尔的人的不法理论下，这种批判是不能成立的。在他看来，尽管人的不法理论使得人的主观心理进入到不法阶层，但不法仍然是“客观”的，这种客观体现在不法是一种普遍性的价值判断。(6)汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》增补第4版，第24页。耶赛克(Jescheck)教授也指出，“根据个人的不法观，违法性仍然是一种客观的尺码，因为法律对每个人提出的要求是完全相同的，且每个人违反法律也将得到相同的结果。……‘客观’这一概念应该更多地从‘一般有效’意义上去理解：违法性是客观的尺码，因为规范命令适用于任何人而不顾其威望”。(7)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(上)》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2017年，第333-334页。根据这种观点，虽然不法的判断内容包括了个人主观要素，但不法的判断标准仍然是一般人标准，即不法是对行为的评价，责任是对行为人的评价，由此维持了两者的划分。

人的不法理论遭到的第二点批判是违反了法益思想。这种观点认为，将人的不法理论贯彻到底，就会得出只有人的不法理论才是违法性的实质，法益侵害只是客观处罚条件的结论。(8)大谷实：《刑法总论》新版第2版，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第219页。这种批判以结果无价值论者的误解为前提，也不能成立。人的不法理论以二元违法论为前提，强调“法益侵害(结果无价值)只有在人的违法行为中(行为无价值中)才具有意义”。(9)汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》增补第4版，第40页。如果尊重韦尔策尔的原意，那么人的不法理论与法益侵害是并存的，不可能违反法益思想。当然，如果在违法性问题上持一元的结果无价值论，那么人的不法理论要额外考虑行为是行为人的作品，与结果无价值论的做法相矛盾。但是，只有法益侵害而没有违反行为规范的行为，无论如何也不可能受到刑法规制。因此，一元的结果无价值论难以成立，在不法论中应当兼顾行为无价值论与结果无价值论，在此人的不法理论和法益思想之间并无冲突。

由于人的不法理论植根于故意犯，因此另一种质疑的观点认为这一理论只适用于故意犯，不适用于过失犯。相较于故意犯，过失犯没有目的等特殊的主观要素，不需要借此区分不同类型的犯罪，刑法也不处罚过失犯的未遂。虽然在这些方面，过失犯与故意犯不同，但人的不法理论仍然能够适用于过失犯。这是因为一方面，在认定行为是否符合构成要件时，必须考虑行为人的个人能力和主观方面。例如，一个老练的司机没有避免一个他本能避免，但一般人无法避免的事故时，如果不考虑其个人能力，按二阶层过失模式其行为不符合构成要件该当性，不构成犯罪。但这一结论使得能力强者不受追究，并不妥当。另一方面，在违法性本质的问题上，没有必要对故意与过失区别理解。不承认过失犯中存在人的不法理论，就可能会在过失犯中过分强调一般人的形象，并把过失不法仅仅建构在“行为偏离法规范所期待的理性人标准，从而在客观上给法益带来不容许的风险”(10)劳东燕：《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》，《中外法学》2018年第2期，第309页。的基础上。但是，这种观念脱离了人的自由这一责任的基础，转而从社会的视角为行为人寻求可谴责性的依据，使得行为人沦为社会治理的工具，难言正当。

三、彻底的人的不法理论：一阶层过失模式的证成

在韦尔策尔的人的不法理论下，“人的不法”是社会一般人的不法。对此，部分学者提出了质疑。在故意犯中，构成要件故意与事实认识错误从来都是以行为人按本人能力具有的事实上的认识为判断依据，没有社会一般人的存在空间。然而，在过失犯中，不法的判断却要与行为人自身能力相隔，这种不一致依据何在？另外，既然不法阶层要判断结果应当归属于具体行为人的行为，那么在不法中引入一个纯粹假想的、与法益侵害事实发生毫无关联的局外人有何意义？(11)陈璇：《徘徊在“个人”与“社会”之间——译者后记》，汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》增补第4版，第123-124页。在此基础上，产生了主张只需要在构成要件以具体行为人的能力判断过失的一阶层过失模式。这种在不法阶层引入行为人个人能力的做法也就是“彻底的人的不法理论”的观点。

不过，这一模式首先要回应的疑问是，为什么过失犯也要按行为人能力认定。从过失犯的场域出发，持一阶层过失模式的论者提出了一个致命的质疑：尽管坚持不法是一般的，主流观点又总是会强调行为人所具有的特别能力或者特别认知也应纳入不法的判断中，这就导致不法判断时而以一般人为标准，时而以行为人为标准，矛盾重重。(12)陈璇：《徘徊在“个人”与“社会”之间——译者后记》，汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》增补第4版，第122-124页。对这种质疑，二阶层过失模式论者承认体系存在矛盾之处，但为了更重要的价值，可以容忍体系瑕疵，这种更重要的价值就是坚持标准的普遍性。例如，普珀(Puppe)教授指出，没有一个标准形态，而直接依照行为人特质而定，规范就不成其为规范。(13)Puppe，NK，1994，vor 13/148f. 转引自许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，北京：法律出版社，2008年，第151页。许迺曼(Schünemann)教授也指出，规范只有像样板一样被描述出来，才能对所有受规范对象一体适用，进而发挥指示行为的功能。(14)Schünemann，JA 1975，StRS.134f.；Schaffstem-FS，159，163，164f.转引自许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，第152页。个别化理论采取不同的义务标准，必然造成秩序大乱。

在这个意义上，通说在不法阶层主张一种普遍化的行为规范，这种认知与早期对不法阶层规范属性的认知并不一致。(15)要澄清的是，行为规范与裁判规范有两种不同层面的理解。一种观点把行为规范与裁判规范对应于决定规范与评价规范，两者完全一致。参见王安异：《刑法中的行为无价值论与结果无价值论研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2005年，第122-123页。另一种观点认为，举止规范(行为规范)是构成要件表述的禁止或容许的举止，制裁规范(裁判规范)是针对法律机关的举止规范，指示如果具备了怎样的要件是否发生一定的制裁。参见乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京：北京大学出版社，2015年，第22-23页；高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第3页。在犯罪论意义上的行为规范与裁判规范应当是前一种。早期，梅茨格尔认为，法规范具有评价与决定的双重功能，客观的评价规范先于主观的决定规范，前者专属于不法，后者专属于责任。(16)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(上)》，第324-325页。但是，自韦尔策尔提出人的不法理论以来，绝对的评价规范与决定规范的二分被否认了。在这种观点下，作为不法基础的规范既有客观的评价规范，又有主观的决定规范。(17)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(上)》，第325-326页；陈璇：《论客观归责中危险的判断方法——“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，《中国法学》2011年第3期，第158页。这种主张与前述人的不法理论对不法的认识相一致，也面临了相同的质疑，即既然不法中的规范具有决定规范的属性，而决定规范又是以人有理解和遵守命令的能力为前提，会不会混淆不法与罪责？对此的回应是，不法的决定规范同等和一致地指向社会上所有人，并不考虑规范对象在年龄、精神健康状况以及知识水平方面的具体差异。从这一点出发就可以将不法中的决定规范与责任中指向具体个人的决定规范区别开来。(18)Vgl. Wilhelm Gallas，Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs，in：Festschrift für Paul Bockelmann，1979，S. 157-158; Jescheck/Weigend (Fn.⑦)，S.236ff; Roxin (Fn.⑦)， 10 Rn.88ff; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele (Fn.⑦)，vor 13 Rn.48.转引自陈璇：《论客观归责中危险的判断方法——“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，《中国法学》2011年第3期，第158页。主流理论接受了这一观点，并演化为当下的通说。

现在以个人能力为标准，是否真的会使规范不成其为规范？个别化说的回应是，虽然要放弃一般人标准，但考虑具体情形下个人的真实能力和行为选择是必要的，也不会使得规范丧失指引效果。抽象、一般的谨慎标准总是脱离了真实的事实关系，无法得出适用于具体公民的确定的行为指南；其在规则适用时也需要被限定于通常情况下，在个案中得出的结论并非一定合理。(19)参见《慕尼黑刑法典评注——杜特格》，第15条，编码95、96，慕尼黑，C.H. 贝克出版社，2003年。转引自蔡桂生：《构成要件论》，北京：中国人民大学出版社，2015年，第252-253页。易言之，不是不想要普遍化的规范，而是普遍化的规范不能正确地认定犯罪，也不能切实地指导每一个具体行为人。为了正确地认定犯罪，真正起到指示行为的功能，采用个别化标准是必然的。二阶层过失模式在认定客观注意义务违反时例外地考虑行为人的特别认知和能力就是最好的例证。另外，个别化标准也不会造成秩序的混乱，因为个别化标准原本就是生活中指引人类行为的标准类型之一。

对这种观点，二阶层过失模式支持者的回应是，一般人标准足以正确认定不法，不必进行个别化判断。论者指出，过失的存在始终需要以一个标准的规范接受者的形象存在为前提，但这个标准的规范接受者不是完全抽象的，既要考察相应的交往圈中具相应标准人格通常所具有的认识，或者他们通过可期待的询问抑或具有可期待的注意力时能获得的认识，(20)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(下)》，第776页；乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，第331页。又要将行为人身上可能影响预见能力的某些特殊因素考虑进去。二阶层过失模式论者强调，在界定标准的规范接受者的形象时，要求除了特别认知的事实性因素之外，只允许考虑对行为人认知能力与控制能力构成的消极影响(非基于行为个人过错导致的，使得行为人能力更低的影响)，就可以合理化把握具体化程度，防止无限具体化倾向。(21)劳东燕：《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》，《中外法学》2018年第2期，第324页。

这种回应并不具有说服力。首先，在认定标准的规范接受者时，如果行为人所处的社会群体不断根据各种要素具体化，其范围也将不断趋向行为人，最终确定的规范接受者可能和行为人已经相差无几，甚至当某一领域只有行为人有特别的能力时，行为人个人的标准也成为了一种一般人标准。(22)Vgl. Bernd Schünemann，Neue Horizonte der Fahrlässigkeitsdogmatik?，in：Festschrift für Friedrich Schaffstein，1975，S.166.转引自陈璇：《论客观归责中危险的判断方法——“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，《中国法学》2011年第3期，第152页；克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第726页。其次，如果只考虑消极影响，会使得能力高者超出一般人的能力不被注意，存在放纵罪犯的风险。这涉及针对个别化理论的另一质疑，即个别化说会导致拥有特别能力的人承担更多责任。(23)蔡桂生：《构成要件论》，北京：中国人民大学出版社，2015年，第253-254页。这种批判观点认为，个别化理论在不法阶层以具体行为人能力为标准，会导致能力高的人有额外的负担。但是，个别化说只是在同等谨慎程度下考察行为人的能力，并不要求能力高者付出额外的谨慎。如果推定能力高的人与一般人一样在相应场合没有注意能力，反而会使能力高者逃脱刑事责任追究，放纵犯罪，使刑法失去保护社会的机能。(24)赵秉志：《过失犯罪的基础理论问题探讨》，高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，北京：法律出版社，2002年，第27页。真正的公平，应该是对不同能力者要求同样的谨慎。例如经验丰富的老中医保持和年轻中医一样的谨慎就能发现更多问题。当能力高者不需要额外的谨慎就能有更高的认知和控制能力时，要求更高的标准就是适当的。

通过上述争议可知，采用彻底的人的不法理论是必然的。但是，使个人能力进入不法阶层，必须回应一个重要的质疑，即能否维持不法与责任的划分。坚持彻底的人的不法理论的确有可能导致不法与责任区分的消亡，但这不是必然的结果。尽管德国有越来越多的学者开始提倡彻底的人的不法理论，使得个人的因素进入不法阶层，但在是否坚持不法与罪责的区分这一体系性问题上，这些学者却划分为了两个阵营。(25)陈璇：《徘徊在“个人”与“社会”之间——译者后记》，汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》增补第4版，第124-125页。第一个阵营承认不法与责任相分离是“最近两到三代人所取得的最为重要的教义学进步”，(26)米夏埃尔·帕夫利克：《“最近几代人取得的最为重要的教义学进步？”——评刑法中不法与责任的区分》，陈璇译，陈兴良主编：《刑事法评论》第35卷，北京：北京大学出版社，2015年，第302页。主张维持不法与责任的划分，但要另寻其他的区分标准。金德霍伊泽尔(Kindhäuser)教授是这一阵营的代表，他通过行为能力与动机能力来划分不法与责任的标准。行为能力归属于不法阶层，指的是“如果只要行为人愿意，他就可以在体力和智力上有能力具体地避免构成要件的实现，而他没这样做，那么他对于构成要件的实现，就要被归属于违法的行为”。动机能力归属于责任阶层，指的是“由于法律上的要求，行为人本来必须具备避免构成要件之实现的意志，而且由于并没有明显的不利处境，他也本来能够具备这种意志，而他却没有这种意志，那么，他就要被谴责”。(27)乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，第43页。简言之，行为能力是身体和智识上避免法益侵害的能力，动机能力是避免形成法益侵害动机的能力。另一阵营则彻底放弃了不法和责任的分野。例如，帕夫利克(Pawlik)教授主张，“尽管我们在说明各个法律概念时，不得不动用与责任相分离的不法这一思想；但作为一般的犯罪论范畴，从该意义上来理解的不法概念却完全不值得肯定”。(28)米夏埃尔·帕夫利克：《“最近几代人取得的最为重要的教义学进步？”——评刑法中不法与责任的区分》，陈璇译，陈兴良主编：《刑事法评论》第35卷，第303页。换言之，在这一阵营的学者看来，既然不法是关于具体行为人是否违反了行为规范的判断，而行为规范要有效发挥其指示和命令的功能，就必须以理解和执行规范内容的人为其作用对象，故凡是可能影响行为人遵守该规范的要素，包括责任能力，也是不法判断不可或缺的组成部分，不法不可能脱离责任而存在。(29)陈璇：《徘徊在“个人”与“社会”之间——译者后记》，汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》增补第4版，第125页。从我国的实际情况出发，坚持不法与罪责相区分的三阶层体系有利于正确地入罪与出罪，改善司法现状。在此基础上，采用前一个阵营，即金德霍伊泽尔教授的阵营，能够既坚持彻底的人的不法理论，又确保不法和责任的划分。

对这种划分方式，可能的质疑还有：行为人能力在不法与罪责阶层都要判断，这种重复判断有何合理性？尽管判断资料可能有重复之处，但判断对象有本质不同。以责任能力和行为能力为例，两者的判断资料都是个别行为人的能力，但这两个概念有不同的认定范围和不同的功能。如果行为人不具有责任能力，他的行为能力通常会低于一般人。不过，有责任能力也不能确定行为人的行为能力，有责任能力的不同个体之间当然存在行为能力的差异。判断行为能力是为了确定行为人事实上是否能够避免实现构成要件，判断责任能力则是为了确定行为人是否在行为时具有意志自由或是否在行为时能够避免形成法益侵害动机。前者与构成要件事实相关，后者是责任阶层的判断。

四、彻底的人的不法理论的本土化困境与出路

前文论证了在德国刑法理论下采取彻底的人的不法理论是必然的，但研究德国理论的目的是为我所用，即讨论这种彻底的人的不法理论能否在我国得到适用。应当说，要在我国主张彻底的人的不法理论是困难的，但是在困境中也有出路。

第一个困境在于我国与德国通行的犯罪论体系不同。前文已述，德国通行的是新古典暨目的论综合体系，我国通行的是古典或新古典犯罪论体系。在我国现有的犯罪论体系下，连韦尔策尔的“半调子人的不法理论”都不被承认，更不可能承认彻底的人的不法理论。但是，越来越多学者主张应当承认构成要件故意，(30)蔡桂生：《构成要件论》，第225页。并且承认构成要件故意也不会打破客观与主观的分野，因为在构成要件阶层内部仍然坚持先判断客观构成要件，后判断主观构成要件的顺序。以此为背景，随着我国刑法理论的发展，进入新古典暨目的论综合体系就是可行且必要的，对彻底的人的不法理论的必要性的探讨就能化为本土化的理论资源。

第二个困境在于我国通说认为刑法规范在不法阶层体现为评价规范(裁判规范)，(31)参见陈兴良：《教义刑法学》第3版，北京：中国人民大学出版社，2017年，第350页；张明楷：《刑法学(上)》第5版，北京：法律出版社，2016年，第109页。彻底的人的不法理论则认为刑法规范在不法阶层既是评价规范，又是决定规范，且决定规范是个别化的，不是普遍化的。如前所述，对规范性质的认定和犯罪论体系相关，当我国学界采用新古典暨目的论综合体系时，承认不法阶层的法规范即决定规范是必然的。剩下的问题就是为什么这种决定规范要以具体行为人为准，对此本文在“彻底的人的不法理论的生成”部分已进行了详尽论述，此处不再赘述。但是，强调对国家权力的限制是我国刑法学界的共识。在此基础上，似乎有必要至少坚持普遍的行为规范，以保证规范的明确性。毫无疑问，刑法理论必须建立在我国国情之上，不过采用彻底的人的不法理论也同样能限制国家权力。首先，前文已述，在过失犯的问题上，不是有普遍可行的规范却不采用，而是普遍化的规范不能正确地认定犯罪，也不能切实地指示行为人行为。其次，即便采用彻底的人的不法理论，在判断时也是先以一般人能力确定一个客观标准，然后再根据行为人与一般人的对比来确定行为人本人的能力与标准。在认定行为人能力时，尽管存在法官自由裁量的空间，但必须有客观证据支撑，否则只能视其为一般人。因此，通过判决书对证据的认定和说理的审查，可以防止法官滥用权力。

其实，我国刑法理论中已经有了在不法阶层考虑具体行为人能力的情形。在构成要件阶层判断不作为犯的作为可能性时，我国通说主张“要分析行为人在当时特定条件下，是否具有履行作为义务的能力”“既要以附随情况正常性与否为资料，也要以保证人的个人能力为资料”。对此，张明楷教授的解释是：“即使认为作为可能性是构成要件符合性的判断，因而只能以社会的一般观念为标准，也不可否认需要根据保证人的个人能力做出判断。后者也可谓期待可能性的问题，将其作为责任要素或许是合适的。但是，由于作为可能性是对违法行为起限定作用的要素，故例外地将其纳入构成要件要素也是可以的。”(32)张明楷：《刑法学(上)》第5版，第160页。张明楷教授把作为可能性当作期待可能性的观点值得商榷。

首先，作为可能性并不等于期待可能性。作为可能性是物理上、现实上可能的，期待可能性判断的是规范举止的可期待性。(33)参见约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，北京：法律出版社，2008年，第429、450页。陈兴良教授指出，期待可能性是意愿性要素。(34)参见陈兴良：《刑法中的责任：以非难可能性为中心的考察》，《比较法研究》2018年第3期，第30页。从这个角度理解，有能力和有意愿去使用这一能力是两回事，作为可能性是前一层面的问题，期待可能性是后一层面的问题。即便不作为行为人有作为可能性，也可能因不存在期待可能性而出罪。例如，任何人不必为了履行其救助义务而承受自身严重损害或其他严重的不利影响，涉嫌参与犯罪或犯罪计划的人也没有告发义务。(35)参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(下)》，第858-859页。对这种观点，张明楷教授提出了三点质疑。(36)参见张明楷：《期待可能性理论的梳理》，《法学研究》2009年第1期，第65页。第一，构成要件符合性是一种类型判断，其判断标准不可能因人而异，把作为可能性当作一般的构成要件要素存在疑问。第二，构成要件是违法类型，这种观点导致保证人个人能力影响违法性判断，从而走向了主观的违法性论。第三，在判断保证人是否具有作为可能性时，能否明确区分事实的可能性与心理的可能性存在疑问。例如，母亲虽会游泳，但因风大浪高担心自己也会身亡而不敢救助溺水之子时，是事实的不可能性还是心理的不可能性难下结论。第一点质疑在上一个部分已有回应，不再赘述。第二点质疑涉及彻底的人的不法理论在我国适用的第三个困境，在第三个困境下回应。第三个质疑是可以化解的，如果按照该母亲个人能力不可能在大风大浪中救助溺水的孩子，是事实上的不可能；如果母亲事实上有能力在大风大浪中救助孩子，只是因为担心自己也会身亡，是心理上的不可能。如果证据无法证明母亲在此种情形下能够救助溺水的孩子，就应当作出有利于母亲的认定——母亲不具有事实上的能力。

其次，如果把期待可能性作为责任要素，为何能例外地把责任要素纳入构成要件要素？张明楷教授持的是构成要件违法类型说，因此不存在作为责任要素的构成要件要素。如果因为作为可能性是对违法性起限定作用的要素，那么过失犯中的个人能力是否也能例外地成为罪责要素，这种例外的范围怎么划定？实际上，责任要素成为构成要件要素正是对其犯罪论体系的一种否定。作为可能性是构成要件要素，当我国学者普遍以个人能力作为衡量作为可能性的标准时，刑法规范在不法阶层就不仅是评价规范，彻底的人的不法理论也就已经体现在我国刑法理论中了。

第三个困境在于我国刑法理论强调对客观违法性论的坚持，尽管这个困境与第二个困境密切相关，但又有不同之处。差异在于，即便刑法规范在不法阶层可以视为针对具体行为人的决定规范，但这种规范是否与我国客观违法论的立场一致？另外，我国学者坚持客观违法性论时，更多出于一种客观主义的立场，(37)参见周光权：《法治视野中的刑法客观主义》第2版，北京：法律出版社，2013年，第157页。这种规范是否与客观主义相一致？由于彻底的人的不法理论既有符合客观违法论与客观主义的部分，又有符合主观违法论和主观主义的部分，因此可能被误解为是主观主义与主观违法论的内容，不被我国学者接受。但本质上，以金德霍伊泽尔教授为代表的阵营所主张的彻底的人的不法理论应当归属于客观主义与客观违法论。

所谓主观违法论与客观违法论，是在学者们基于对法律规范本质的不同理解上产生的。对违法的评价对象、评价标准、违法与责任的关系的不同认识影响着两者的划分。我国学者把客观违法论分为了三类。第一类是绝对的客观违法论，该说承认刑法评价对象是人的行为，但坚持评价规范与决定规范的二分。客观违法论者主张不法阶层的规范只是评价规范，行为人的主观因素不影响行为的违法性。第二类是相对的客观违法论，认为评价规范与决定规范同时在违法阶段和责任阶段发挥作用，但违法阶段针对抽象的一般人，责任阶段针对具体的行为人。在内部关系上，评价先行于决定。第三类是主观的客观违法论，与相对的客观违法论不同在于，主观的客观违法论者在违法阶层强调决定规范先于评价规范，不过决定规范仍然针对一般人。主观违法性论也强调法规范作为决定规范，但与主观的客观违法论不同，主观违法性论强调规范接受者必须能理解规范的意义及内容，主张法的效力应依行为人认识能力确定。(38)肖吕宝：《主、客观违法论在刑法解释上的展开》，哈尔滨：黑龙江人民出版社，2008年，第19、34-36页。易言之，主观违法性论不区分不法与罪责，不承认“无责任的不法”。本文主张的是金德霍伊泽尔教授为代表的阵营的观点，即尽管不法中的决定规范针对的是具体行为人，但仍然坚持不法与责任的划分。这种理论与现有的主观违法论、客观违法论都有不同之处，但究其本质，应该归属于客观违法论。这样认定的理由在于，客观不法论的核心是区分违法与责任，而主观不法论强调责任能力对不法的重要性，主张刑事不法等同于犯罪。(39)陈兴良：《教义刑法学》第3版，第345、347页。前述理论与客观违法论是一致的，在不法阶层并不考虑责任能力，成立刑事不法后仍需要责任阶层的判断才能确定构成犯罪。

就主观主义与客观主义而言，我国学者指出，刑法主观主义和客观主义是就刑法的价值判断、评价的对象，即“人”及其“行为”“意思”的界分而言的。具体言之，“如果将价值判断的重心置于体现客观要素的行为，重视行为的类型性、定型化，就是刑法客观主义；如果刑事责任的基础定位于主观要素中的个人危险性，仅将行为视作认识犯罪人恶性的征表，主张犯罪概念的弛缓化，就是刑法主观主义”。在本质上，周光权教授强调，一种刑法观是否有利于限制惩罚权，是否能够保障个人权利与自由，是否有助于实现法治，才是区分刑罚客观主义与主观主义的试金石。(40)周光权：《法治视野中的刑法客观主义》第2版，第6、7页。根据这一标准，本文主张的彻底的人的不法理论应当归属客观主义的阵营。首先，这种理论产生的背景是现有理论不能逻辑完满地正确认定犯罪与指示个人的行为，其目的正在于通过正确认定犯罪和指示个人行为来保障个人权利和自由。其次，尽管放弃了一种“虚假”的定型化，但通过司法限制，采用彻底的人的不法理论也能有效限制惩罚权。再次，这种理论仍然以客观行为为准，主观认知义务也是基于行为产生的，责任非难的对象在于行为中体现出的有瑕疵的态度，而不是行为人的个人危险性。

第四个困境在于，对注意义务与注意能力关系的看法，我国学者认识与德国通说并不一致。德国通说主张注意能力是注意义务的前提，两阶层过失与一阶层过失模式之争也建立在这一基础上。而我国传统过失理论认为，注意义务来源于法律规定、习惯要求与先行行为，而不是根据一般人或行为人的可预见性和可回避性来划定，注意义务与注意能力没有关系。(41)陈兴良：《教义刑法学》第3版，第227-237页。与传统理论不同，尽管张明楷教授把预见义务作为责任要素，并且也承认预见义务包括法律、法令、职务与业务方面的规章制度所确定的义务以及日常生活准则所提出的义务，但他强调“应当预见”是指能够预见，而能够预见是依据行为人能力划定的。(42)张明楷：《刑法学(上)》第5版，第288页。换言之，注意义务由能力划定，有结果预见可能性就是有预见义务，反之亦然。这种依据能力划定义务的观点与德国通说是一致的。德国主流观点下只有一种注意义务，即客观注意义务。客观注意义务要依据一般人的能力划定，如果一般人在相应场合有可预见性与可避免性，客观注意义务就被肯定了。在认定可预见性与可避免性时，前述法律、习惯等只是判断一般人能力的参考。黄荣坚教授敏锐地指出，以这种方式确定的注意义务可以说是从因果关系中导出的。(43)黄荣坚：《基础刑法学(上)》第3版，北京：中国人民大学出版社，2009年，第253页。亦即，如果一般人能认识到相应行为和法益侵害结果之间的因果关系，注意义务就被导出了。对这种因果关系的认识建立在事前的视角上，只有事前能够得知的风险足以确切地预见到结果的发生，结果才是可预见的。(44)也可以说是“在结果中相当地实现了可认识的风险”。乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，第332页。

这两种争议观点对应着我国传统过失理论中的“注意能力与注意义务独立说”与“注意能力前提说”，刘期湘博士主张“独立说”，并对“前提说”提出了两点批评。第一，注意能力前提说模糊了犯罪过失与因不可抗力造成的意外事件的界限，行为人即便可以预见到危害结果，但结果的发生是由不可抗力造成的，行为人就不负有预见义务。第二，把义务有无建立在能力之上，使法律上的义务失去作为法规范的机能，违背了法治原则。(45)刘期湘：《过失犯中的注意义务研究》，北京：经济科学出版社，2009年，第88-92页。这种批评是不成立的。针对第一点，通过区分回避能力与预见能力就能解决刘期湘博士的问题。在犯罪过失的场合，行为具有回避能力与预见能力；在不可抗力的场合，否认的是行为人的回避能力而非预见能力，如果行为人具有预见能力的，可以肯定其预见义务，但行为人会因为不具有回避义务而出罪，两者并未混淆。针对第二点，前文已有论述，把义务建立在能力的基础上不仅不会使法规范丧失机能，反而是为了维护法规范的机能。另外，规范、习惯的内容是依据人类的社会生活经验提炼而成的，这种提炼往往具有滞后性，难以囊括所有具有注意义务的情形。按通说，即便没有违反规范和惯例，也可能因一般人可能预见和避免而违反了注意义务。(46)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(下)》，第781-782页。因此，以能力划定义务的“注意能力前提说”更为可取。放弃传统的“独立说”，采纳更为合理的“前提说”，则德国语境下的讨论在我国也有意义。

通过对以上四个困境的分析，可以看到彻底的人的不法理论在我国是有适用空间的。即便最终未被适用，根据彻底的人的不法理论提出的问题也需得到重视和回应。

五、总 结

本文在指出通行的两阶层过失模式理论的问题的基础上，梳理了人的不法理论的变迁及其对过失构造的影响，主张应当采取一阶层过失模式。这种主张在我国遇到的困境有四：第一，我国目前的犯罪论体系偏向古典犯罪论，没有人的不法理论的存在空间；第二，我国学者强调行为规范的普遍性，拒绝以个人能力认定不法要素；第三，我国学者强调客观不法论与客观主义，人的不法理论容易被误解为是主观不法论或主观主义的产物；第四，我国在注意义务与注意能力的关系上采取的是“独立说”，而德国通说是“注意能力前提说”，对注意义务的认定就存在不同。通过对困境的一一回应，可以看到彻底的人的不法理论在我国也有适用空间，一阶层过失模式有存在的土壤。