精准量刑实施过程中的困局与消解——以余金平二审改判案为例

王素丽 欧阳丝雨

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

一、问题提出

2019年6月5日晚9点，被告人余金平酒后驾车从海淀回门头沟住所，在门头沟撞倒被害人宋某并致其死亡。余某某撞人后逃逸，在擦拭车身血迹后回现场观望又逃离，次日5时投案。事故认定余某某为酒后驾车撞人并逃逸，负事故全部责任。后余某某赔偿死者家属160万元。余某某认罪认罚，具结同意检方判三缓四的量刑建议，但门头沟法院一审判处其2年有期徒刑，被告人不服提起上诉，检察院认为量刑错误提起抗诉，双方均要求判处缓刑。北京一中院二审不认定自首，改判其有期徒刑3年6个月。①北京市第一中级人民法院 二审(2019)京01刑终628号刑事判决书。余金平交通肇事案(以下简称“余案”)的判决引发实务界与学术界的广泛关注。针对该案涉及的法律问题主要存在以下争议：一审法院宣判刑罚与检察院量刑建议不一是否正确？被告人上诉、检察院抗诉共同要求二审法院减轻刑罚的情况下法院加重判决是否合法合理？

刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意[1]。因此对于法律的理解应该紧紧围绕法律条文本身。本文将从上述两个问题展开讨论。

二、一二审判决争议

目前学界对检法在余案一二审中的做法是否正确产生争议，形成两种针锋相对的观点。一种观点认为一审法院不采纳检察院精准量刑建议属于程序违法，二审的改判违背了上诉不加刑原则，此为主流说。另一种观点是对一二审法院的做法持支持态度，但支持者较少，此为少数说。笔者将对现有文献进行梳理和概括，综合双方观点，对该案的两个大问题三个小争议予以阐明。

(一)一审判决违法性争议

检察院在抗诉的时候指出一审法院改变量刑的做法属于程序违法，不少学者也持此看法。从法律规定看，在认罪认罚案件中，检察机关提出的量刑建议具有一定的强制性。人民法院在判决时应当采纳人民检察院提出的量刑建议，除非量刑建议明显不当且人民检察院拒不调整或调整后仍然明显不当[2]。从程序法理看，本案属于程序面向的认罪认罚案件，检察官的量刑建议对本案具有约束力。法官可以转而适用普通程序，但不得做出新的判决。因此一审法院做出新的量刑判决，属于适用法律错误[3]。

也有学者认为一审法院直接改判的做法不违法。刑事诉讼法虽然规定了法院一般应当采纳检察机关的量刑建议，但是“一般应当”体现了对合意的尊重而不是照单全收，法院依然可以改判[4]。

(二)二审判决违法性争议

1.实刑两年与判三缓四孰轻孰重

想要解决二审法院判决是否违背上诉不加刑原则，要解决的先决性问题是，检察机关抗诉要求判决的“判三缓四”与一审法院判决的“两年有期徒刑”孰轻孰重的问题。针对此问题，亦形成了截然不同的两类观点。

(1)认为判三缓四轻于两年实刑

有学者从有利于被告人的角度分析，认为判三缓四轻于两年实刑。判三缓四一般不会执行实刑，缓刑相较于实刑，自然是缓刑更轻，因而缓刑更有利于被告人的利益[5]。而且孰轻孰重，被执行刑罚的被告人内心最为清楚。被告人以刑重为由提出上诉，充分表明其认为判三缓四轻于两年实刑[6]。

(2)认为判三缓四重于两年实刑

持此看法的学者认为，刑法轻重是由主刑和附加刑决定的，缓刑或禁止令对刑罚轻重的影响从属于主刑和附加刑。在涉及缓刑的刑罚轻重比较时，所比较的是原判主刑基础上的缓刑有无或考验期长短，而不是脱离原判主刑来比较刑罚轻重。因此，如果原判是3年有期徒刑加4年缓刑，改判3年有期徒刑，是加重刑罚；如果原判是3年有期徒刑加4年缓刑，改判两年有期徒刑，那么就不是加重而是减轻[7]。因此，检察院抗诉要求改判3年有期徒刑加4年缓刑，就不是抗重求轻，而是抗轻求重。

2.二审加刑判决是否恰当

通过对上述问题的既有理论梳理，笔者认为，二审法院的判决属于加刑判决(具体理由下文将具体阐述)。紧随其后，关于二审判决是否违背上诉不加刑原则的问题，当前学界主要存在两种观点，即肯定说与否定说。肯定说认为二审判决没有违背上诉不加刑原则；主流观点持否定说，认为二审判决违背上诉不加刑原则。

持肯定说的学者主要从法教义学的角度分析，认为在任何情况下，检察机关都不可能是为了被告人利益而抗诉，只能是为了监督法律正确实施的国家利益提出抗诉。检察机关提出抗诉引起二审，是为了让二审法院纠正一审法院的错误。因此，无论检察院抗诉求轻还是抗诉求重，都不应受“上诉不加刑”或者“禁止不利益变更”原则的约束[8]。

持否定说的学者主要从以下三个方面论证其观点：(1)从有利于被告人的角度分析，二审法院改判实刑的做法违背了“被告不利益变更禁止”原则。有学者认为在抗诉和上诉都是为追求被告人利益时，法院应该进行实质判断，禁止作出(对被告人的)不利变更。虽没有法律规定，但检察机关为被告人利益抗诉的情况下，也不得加重刑罚[9]。(2)从诉权与裁判权的角度出发，二审重判使检察院的抗诉被动成为控诉。从诉权与裁判权的关系角度出发，在余案中检察机关是为被告人利益提出的抗诉，如果二审法院对被告人判处更重的刑罚，控辩双方诉权约束，检察院实际是在履行控诉职能，既不符合程序正义的基本要求，也不利于保障被告人的底线权利[10]。(3)从实体与程序相分离的角度看，二审直接改判违背程序正义。持此观点的学者将“认罪认罚从宽”区分为四种不同的类型：刑事实体法层面的认罪答辩、程序简约化层面的认罪答辩、作为证据补强的认罪答辩以及被告人与被害人的刑事和解。本案属于程序面向的认罪认罚案件，因属特殊程序，原则上不得抗诉。但因一审法院适用法律错误，二审法院应以一审法院违反“违反法律规定的诉讼程序”(《刑事诉讼法》第238条，“指导意见”第41条)发回重审，转而适用普通程序，但不得改判更严厉的刑罚[3]。

三、一二审判决程序合法

(一)一审判决合法

结合二审法院在判决书中的回应来看，笔者认为一审法院裁判程序不违法，但裁判文书需对该部分内容进行说明和完善。

《刑事诉讼法》第201条规定了对于认罪认罚案件的裁判规则。第一款规定了除非五种除外情况，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。第二款规定了人民法院认为量刑建议明显不当时的处理方案。本案属于认罪认罚案件。对于量刑建议的处理应当遵循刑事诉讼法的相关规定。

首先，根据《刑事诉讼法》第201条第一款，人民法院作出判决时，若非此五种除外情况，一般应当采纳人民检察院的量刑建议。那么，本案中情形是否属于五种除外情形呢？其一，被告人行为构成犯罪，应当追究刑事责任，本案不存在例外情形一。其二，被告人认罪认罚签署具结书，且全程未出现违背意愿的辩解，因此排除情形二。其三，被告人对指控事实承认，因此排除情形三。其四，指控罪名与审理罪名一致，因此排除情形四。其五，在一审判决文书中法院也未提及有影响公正审判的情形，因此排除第五种情形。

其次，根据《刑事诉讼法》第201条第2款的规定，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。在本案中，检察院和被告人达成了量刑协议，二者对量刑建议无异议。法院在一审裁判文书中的“法院认为”部分指出了不予采纳检察院量刑建议的原因：“应当指出，被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此，公诉机关建议判处缓刑的量刑建议，本院不予采纳。”由此可以看出，法院认为检察院对于量刑事实的认定有遗漏，被告人主观恶性较大，不适宜用缓刑，即认为检察院量刑建议不恰当。

那么，根据规定，法院认为量刑建议不当的，应当首先由检察院调整量刑建议，检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院才可进行依法判决。在二审判决中，二审法院在对“关于一审法院作出与原公诉机关量刑建议不同的判决是否属于程序违法问题”的回应中，表明了一审法院在认为检察院量刑建议明显不当的情形下，曾建议检察院调整量刑建议，因原公诉机关坚持不调整量刑建议而依法作出判决。因此，笔者认为一审法院直接改判的行为不违法。此处法院改判没有违背了认罪认罚的裁判规则。但这一建议检察院调整量刑建议的情形应当在裁判文书中加以说明。

(二)二审判决程序合法，实体认定不合理

被告人上诉、检察院抗诉引发了二审。上诉人上诉时明确指出量刑过重，而抗诉人认为法院量刑错误。在二审阶段，法院否认了自首的认定并在原判的基础上加重了刑罚。虽然此时有检察院的抗诉，但检察院抗诉的理由不再是传统的要求加重处罚，而是认为量刑错误，字里行间透露出为被告人利益而抗诉，也就是说检察院抗诉的原因很可能是请求较轻的量刑。在上诉与抗诉请求利益一致的情况下，二审法院加重处罚是否违背了“上诉不加刑”原则呢？这首先要回应一个问题，即实刑两年与判三缓四孰轻孰重。

1.实刑两年比判三缓四重

笔者认为，实刑两年的判决重于判三缓四。理由如下：

(1)基于被告人视角的考量

刑罚的主要承担者是被告人。因此，比较两年有期徒刑与有期徒刑三年缓刑四年孰轻孰重，要从被告人角度出发，结合实际执行情况进行[6]。实践当中，被判决有期徒刑两年的被告人在庭后要被收监关押，而判三缓四的被告人可以当庭释放。从被告人视角看，这种差异是巨大的。

(2)就控辩审三方观点推断

就控辩审三方的表述中可以看出，在实践中实刑两年比判三缓四重。在一审判决书的“法院认为”部分，人民法院认为“表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此，公诉机关建议判处缓刑的量刑建议，本院不予采纳”。此处为一审人民法院唯一不同意检察院量刑建议的依据，并据此判决被告人有期徒刑2年。在检察院的抗诉意见中，检察院不断表示“犯罪情节较轻、认罪悔罪态度好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响”“以余金平系纪检干部为由对其从重处罚没有法律依据”“以上可以反映出其主观恶性较小”。上诉人上诉意见是“原判量刑过重，适用法律错误，违反罪刑相适应原则。”辩护人辩护意见是“原判有期徒刑二年的量刑较重”。从多方描述中可以看出，包括法院、检察院、被告人、辩护人都认为一审判决过重，这个过重的参照就是检察机关的量刑建议。即多方都认为两年有期徒刑重于有期徒刑三年缓刑四年。

(3)就刑罚比较进行判断

单纯从服刑实践上进行比较，也可以得出实刑两年比判三缓四重。从价值层面上看，人的生命权大于人身自由权，自由权大于财产权。因此，生命刑是最严厉的刑罚，其次是自由刑，再次是财产刑。在同一类刑罚内部存在多种刑罚的，不同刑种之间不能比较。例如，在自由刑内部存在拘役、有期徒刑等。拘役和有期徒刑之间不能相互比较。因为量刑的执行场所、执行待遇、法律后果都不相同。例如，有期徒刑一般在监狱执行，而拘役由公安机关就近执行。被判处有期徒刑的犯罪分子，都应当参加无偿劳动；被判处拘役的犯罪分子，每月可以回家一次，参加劳动可以酌量发给报酬。拘役服刑期满再犯罪不成立累犯，但被判处有期徒刑的再犯罪可成立累犯。

就本案而言，单纯看两年有期徒刑与有期徒刑三年缓刑四年之间，三年大于两年，但因为介入了“缓刑四年”这个因素，二者实际执行期限“有期徒刑两年”要大于“有期徒刑三年缓刑四年”。有学者指出，在本案这一问题上，各主要职权主义国家的立法例是类似的，不应仅考虑抽象的量刑，还应考虑服刑的实际情况。因此“有期徒刑2年”要比“有期徒刑3年、缓刑4年厉害”[3]。

2.二审判决程序合法，但实体认定不合理

二审判决涉及问题要多于一审。有人质疑二审同时违背了“控审分离”原则与上诉不加刑原则。笔者认为二审没有违背“控审分离”原则，也没有违背上诉不加刑原则，但二审否定被告人自首的做法存在不当之处。

(1)二审没有违背“控审分离”原则

有学者提出，二审的审查范围应根据 “控审分离”原则[9]，只能对检察院提出的抗诉提及部分进行审查。显然提出者对“控审分离”原则的理解出现了偏差，“控审分离”是指：①在起诉案件时，对于法院没有起诉的案件不予审判，例如对于检察院作不起诉处理的案件；②对于所提起案件中没有起诉的被告人不能进行审判；③对于所提起案件中的被告人没有提起的罪名不予审判，如张某犯盗窃罪和诈骗罪，但诈骗罪法院因事实无法查清没有提出起诉，法院便不得对此罪进行审理。

在本案中，检察院和法院对于是否自首、主观恶性大小的争论不属于“控审分离”所包含的内容。根据我国《刑事诉讼法》233条，在二审过程中，二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。二审法院对全案审查后，认为一审人民法院对于被告人是否属于“明知撞人而逃逸”的事实认定有误，认为被告人自动投案后并未如实供述其撞人并逃逸的情节，不属于自首。根据《刑事诉讼法》第236条第一款规定了第二审人民法院对于原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。因此，二审法院就一审中事实认定和量刑进行评析后一并进行裁判，判决被告人三年六个月有期徒刑的程序正确，二审法院依法享有改判权。

(2)不违背“上诉不加刑”原则

既然被告人上诉和检察机关抗诉都是请求轻判，检察院抗诉与被告人上诉目的一致。那么，二审法院改判更重的刑罚是否违背“上诉不加刑原则”呢？

有学者认为，二审改判违背了“被告不利益变更禁止” 原则。禁止不利益变更原则是大陆法系主要国家民事上诉案件审理的一项重要原则，仅适用于第二审程序中的一项规范法官裁判的规则[11]。我国法律中没有规定此原则，且此原则即使在大陆法系的其他国家，也只是在民事诉讼中适用。不仅如此，大陆法系的民事诉讼采用的都是三审终审制度，“禁止不利于变更”原则只适用于第二审中[11]。因此，认为二审改判违背了“被告不利益变更禁止” 原则是没有依据的。

《刑事诉讼法》第237条规定第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。但人民检察院提出抗诉的除外。也就是说有抗诉的二审，法院可以突破“不得加重被告人刑罚”的限制，对被告人加刑，即“抗诉可加刑”原则。“上诉不加刑”原则是为了保障被告人上诉权的行使，而“抗诉可加刑”的使用传统上是指检察院在认为法院量刑畸轻的情况下进行抗诉请求二审法院给予重的量刑的方法。但本案中检察院抗诉的目的突破了传统印象，是请求法院给予较轻的缓刑量刑，最终导致了较重的量刑结果。若是检察院没有抗诉，依据“上诉不加刑”原则，法院不能给予更重的量刑，但因为检察院抗诉请求较轻的量刑后，法院却判处了更重的刑罚，与检察院抗诉的初衷相悖。这种与抗诉初衷相悖的做法是否不利于抗诉权的行使呢？

人民法院、人民检察院进行刑事诉讼，遵循分工负责，互相配合，互相制约的原则，以保证准确有效地执行法律。法院和检察院之间相互配合、制约是为了保证法律的准确实施。刑事诉讼法赋予检察院抗诉的权利是为了有效保证法律的实施是为了维护案件依法公正的判决。“上诉不加刑”原则是保障了被告人这一相对于国家机关较弱势群体的上诉权利，究其原因也是为了发现案件真实，追求公正裁判。对于被告人的上诉，在于法无据，一审法院量刑适当的情况下，法院可以驳回上诉，维持原判；对于发现漏罪、原判认定事实错误，即因事实问题发现应当判决被告更重的刑罚时二审法院依然可以发回原审重新审判的权利。这些都是为了公正的审判，二审并非为了完成被告的请求而存在，同理，法庭也不是为了完成检察院请求而存在。

“刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意”[1]。既然法律规定抗诉不受“上诉不加刑”的限制，那么有检察院抗诉的案件即使抗诉目的是追求轻刑，二审重判也没有问题。若是检察院抗诉请求从轻量刑二审法院便从轻量刑，检察院抗诉请求从重量刑法院便从重量刑，那便违背了程序设计的初衷。因此，在检察院提出抗诉认为一审法院裁判不当的情况下，二审法院有权在对案件进行重新审理后作出公正的裁判且这个裁判可以与检察院抗诉的目的不一。概言之，被告人上诉、检察院抗诉共同要求二审法院减轻刑罚的情况下法院加重判决也合法合理。

(3)二审法院自首认定不当

二审法院加重处罚的关键理由在于撤销自首认定。学界对于二审否定自首的做法大多持批评否定态度。理由时：从保护被告人利益的角度提出，自首等有利于被告人量刑事实，应当坚持存疑时有利于被告的原则。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》定罪证据要求确实、充分。量刑证据存疑，应当作出有利于被告人的认定。在本案中，即使按照二审判决思路，如实供述必须供述当时明知撞到人，在证据上也不妥当，对被告人自首的量刑事实，应当作出有利于被告人的认定[5]。从程序正义的角度，认为二审否定自首不符合程序法理。二审法院认为认定自首不当，应以事实不清，证据不足，发回重审，而不应以“突袭裁判”方式否定自首。承认被告人自动投案同时认罪认罚却否定自首情节之间存在矛盾。在自动投案的前提下确认被告人认罪认罚，即意味着确认被告人“如实供述自己的罪行”，因此符合自首条件[9]。

笔者认可二审法院的改判权，但不认可二审否定自首的做法。主要理由如下：

第一，依据司法解释推理可见 “未供述主要犯罪事实”的认定不当。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。在本案中，一审法院认为“自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首”。但二审法院在“关于余金平的行为是否构成自首的问题”中回应认为“余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首”。即二审认为被告人为明确供述“撞人”这个行为属于没有供述主要事实。但《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条中规定“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”也就是说一人犯同种数罪的情况下，其只需要交代的犯罪情节重于为交代的情节，交代的犯罪数额多于未交代的数额便可以认定为“如实供述”。也就是说，在一人多次犯同种罪的场合，即使对于部分罪行不予供述也可以认定为自首。那么，在本案中，被告人已经供述了其“撞了一个物体”，已经供述出其是“撞”的主体的情况下却认定为没有如实供述有失偏颇。

第二，二审法院根据客观情况进行的主观推理不当。二审法院在说理过程中用被害人身高、路面平坦程度、光线情况来推测被告人的是否看清所撞物体为人的做法不妥。在判决书中，二审法院在“经审理查明”部分作如下描述“行车道内持续向右偏离并进入人行道，后车辆右前方撞击被害人宋某，致宋某身体腾空砸向车辆前机器盖和前挡风玻璃，后再次腾空并向右前方连续翻滚直至落地，终致宋某当场因颅脑损伤合并创伤性休克死亡。后余金平驾车撞击道路右侧护墙，校正行车方向回归行车道，未停车并驶离现场。”也就是说，撞击被害人的原因是因为被告人在车辆行驶中持续右滑，且一直滑到了道路右侧护墙，并在右滑过程中撞飞一人。这个撞击在夜晚的路边一瞬间发生，被害人被“腾起”也是瞬间之事，如被告人之供述的“突然右前轮咯噔一下，他就感觉车右前方撞到了路边的一个物体，看见一个东西从车的右前方一闪而过，向右方划了出去”并无不妥。且被告人在停车看到血迹时意识到撞人，并在投案和供述时认为自己撞人，并不回避这一事实。只是在描述回忆场景时不能对记忆中一闪而过的“物体”进行准确的判断，且这一供述并不影响侦查机关进行侦查破案，对其不予认定供述“主要事实”过于主观。如同一人走路撞到电线杆之后，他人提出路况甚好，视野清楚，不可能看不到电线杆的质疑。

虽然可以进行合理推测，但推测不代表是否为事实，推测也不能代表被告人确有辨认出瞬间腾空的“物体”是人。那么，在无法查清的情况下，应当作有利于被告人的解释，认定自首。基于以上原因，笔者认为二审法院对被告人不予认定自首的判定不当。