过失违反先合同告知说明义务的法律适用

2021-01-16周宇星

公关世界 2021年24期

周宇星

摘要：当一方当事人在过失违反先合同告知说明义务时，对于另一方当事人应当如何救济在我国法律中的适用存在着评价矛盾。通过对缔约过失条款的解释，可以得出过失违反先合同告知义务也属于缔约过失的一种形式，而在法效果上，适用缔约过失条款来救济因过失违反说明告知义务而遭受损失的当事人可能会产生不利后果，造成法律评价矛盾，《民法典》侵权编中承担民事责任的方式是开放性的，通过《民法典》侵权编的适用，并通过目的性限缩来适当限制合同解消的时效期间，便可以更好地保护当事人的意思自由，维护当事人的合法权益，也不会产生法律上的评价矛盾。

关键词：缔约过失过失违反先合同告知说明义务制度竞合逻辑承接侵权

一、问题的提出

法律世界中的各种规范是以各种形式彼此相互关联的，并不是孤立存在的，我国《民法典》第500条和第501条是针对缔约过失责任的规定，第500条第2项规定了故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，造成对方损失的应当承担赔偿责任，这种情形同时也构成恶意欺诈，当事人可以适用《民法典》第148条规定对合同进行撤销。表意人过失违反先合同告知说明义务给当事人的情形在我国法中适用存在评价矛盾，根据法条文义，似乎只明确规定了相对人故意违反先合同告知说明义务的情形的法律适用，而无法根据第500条第二项解释出包含过失违反先合同告知说明义务的结论；退一步说，即使能够解释出包含主观要件包含过失的情形，但法律效果的适用即我国民法中的损害赔偿责任是否包含合同解消的效果，即使包含合同解消的法律效果，但在时效适用上是否会产生法律评价矛盾也不无疑问，因此，本文结合体系内其他相关制度，为我国违反先合同告知说明义务案型寻找解释学上的出路，并通过探讨针对过失违反先合同告知说明义务的情形如何在《民法典》的框架内寻求合理的适用路径提供一些建议。

二、现有的解释方案及评价

为了解决上述疑问，有学者提出了制度竞合论的观点：因为在欺诈的构成要件中的故意要件与缔约过失中的过失要件相对立，我国合同法中的缔约过失与欺诈制度对于“违反先合同说明告知义务”的情形作出了矛盾的评价，从而形成了典型的制度竞合。而为了解决评价矛盾则应当对欺诈中的主观故意要件进行扩张解释，通过承认“过失的欺诈”的存在，从而使现有民法体系保持逻辑的顺畅。根据制度竞合论者的观点，欺诈与缔约过失的竞合违法了“弱要件产生弱效果，强要件产生强效果”的逻辑，因而形成了法律评价矛盾，也就是说过失违反先合同告知说明义务和恶意欺诈的法律效果一样，都是使合同消灭，而过失归责程度轻反而时效期间为3年，比归责程度重的故意的1年除斥期间更长，从而产生了评价矛盾。而为了解决这一评价矛盾，制度竞合论者通过把相对人过失违反先合同告知说明义务的情形和第三人欺诈这两者的利益状况进行了类比，通过对欺诈的故意要件进行扩张解释，来承认过失欺诈的情形也能适用《民法典》第149条的规定，使得过失违反先合同告知说明义务的情形适用欺诈中1年的除斥期间，消除法律评价矛盾。

然而，制度竞合论认为过失欺诈理所当然地包含在缔约过失中，但依据《民法典》第500条第2项只能得出缔约过失只适用于故意违反先合同告知说明义务，主观要件只限定于故意，而不包括过失，退一步说，即使通过解释论得出了主观要件包含过失，在法效果上，依据《民法典》第500条也只能适用金钱损害赔偿，而不会像《德国民法典》第249条那样可以产生合同解消的效果。而即使再退一步，能够得出过失违反先合同告知说明义务的法律后果包含合同解消，但制度竞合论通过承认过失欺诈而适用《民法典》第149条规定也有不妥。缔约过失中确定告知义务的有无和边界首先要看法律有无规定，交易习惯如何，其次还要做利益衡量，是否应发生告知义务，最后还要考虑当事人之间的交涉能力是否平等。[1 ]而当发生当事人因为自身的过失而没有告知另一方当事人的事项并非和合同订立相关的重要的事实，并且引起了对方当事人的错误，而对方当事人也因为这一错误作出了意思表示，这时如果承认过失欺诈而赋予相对人撤销权就会不当扩大受欺诈人的保护范围，并且违背了欺诈制度的本旨，对受欺诈人过于偏惠，从而造成另一种评价矛盾。

针对制度竞合论自身存在的疑问和瑕疵，有学者提出了逻辑承接论的观点，逻辑承接论者认为，作为因应之道的“过失欺诈”存在规范上的矛盾，其忽略了對于错误理论的可适用性，欠缺了充分的说服力。而在解释论的背景之下，关于重大误解的规定可实现对“过失欺诈”的功能替代，以规制过失违反信息义务的行为。缔约过失责任在我国应醇化为金钱赔偿责任，从而实现与欺诈及重大误解规定的功能对接。缔约过失与欺诈的关系应为效果上的承接关系，以解消制度竞合视角下的评价矛盾。[2 ]我们可以看到逻辑承接论者主张用重大误解理论来解决过失违反信息提供义务的问题，并且似乎消除了制度竞合论所产生的评价矛盾。首先，在因为当事人因过失违反先合同告知说明义务，而引起表意人发生了错误并作出错误的意思表示时，这个时候的错误是发生在意思形成阶段的，也就是说这种错误不是意思表示的内容错误，而是意思表示中的动机错误。动机错误本不为法律所重视，但如果该动机错误之形成系受他人欺诈所致，则表明当事人的意志形成自由受到侵犯，法律须为之提供救济。因此，受欺诈人所陷入的动机错误无论是否指向交易上重要的人或物之性质，均不影响受欺诈人的撤销权。[3 ]可在重大误解中，表意人因为发生动机错误而撤销意思表示必须是对人或物的性质的认识发生了错误，而且必须在交易上属于重大动机错误，可见对于表意人因动机错误而撤销有着严格的限制条件，而在过失违反先合同告知说明义务引起当事人产生错误的场合，是对当事人的意思自由造成了损害，根据前文所述，在欺诈的场合，表意人产生的动机错误并没有严格的限制。因此如果依照逻辑承接论的观点，对于过失违反信息提供义务的情形径进适用重大误解的规定，那么，当表意人因为当事人违反先合同告知说明义务而产生的错误不属于对交易上重要的人或物的性质的错误，那么表意人便无法依据重大误解的规定撤销合同，而只能回到缔约过失制度本身寻求救济，而结果只能请求金钱损害赔偿，而对于意思自由受到的损害，即所订立的一个不利的合同便无法解消。另外还有学者提出质疑，在德国和我国的学理上都认为在错误的理论中，作为赔偿义务人的都是作出了瑕疵的意思表示的一方，并且其是不以过错为要件的。那么，如果把一个因为一方当事人过失违反了先合同告知说明义务，引起了另一方当事人产生了错误的案型运用重大误解制度进行规制，那么将会产生两种在本质上完全不同的案型被同一法律条文适用的结果，因此，这种做法是否合理值得思考，并且还需要注意的是，逻辑承接论认为重大误解适用的3个月的撤销期间和适用于故意欺诈的1年的除斥期间，正好可以把过失欺诈和故意欺诈的法效果强度区分开来，但是这样又会导致其自身陷入了把自己陷入错误和被误导陷入错误进行了同等的规制的误区，而把本质根本相异的两种案型统一适用3个月的时效期间，似乎是更加不合理的。[4 ]因此，逻辑承接论同样无法完全消除法律评价矛盾。

三、过失违反先合同告知说明义务的法律适用路径

1.缔约过失条款的适用

我国《民法典》对于违反先合同告知说明义务的规制主要规定在第500条，首先，其中第1项规定：“假借订立合同，恶意进行磋商”，其中的恶意是否等同于故意不无疑问，一般来说，故意是指双重故意，即第一重故意是认识到事实的存在，而第二重故意是希望并放任该事实的发生从而引起当事人的不利益，而此处的恶意显然指的是第一重故意，与该条第2项的故意并不等同；而第500条第2项将说明义务的违反限定为“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，也就是说，只有行为人违反先合同告知说明义务时的主观要件是故意时，当事人才能请求行为人承担缔约过失的损害赔偿责任。问题是当事人过失违反信息说明义务时，当事人该如何救济？通过《民法典》缔约过失条款似无法直接得出结论。虽然《民法典》第500条第2项将违反先合同说明义务的主观状态限定为故意，但是第3项“有其他违背诚实信用原则的行为”应当起到兜底条款的作用，因而“违反诚信原则”才应当是先合同说明义务的主观标准，违反诚信原则的行为对于主观状态的要求并不是必须限定为故意，过错本身也是违反诚信的一种。[5 ]为了把过失违反先合同说明义务纳入缔约过失的制度规制中，就应当对第500条第2项进行解释，对故意这一主观要件进行适当的突破，将主观过失纳入其中。[6 ]但是从文义上来看，“故意”确实很难容纳“过失”，否则文义将被架空，解释论上也很难从故意直接导出过失。但是需要注意到的是，第500条第3项表述为“其他违背诚实信用原则的行为”，通常将之定位为“一般条款”，具有解释续造的功能。[7 ]因此，第500条缔约过失条款并未局限于针对所有缔约过失都必须具备故意的主观要件，过失违反告知说明义务也是一种的不诚信的行为，因而可以纳入第500条缔约过失条款的射程之内。

而对于缔约过失责任的法效果，《民法典》第500条只规定了“造成对方损失的，应当承担赔偿责任”，并没有像《德国民法典》第249条第1款：“负损害赔偿义务者，应恢复至如同使赔偿义务发生之情事未发生时之状态”直接规定了行为人负有恢复原状的义务，因此，我国缔约过失责任的法效果是否包括合同解除也不无疑问。我国主流学说认为我国法律对于损害赔偿采金钱赔偿主义，并没有把恢复原状作为赔偿损失的一种方法，而是两者并列的一种独立的民事责任方式。[8 ]虽然我国《保险法》规定在投保人过失违反告知说明义务的情形下赋予了保险人解除合同的权利，但此种法效果也并没有上升到缔约过失的一般规则，因此，可以说在我国法律的框架中，针对缔约过失的损害赔偿责任无法推出包含合同废止请求权。至于缔约过失损害赔偿的范围，目前，目前在我国理论上主张信赖利益的赔偿，原则上不得超过当事人在订立合同时所应当预见的因为合同不成立、无效或被撤销而可能会造成的损失，也不得超过在合同有效或者是合同成立的时候当事人可能会得到的利益，也就是履行利益。[9 ]

因此，通过上文的分析，我们可以发现，相对人在过失违反先合同告知说明义务的情形下，其只可能构成缔约过失责任，并且对于相对人承担责任的方式则是以金钱损害赔偿为主，而无法援引《民法典》第148條和第157条的规定加以保护。而相对人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的行为当然也可以构成欺诈。[1 0 ]从而被恶意欺诈的当事人还可以根据《民法典》第148条和第157条规定撤销合同并请求损害赔偿，此时缔约过失损害赔偿请求权与恶意欺诈行为的撤销与过错赔偿构成请求权竞合，对于当事人的保护较为完整。有学者指出，欺诈制度主要解决因此所为意思表示的效力问题，而第500条第2项的目的则在于对因此而遭受损害之人提供救济手段，二者目的有别，并行不悖。[1 1 ]虽然在损害赔偿的类型之中，采用金钱赔偿主义的优势在于，对于当事人所遭受的各种损害，对其赔偿都能够用金钱来进行赔偿，这种方式虽然简单易行；但也有其缺点，那就是计算损害有可能会不那么准确，而且只是间接填补，而不是直接进行排除，和损害赔偿的目的有一定的出入。因此，在相对人过失违反先合同告知义务当事人仅能请求金钱损害赔偿是否对其保护力度不够，不无疑问。对于先合同告知说明义务的违反，在理论上，当合同有效成立时，在这种情形下，当事人所遭受的损失的类型便是“一个不利合同的订立”。例如，在一个买卖合同中，当出卖人在缔结合同的时候违反了没有依照诚实信用告知买受人合同标的物具有瑕疵的义务时，买受人不知道该标的物具有瑕疵，从而与出卖人缔结了一个价金很高的对其不利的合同。而如果买受人没有撤销合同，那么订立的这一个不利的合同，对于买受人而言就构成了因为缔约过失而造成的损失。[1 2 ]又如，A打算从B那购买一套房屋。A买房需要向银行借款，他担心负担太重，犹豫是否要买房。B就告诉A，房子的租金足以支付借款利息，但实际上B将另一套房屋的租金记错为该套房屋的租金。A于是和B签订买卖合同。德国联邦最高法院认为，合同一方当事人未履行说明义务，此时缔结的合同只要存在经济上的不利益，那么废止合同就不应当有障碍，该种财产不利益的概念已经蕴藏在《德国民法典》第 249 条所确立的“差额说”中。[1 3 ]在我国法中，此时，若是不赋予当事人解消合同请求权，是否足以弥补当事人的损失，这都是值得思考的。

通过前文所述，我们可以发现，如果相对人因过失违反了先合同告知说明的义务，那么如果通过对缔约过失条款的直接适用可能会不利于对当事人合法权益的保护，而产生这种情况的原因可以说是因为我国法中对于恢复原状的含义与大陆法系民法中的恢复原状的含义所导致的。例如，在德国法上，判例与学说发展出了“同类、等值”意义上的恢复原状概念，恢复原状与其说是重新制造出与受害人原来所处状态一模一样的应有状态，毋宁说是通过经济手段使受害人处于一种经济上“同等或等值”（Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit）的状态，德国联邦最高法院判例认可的恢复原状的形态就包括缔约过失时解消契约效力。[1 4 ]而再回到我国法中，《民法典》第179条列举多种民事责任的承担方式，而恢复原状作为其中所列举的一种，与其并列的还包括赔偿损失等民事责任方式。我国民法上的恢复原状，是指将损害的财产加以修复，它既非针对给付行为，也非针对人格利益遭受损害的情形，而是与损害赔偿并列的、处于同等地位的民事责任形式。[1 5 ]因此，可以发现，我国民法中的恢复原状不仅是作为一种独立的民事责任形式，而且恢复原状的范围相比大陆法系民法，特别是德国法中的恢复原状的范围也要狭小许多。再回到过失违反先合同说明告知义务的情形中，由于我国《民法典》第500条对于民事责任的承担方式仅仅规定了赔偿损失这一种民事责任形式，而恢复原状义务又是与赔偿损失相独立的一种责任承担形式，因此，可以说在我国民法中，如果当事人想诉诸于缔约过失条款获得救济，仅能获得信赖利益的金钱赔偿，而此时当事人所遭受的损失的类型却是“一个不利合同的订立”，这时如果不像德国法那样赋予受损人解消契约的权利，便无法保护当事人的意思自由，弥补当事人遭受的损失。

2.《民法典》侵权责任编的适用

如前所述，通过缔约过失条款不能完整保护当事人的合法权益。有学者指出，缔约过失责任和侵权法相分离的理论是德国法学中特有的理论和实践的结果，其根源在于德国侵权法的保护范围限定性较强，使得缔约过失责任无法纳入到侵权法的调整范围中，这就为对缔约过失责任的适用不同于侵权责任的诉讼时效和责任条件提供了依据，也促使了在调整范围问题上的新的解释理论的出现，并且在比较法上虽然缔约过失责任的理论在两大法系都产生了不同程度的影响，对强化缔约阶段的诚信义务或信赖义务起到了积极的作用，但大多数国家还是将其作为传统侵权责任的衍生，并不承认其作为独立责任类型的地位。[1 6 ]

因此，我国《民法典》侵权责任编对于过失违反先合同告知说明义务也有适用余地，我国民法中一般侵权行为的构成要件包括加害行为，受害人民事权益受到了侵害，加害行为与民事权益被侵害之间有无因果关系以及行为人是否具有过错。[1 7 ]对于过失违反先合同告知说明义务的行为，首先，其加害行为即没有履行告知说明义务是一种不作为，而其作为义务是基于当事人之间相互具有信赖关系而产生的；对于因果关系以及主观要件中的过错，过失违反先合同告知说明义务的行为也都符合，没有问题，有疑问的是受害人所遭受的损害以及行为人应当承担责任的方式。首先，对于受害人民事权益受侵害而遭受的损害，由于我国侵权法不同于德国模式，保护范围较广，在形式上实现了对权利与利益的同等保护，如前所述，受害人民事权益受侵害所遭受的损害是“一个不利合同的订立”；至于责任承担方式，如前所述，《民法典》第179条规定了承担民事责任的多种方式，其中便包括赔偿损失与恢复原状，我国《民法典》侵权编对于侵权责任的承担的方式是开放式的，确立了多种方式，并且以能够有效消除侵权行为对被侵权人造成的不利影响为宗旨，供被侵权人任意选择行使，并且被侵权人既能够单独行使，也可以合并行使，从而能够更好地维护被侵权人的利益。《民法典》第179条第1款第5项把恢复原状作为民事责任方式之一，依照文义解释、体系解释和目的解释的解释方法，这里的恢复原状是承担民事责任的方式之一，而再看《民法典》第577条关于违约责任的规定，可以看到恢复原状不是违约责任的承担方式，其应当属于侵权责任的承担方式。《民法典》第179条第1款第5项关于恢复原状的规定，其适用领域则十分广泛。[1 8 ]再回到过失违反先合同告知说明义务的场合，当事人可以通过请求行为人承担一般过错侵权责任从而可以选择恢复原状的承担责任方式来解除其因为侵权人过失违反先合同告知义务而与之订立的合同，从而填补其所遭受的“一个不利合同的订立”的损害，使其摆脱不利合同的束缚，但由于《民法典》规定恶意欺诈的撤销权只有一年的除斥期间，而侵权责任中的恢复原状请求权适用三年的诉讼时效期间，由于两者的法效果都是使当事人摆脱合同束缚，因此为了避免评价矛盾应当对基于过失违反先合同告知义务的侵权损害责任所产生的合同解除权的时效期间进行目的性限缩，类推适用恶意欺诈的一年除斥期间；当然当事人也可以选择信守合同而请求行为人赔偿其所遭受的信賴利益的损失，也就是单纯的金钱赔偿请求权，由于金钱赔偿请求权和恢复原状请求权两者之间是择一竞合的关系，因此当事人可以任选其一主张，这样通过《民法典》侵权编的适用，可以对当事人所遭受的损害进行完整的保护。

四、结语

如前所述，通过对缔约过失条款的解释，可以得出过失违反先合同告知义务也属于缔约过失的一种形式，而在法效果上，适用缔约过失条款来救济因过失违反说明告知义务而遭受损失的当事人可能会产生不利后果，造成法律评价矛盾，而问题的关键在于我国民法中对于损害赔偿方法的规定与大陆法系民法有着很大不同，我国法中损害赔偿的方法中恢复原状是与损害赔偿相并列的，独立的一种民事责任形式，由于我国《民法典》中缔约过失条款中只规定了赔偿损失一种救济方法，是封闭性的规定，因此通过缔约过失条款的适用无法完整保护受损害的当事人的利益，而《民法典》侵权编中承担民事责任的方式是开放性的，《民法典》第179条第1款第5项关于恢复原状的规定，不但适用于物权受到不法损坏的场合，而且适用于知识产权、股权、债权等民事权利受到不法损害的领域。由于过失违反先合同告知义务造成当事人的权益遭受侵害同时也符合一般过错侵权的构成要件，因此，通过《民法典》侵权编的适用，并通过目的性限缩来适当限制合同解消的时效期间，便可以更好地保护当事人的意思自由，维护当事人的合法权益，也不会产生法律上的评价矛盾，针对每种纠纷，法律的适用都是体系化的，而不是仅仅局限于个别条款或制度中，通过请求权基础的检索，以及对这个法律体系的解释，只有在穷尽所有解释方法无法得出妥当的结论时，才能对个别规范或具体制度添砖加瓦，但砖瓦并非越多越好，而是要恰如其分、相互咬合，如此方可维护法律体系的整体稳定与内部和谐。

参考文献：

[1].韩世远.《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第176页.

[2].尚连杰.《缔约过失与欺诈的关系再造——以错误理论的功能介入为辅线》，《法学家》2017年第4期.

[3].朱庆育.《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第280页.

[4].冯德淦.《违反先合同说明义务法效果的构造》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2019年第2期.

[5].张家勇..《论前合同责任的归责标准》，《法学家》2014年第1期.

[6].尚连杰.《缔约过失与欺诈的关系再造——以错误理论的功能介入为辅线》，《法学家》2017年第4期.

[7].冯德淦.《违反先合同说明义务法效果的构造》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2019年第2期.

[8].韩世远.《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第775页.

[9].同上书，第186页.

[10].同上书，第167页.

[11].同上引.