商业秘密语境中新信息的原创性思考

摘要：2020年修订的《商业秘密规定》第四条将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息纳入商业秘密规范调整范围。对于经整理、改进、加工公知信息后形成的新信息的秘密性进行认定时，为排除公知信息簡单组合的干扰，应当判断形成后的新信息是否具备“原创性”，即各公知信息经确切组合形成的新信息不能通过简单的劳动所能获悉，而需要付出创造性劳动的成果。在商业秘密纠纷案件中，新信息的原创性并非专利法意义上创造性所要求的有突出的实质性特点和显著的进步，仅要求最低限度的创造性。原创性对于新信息保护的意义，主要是明确了权利人主张新信息秘密性的举证责任，有助于激发创造和节省成本，能够消解对于公知信息合理利用的阻碍。

关键词：公知信息;商业秘密;秘密性;原创性

中图分类号：D923.49 文献标识码：A 文章编号：2095-6916（2021）07-0070-04

一、问题的提出

2020年9月12日生效的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称《商业秘密规定》），从保护客体、构成要件、侵权判断、民刑交叉等方面作出规定，较为全面地对商业秘密进行司法保护①。其中，《商业秘密规定》第四条②对《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020年）》（下称《不正当竞争司法解释（2020）》）第九条关于“不为公众所知悉”的规定进行调整，通过增设第二款，将为公众所知悉的信息（下称“公知信息”）进行整理、改进、加工后形成的新信息纳入商业秘密保护客体范围。如果形成的新信息同时满足《商业秘密规定》第三条要求，则应认定该新信息不为公众所知悉，具有法律意义上的秘密性。

从《商业秘密规定》第四条第二款表述的字面理解，对于新信息秘密性的判定核心条件仍在于要求满足第三条规定，在被诉侵权行为发生时，不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得[1]。原则上，《商业秘密规定》要求经改进的公知信息只有同时满足“不为普遍知悉”和“非容易获得”二要件，才能够被认定为具有秘密性。至于何为“非容易获得”，在新规出现之前，学界对此一直存在争议，有学者认为其是对商业秘密新颖性的要求，而多数学者则认为不应将新颖性作为判断标准[2]17-19，否则会增加权利人举证难度，不利于商业秘密的司法保护。此次修订，不仅删减了《不正当竞争司法解释（2020）》第九条“（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得”的规定，而且在《商业秘密规定》中增加“新信息”概念，再次引发对于商业秘密构成要件中秘密性要件内涵是否应当包含“新”的思考。

权利人基于对公知信息的合理利用从而获得的新信息，通过采取保密措施，是否能够赢得法律的认可，作为商业秘密保护，这不仅对于权利人而言是一种正向引导，也是对于潜在的侵权人合理抗辩的有效规范。由此可见，新增规定比重不大，但却是一次积极、有益的尝试，或多或少影响原被告双方在诉讼过程中的举证责任。基于此，笔者尝试思考面对改进公知信息所取得的新信息时，在肯定商业秘密的构成条件之一秘密性的相对性的同时，从有所修订的“非容易获得”的角度思考，思考“新”的特殊性与必要性，以期合理保护与公知信息密切相关的新信息的商业价值。

二、作为商业秘密核心要件的秘密性的相对概念

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条对商业秘密进行了定义，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。我国商业秘密需要同时具备“秘密性”“价值性”和“保密措施”三项要件后才能获得司法保护[3]。其中，秘密性通常理解就是信息处于一种秘密的、不为他人所知的状态，也即不为公众所知悉[2]11。在商业秘密构成要件审查中，秘密性要件处于基础甚至是核心地位[4]，法律要求该信息不为相关人员“普遍知悉和容易获得”。进一步而言，“普遍知悉”是指在信息涉及范围内，信息已被多数人客观、普遍了解和掌握;“容易获得”是指该信息涉及范围内相关主体通过合法方式和途径可以容易知悉该信息的可能性[5]。

作为一个法律概念，商业秘密的秘密性是相对的，而非通常理解上的绝对秘密性。关于秘密信息的相对性，有学者已从秘密性判断的广度和深度进行分析[2]11，也有学者从客观和主观两个维度论述[6]。结合《商业秘密规定》第三条和第四条规定，从作为保护客体的信息整体与部分视角切入，相对概念在秘密性中的潜在影响，决定了秘密性的内部相对性和外部相对性：（1）所谓外部相对性，是将权利人请求保护的信息作为一个整体，从所属领域的相关人员视角判定是否具有秘密性。其一，判断商业秘密的主体标准的相对性，知悉商业秘密的主体“公众”是一个法律概念，通常指其所属领域的相关人员，如同行或竞争对手[7]。其二，秘密状态的相对性，包括权利人请求保护的信息是否具有秘密性，需要以被诉侵权行为发生时为界，进而确定侵害的对象是秘密信息。其三，秘密性的判定在于不为普遍知悉和不容易获得，而非绝对意义上的不可获知，即并非要求商业秘密拥有人之外的所有人都不知悉有关信息[8]。（2）所谓内部相对性，是考虑到商业秘密可以是“一个整体或就其各部分的精确排列和组合”③，且往往是由若干信息要素组合而成。如果不考虑信息要素的形成过程以及各信息要素之间的内在关联性，孤立地看待每一项信息要素，那么大部分要素都能在国家标准、行业标准或公知领域中找到。因为理性经济人在研发、经营过程中优先考虑公知信息，这样，属于相关领域人员的常规选择有利于提高效率和降低成本。经营信息更是如此，例如作为商业秘密的客户名单，并非是从网络上获得客户名字和联系方式的简单集合，而必须是与其他诸如客户的特殊需求、喜好、特点等信息的集合[9]。总之，“信息的整体组合中含有一定数量的公知信息，亦不妨碍该整体组合成为商业秘密。”④

受欧盟的《商业秘密保护指令》的影响[10]，《商业秘密规定》第三条、第四条对《不正当竞争司法解释（2020）》第九条进行修订，增加了关于公知信息改进的规定。正如罗森堡教授所言，新颖的东西可以轻易地甚至自动地从旧的已知物中推演出来[11]。一项技术不可能永远停留在初始阶段，人类会根据实际需要，做出其认为合理的技术改进。现阶段，技术改进不可能脱离现有技术，亦不是原发性创造，但仍然可能产生他人未曾涉及的创新，构成了受法律保护的商业秘密⑤。“站在前人的肩膀上”不是坏事，反而是不可回避的事实。因此，新信息需要公知信息的支持，公知信息与新信息不为因果。

需要特别说明，《商业秘密规定》第四条第二款中的“新信息”应当是特指各组合要素均为公知信息的一个整体。之所以如此理解，正是因为信息的秘密性本身就是一个相对概念，内部相对性意味着一个信息整体中只要存在部分非公知信息，那么“公知信息+非公知信息”組合形成的整体必然是“非公知信息”，对于这类信息的保护属于既定范围，无需特别对待。但是，均为公知信息的各要素，经过特殊组合或加工形成的新信息，才是本文所讨论的“新信息”，而这类信息同样可以对企业有着十分重要的商业价值[1]。综上，《商业秘密规定》第四条第二款调整的商业秘密客体是新信息，对于这种新信息的秘密性如何判定，正是本文努力思辨的方向。

三、再加工形成的新信息具有原创性

既然新信息全部是经公知信息再加工形成的，那么如何辨别新信息是否属于简单的组合排列，则需进一步判断是否为“普遍知悉和容易获得”。由于公知信息是经再加工形成的新信息，在组成形式上极易表现出“普遍知悉”，即查新鉴定会得出为公众所知悉的结论。如果局限于查新鉴定，会陷入无限循环中，不利于保护真正意义上的新信息。换言之，面对新信息，传统的查新鉴定应作调整，需要增加一项鉴定要素，即是否容易获得。“容易获得”相较于普遍知悉而言，更多地体现在内容上，需要从新信息的实质内容中判断是否容易获得。

如何判断“容易获得”，很难提取一个实用的认定标准，则需要结合新信息的特殊性，从公知信息的再加工角度分析。认定新信息的秘密性时，可遵循如下思路：公知信息容易获得，但公知信息再加工形成的新信息不容易获得，影响判断变量在于“再加工”。再加工是创造价值的活动，那么，再加工形成的新信息属于劳动成果。公知信息经过“劳动”，从而获得新信息。概言之，判断是否容易获得，需要判断是否投入劳动，公知信息是否基于劳动形成新信息。

在《著作权法》中，“原创性”概念是指“作品是独立创作的，且具有最低限度的创造性”⑥。经过独立构思和创作形成的作品，无需比较其思想内容是否与他人作品重复，都可以作为原创性作品对待，即可取得著作权[12]。之所以法律对于作品的保护采取开放式态度，是因为作品凝结有作者的创造性劳动，这种行为是独立的、客观的、合法的，更是具有意义的。至于如何辨识“创造性”，抵制抄袭，则需要在个案中进行判断，整体比较争议作品与既有的表达形式，观察对于已知形式而言是否具有独特性[13]。本文不否认作品与商业秘密保护的差异性，但也不回避来自其他学科或理论的启示意义。《著作权法》对于原创性的要求会有借鉴之可能，笔者拙见，法律对于作品的保护和商业秘密的保护都是出于对权利人“独立创作”的最低限度的支持与肯定，前者系对文化多元化、个性化的鼓励，后者系对技术信息、经营信息等商业信息自给自足的保护，二者明显不同于专利法鼓励创新与知识付费。所以本文坚持，专利法中的创新性不可能作为商业秘密的构成要件，但著作权法中的原创性有借鉴空间。

原创性对于商业秘密认定的意义，限定于本文讨论的“新信息”。新信息与公知信息的特殊关系，恐影响其秘密性，从而达不到法律认定的标准。在北京智慧之源教育网络科技有限责任公司与刘琪萍侵害商业秘密纠纷上诉案中，法院认为，商业秘密应当是不能从公开渠道直接获取的，如果该信息属于行业中的公知知识或者进行了简单地组合、变换、整理，即便已经被经营者采取保密措施并产生价值，也不属于法律规定的商业秘密⑦。任何权利人主张的作为商业秘密的新信息，都会面临被告方对于其秘密性的否认。尤其是新信息是公知信息经整理、改进、加工而来，“公知”与“新”之间的博弈，远比字面差异要模糊。因此，在商业秘密认定中，对于公知信息经整理、改进、加工形成的新信息，要区别于公知信息的简单组合形成的普通信息，不能够从外部直接获取[14]，要判断新信息的取得是否花费一定的劳动力，是否具有原创性。

在程某犯侵犯商业秘密罪一案中，法院认为，虽然面料、配料和辅料等在服装设计中均属于“为公众所知悉的”的公开信息，但不同的服装公司对于上述要素的选取并不会相同。因此，具体搭配在服装上市销售前均不会被本领域的相关公众所普遍知悉和容易获得⑧。各信息组成要素之间的“具体搭配”可能形成一个新信息作为整体出现，而“具体搭配”工作中包含有一定劳动力，而这种劳动力的直观呈现状态即为原创性。申言之，通过“具体搭配”形成的新信息具有不容易获得的特征。

四、原创性对于新信息保护的意义

此次《商业秘密规定》第四条规定中使用了“新信息”的表述，以及对于“不容易获得”判断依据的调整，都直指商业秘密保护客体“新”的思考。如前所述，笔者赞同在调整除本文限定的新信息外的商业秘密客体时，创新性或新颖性不应当作为商业秘密的构成要件，因为秘密性是相对于公开性而言的[6]。但面对经整理、改进、加工的公知信息要被认定为“不为公众所知悉”，将最低限度的创造性纳入考察范围，有助于当事人双方明晰诉争信息的秘密性，具有一定的合理性和重要意义。

（一）明确权利人主张新信息秘密性的举证责任

作为商业秘密保护的新信息要求具备“原创性”，即非专利法意义上创造性所要求的有突出的实质性特点和显著的进步，而是各公知信息经确切组合形成的新信息不能通过简单的劳动所能获悉，需要付出创造性劳动的成果。通常情况下，原告提出商业秘密被侵犯的诉讼主张，从权利基础角度来看，首先应当举证证明其主张的信息具备秘密性，其次由被告举证反驳。但如果原告请求保护的商业秘密客体是新信息，则原告在初始举证时应当着重证明新信息的原创性，而被告反驳的重点也应当调整为是否需要付出一定劳动才能获得。概言之，新信息作为商业秘密保护，由于其特殊的公知信息构成要素，原被告双方围绕秘密性争议焦点的举证重心，应当侧重于新信息取得是否需要付出一定的劳动，即新信息是否具有原创性。

（二）新信息的原创性有助于激发创造和节省成本

新信息有可能作为商业秘密被保护，是因为权利人付出劳动所形成的信息是受法律保护的商业秘密，而形成过程本身需要利用公共领域中的公知信息，这些公知信息不能因为被包含在商业秘密中而不能再被他人自由使用。激发创造、节省成本，决定了公知信息被选择的必要性。同时，保护作为商业秘密的新信息的原创性，也是对于权利人自由意志的保护，符合权利保护的法律精神。商业秘密的相对秘密性，充分说明新信息被司法保护的合理性，相应的，明确的法律规定更是对公知信息的有力保护。

（三）新信息的原创性能够消解对于公知信息合理利用的阻碍

新信息的原创性作为认定秘密性的前提条件，能够过滤掉一定数量的“伪商业秘密”。司法实践中，原告对于其主张的商业秘密很难得到法院支持，其中不乏原告主张的信息本身欠缺秘密性。原告提起侵害商业秘密纠纷，一方面请求制止被告的侵权行为，另一方面也在阻止某项公知信息的合理利用。从法律程序上严格要求原告证明新信息的原创性，强化商业秘密的秘密性，能够有效节省司法资源，减少裁判驳回的案件数量，同时，出于保护合法使用公知信息的被告，最终消解对于公知信息合理利用的阻碍，也具有重要的现实意义。

五、结语

随着基础信息逐渐趋于成熟与完备，以及信息共享带来的发展活力，后来者更愿意利用现有的公知信息进行研发，这就导致权利人请求保护的信息自然会部分包含公知信息。然而，权利人请求保护的信息中各个要素均为公知信息，但仍不妨碍该信息作为整体组合成为商业秘密。公知信息经过整理、改进、加工后成为的新信息，在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，属于“不为公众所知悉”。为进一步强调公知信息简单组合与确切组合形成的新信息的区别，新信息在被判定是否属于“不为公众所知悉”或具有秘密性时，应当考虑原创性的存在，要求权利人在初步举证时对此予以证明。总而言之，《商业秘密规定》第四条第二款适用的客体，应限于以“公知信息”作为全部形成基础的信息，当且仅当该信息的形成过程具备“原创性”时，方能构成该条款所要保护的“新信息”，从而最终被认定为具有商业秘密基础要件的秘密性。

注 释：

①最高人民法院民三庭负责人就《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》司法解释答记者问。

②《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条：具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的;（二）該信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的;（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的;（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的;（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。

③《与贸易有关的知识产权协定》第三十九条。

④上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第62号民事判决书。

⑤北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第9726号。

⑥See Feist Publications，Inc.v.Rural Tel.Serv.Co.，499 U.S.345（1991）.

⑦北京市第一中级人民法院（2006）一中民终字第12314号。

⑧深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法知刑初字第6号。

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作者简介：梁宵（1992—），男，汉族，河南汝州人，上海锦天城（重庆）律师事务所律师，研究方向为法律。