被教唆者对象错误时教唆犯责任的认定

潘 丽 平

（甘肃政法大学法学院，甘肃 兰州 730070）

引言

共犯论和错误论本都属于犯罪论中理论分歧较大的领域，将两者结合的共犯错误论就更显复杂。虽然此类案件发案率较低，但不能以此为由忽视对其的研究，因为理论研究从来不是以某一案件或某一罪名的发案率为标准的。关于共犯错误论的定义和分类目前尚未有统一的标准，但基本都是在事实认识错误和法律认识错误这一分类基础上结合正犯、狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的主体进行细分，所涉具体种类繁杂①。本文主要针对被教唆者具体的认识错误中对象错误②时教唆者责任认定这一情形加以论述。如发生在德国的“农场继承人案”即属典型案件。该案发生在1984 年，被告人决定杀害他和前妻所生的儿子，雇佣杀手，因为他觉得作为父亲没有办法实施该行为，被告人给杀手介绍了儿子的行事习惯和长相，还给杀手看了其儿子的照片，以免误伤他人，但杀手最终却将另一人当成了被告人的儿子加以射击并致其死亡。③对于这类案件，被教唆者属于对象错误，构成既遂不存争议，关键是教唆者责任的认定，有认为被教唆者对象错误时教唆犯也是对象错误；也有认为教唆者为打击错误。所以解决这一问题首先要在这两个观点中进行选择，如果认为此种情形教唆犯属于对象错误，则采用具体符合说和法定符合说得出的结论相同，但如果认为教唆犯是打击错误时，则又需要在具体符合说或法定符合说之间进行抉择。如所周知，在对象错误发生时，虽然存在法定符合说和具体符合说的差别，但对于对象错误得出的结论都是杀人既遂。在打击错误时④，法定符合说和具体符合说得出的结论则有较大差别：法定符合说认为仍然只需定一个杀人既遂；具体符合说则认为在打击错误时，对于错误对象存在过失，对于欲害对象是故意，属于想象竞合，应在过失犯罪和故意未遂之间择一重罪进行处罚。理论界对这一问题还有跳出具体符合说与法定符合说之争，从客观归属的分析路径，直接考察危险流的创设、发展及偏离，然后根据相应的主观认识得出结论的解决路径。⑤综上，围绕这一问题，至少需要思考：1.被教唆者对象错误时，如何确定教唆者属于哪种错误？是否有不需要判断教唆者属于哪种错误的其他更好的解决路径？2.在解决打击错误时，对于都存在弊端的具体符合说与法定符合说该如何选择？对于从效果论转向机能论的新的思考路径该如何评价？本文将尝试对以上问题进行探讨。

一、被教唆者的错误种类是否可以直接准用于教唆者

排除教唆犯具有概括故意的场合，很难不经具体分析就直接将正犯的错误造成的结果归责于教唆犯。以正犯不存在错误的情形加以类比，比如：如果教唆犯概括地说将被害人打致住院，结果正犯将其打死，教唆犯并不构成故意杀人罪既遂，但考虑到“打致住院”包含有致人死亡的危险，教唆者并没有明确地将被害人的死亡结果排除在外，可以认为教唆者对于死亡结果存在过失，构成故意伤害（致死）罪。假定教唆者采取有效的措施和明确的授意将被害人的危害结果限定在伤害而非死亡，即教唆者的行为属完全排除死亡可能性的伤害教唆，之所以会出现死亡结果完全是由于正犯（被教唆者）的选择，那么，基于责任主义，不能让教唆者为最终的死亡结果承担刑事责任。出现了教唆者欲害对象的加重结果时，需要判断教唆者对此加重结果（死亡结果）是否具有故意或者过失然后再对其定罪，那在被教唆者对象错误时，根本没有出现教唆者欲害对象的任何伤亡结果，为什么反而可以“教唆杀人，也有人被杀死”的逻辑直接定既遂。虽然没有教唆者的教唆，就不会有被教唆者的行为，但不同于间接正犯的支配关系，被教唆者不是教唆者发射出去的一支箭，被教唆者是具有刑事责任能力的独立个体，他有自己独立的主观认识，其对犯罪现场的判断以及行为实施的具体方法、时点以及可能发生的结果具有独立于教唆者的自我决定权。所以，不能认为被教唆者的错误就是教唆者的错误，直接适用错误论来解决教唆犯的责任。故而，不能认为被教唆者出现对象错误构成既遂时，教唆者当然也构成既遂。

二、目前理论界对这一问题的解决思路及面临的问题

（一）解决思路

目前理论界对此问题主要有五种不同的观点。观点1：教唆犯属于对象错误，构成既遂的教唆；观点2：正犯针对误害对象实施的打击行为是对于欲害对象的实行行为，但没有发生欲害对象的实害结果，所以教唆犯属于未遂的教唆；观点3：教唆犯属于打击错误，而且正犯尚未着手实施对欲害对象的实行行为，教唆犯不成立故意杀人的教唆；如果教唆犯对误害对象的死亡有过失，则定过失致人死亡罪，如果没有过失，则属于意外事件。观点4：以被教唆者是否遵从指令来判断教唆犯属于对象错误还是打击错误。如果遵从指令，教唆犯属于对象错误，如果没有遵从指令，教唆犯属于打击错误；观点5：对于正犯的对象错误，教唆犯能否预见，如果能预见，则教唆犯属于既遂，如果不能预见，则属于教唆未遂。

（二）对以上争议观点涉及问题的思考

1.对象错误与打击错误的区分

对于实行犯对象错误，教唆犯如何认定，目前学界的思考路径之一是首先确立教唆犯是属于对象错误，还是打击错误。然后再分别按照各学者所赞同的具体符合说或法定符合说加以解决。所以，在这种思考路径中，对象错误与打击错误的区分就是需要解决的前提性问题。关于这一问题，理论界存在以下观点：

观点1：风险标准说。打击错误与对象错误的区分标准在于风险对象的单复数方面的不同。前者是对行为人目标客体与实害客体都制造了风险；后者则仅对实害客体制造风险。

观点2：原因标准说。即打击错误是客观原因错误，而对象错误是主观原因错误。

观点3：时间标准说。认为区分的基本标准在于错误产生的时间不同，对象错误产生的时间在实行犯着手之前，这种错误一直贯穿至法益侵害结果的发生；而打击错误产生的时间则在实行犯着手之后。即，打击错误是着手之后的错误，对象错误是着手之时的错误。所以，着手时点的确定会影响到底是打击错误还是对象错误的认定。

观点4：时间上以行为人着手实行行为为起点，内容上以行为人目标客体与实害客体是否可能重合为核心。即如果从一开始行为人便不可能对目标客体造成实际侵害的是对象错误；可能对目标客体造成实际侵害，只是由于技术错误而使实害结果最终发生在了目标客体之外的其他客体上的是打击错误。⑥

2.实行犯对象错误时教唆犯属于对象错误还是打击错误的分析

以上的区分标准主要都是以单独犯罪为基础进行的。运用到教唆犯的错误中又该如何认定。首先，不能以共犯从属性理论认定实行犯对象错误时，教唆犯就是对象错误；实行犯是打击错误，教唆犯就是打击错误。因为共犯从属性是客观方面的从属，即要认定共犯的责任必须以正犯已经着手实施犯罪行为为前提，教唆犯和帮助犯本来就属于刑罚扩张事由，所以共犯从属性的合理性之一就是框定狭义共犯的处罚范围。但从中并不能直接推导出涉及主观错误时的从属，因为责任不可能连带，故意内容应进行个别化判断，即使认为教唆犯从属于正犯的行为，但并不能就此认为正犯的主观错误也是教唆犯的错误。正犯在犯罪当时的所见所想、对客观环境及犯罪对象、所采用的犯罪手段可能造成的危害等都具有完全的选择权（支配权），对于并没有直接实施实行行为甚至不在现场的教唆犯，就不能简单地认为正犯之认识错误亦属教唆犯之错误。故此，对于正犯对象错误时教唆犯属于何种错误需要单独判断。下文将以上在单独犯前提下对打击错误与对象错误的区分理论应用到教唆犯错误的认定上，看是否能找到正犯出现具体事实认识错误的对象错误时，对于教唆犯属于哪种错误的合理结论。

（1）根据“风险标准说”应以教唆行为所产生的风险对象的单复数进行区分。本人认为：如果按照风险标准说，能确定为单数法益的情况除非是教唆犯采取自认为有效也确实有效的方式将可能侵害的对象限定为单数，如教唆犯打电话约欲害对象到一个私人领地，可是欲害对象有事让另一人替他前往，这时错误的发生对于实行犯为对象错误，对于教唆犯也是对象错误。否则，只要教唆犯没有将实行犯实施行为时的客观环境限定为只能损害在现场的“那个人”，那么就意味着教唆行为对其他人同时产生了危险，按照风险标准说，实行犯是对象错误，教唆犯则为打击错误。

（2）根据原因标准说，对教唆者而言，由于其完全无法预见到被教唆者错认对象的事实，因此错误的成因只能是所谓客观的物质障碍，进而认定成立打击错误。

（3）根据时间标准说，如果认为教唆犯具有独立性，教唆即为着手，则错误发生在着手之后，无论正犯是打击错误还是对象错误，教唆犯都是打击错误。

（4）持观点4的学者认为其观点可以很好解决共犯错误论的认定。根据这一观点，实行犯由于错误将实害对象认作了欲害对象，因此，从一开始就不可能威胁到欲害对象的生命法益，所以对于被教唆者是对象错误，而根据共犯从属性原理，教唆犯只有从属于正犯才能存在，所以，教唆犯的行为显然也只能是对象错误而不是打击错误。⑦但据此观点得出教唆犯属于哪种错误的结论主要还是建立在共犯从属性上。该理论仍然只是解决了单独犯对象错误与打击错误的区分。除以上将单独犯罪时区分对象亦或打击错误的标准应用于本文所探讨的共犯错误类型的分析外，还有以下两种从共犯关系角度分析教唆者的错误类型的思路：

（1）“遵守指示”标准，这是指根据实行犯是否遵守教唆犯的指示来判断，如果遵守了仍发生错误结果，此时教唆犯构成对象错误；如果没有遵守并发生了错误结果，此时教唆犯构成打击错误。但是指示的明确程度，对是否遵守判定时受个人主观理解不同从而具备一定的随意性等特征限制了该说的可操作性和客观准确性。

（2）“因果流是否偏离”的判断标准。该说认为：因果关系的条件说，只能说明“没有教唆行为就没有实行行为”，但不能据此就必然推出没有教唆行为就没有最终的构成结果，因为，在出现实行犯对象错误的情况下，意味着出现了介入因素，而一旦出现介入因素，为防止处罚范围过大，需要考量因果关系是否被切断。持此观点的柏浪涛老师批驳了将教唆犯认定为对象错误，从而在此情形下，对教唆犯一概认定为既遂的结论。他认为传统的确定教唆过错属于对象错误亦或打击错误，然后再在此基础上按照具体符合说、法定符合说进行判定的做法不可取。指出应该转换视角，沿着客观归责的分析路径，直接考察危险流的创设、发展及偏离，然后分析相应的主观认识。如果教唆犯对于错误结果的发生存在过失，则结果的最终发生与教唆犯的教唆行为发生因果流的偏离，则属于打击错误；如果教唆犯对于错误对象存在未必的故意，则结果与教唆行为之间的因果流并未发生偏离，属于对象错误，必然得出构成既遂的结论⑧。

柏浪涛老师认为错误发生后，应该探究错误发生的原因以及谁对错误的发生所起的作用较大。教唆犯作用大，而正犯作用较小或者没有责任，如教唆犯确定了受害人出现的时间、地点，结果由于欲害对象有事而让实害对象出现并被正犯杀害的情形中，教唆犯即属于对象错误；如果教唆犯对于错误的发生实施了积极有效的避免行为，之所以会出现对象错误，完全由于正犯对于当时的客观环境以及目标对象没有尽到基本的分辨义务，此种情况下，教唆犯应为打击错误。简言之，如果教唆犯对于误伤对象设置了较高风险，可以认为误伤对象包含在了教唆犯认可的主观范围，其属于教唆犯想杀的那个人，教唆犯为对象错误；反之，教唆犯对误伤对象设置低风险，教唆犯为打击错误。故，被教唆者对象错误时，教唆犯既有可能是对象错误，也有可能是打击错误，众所周知，对象错误时无论是具体符合说还是法定符合说都认为成立既遂，但对于打击错误时是按既遂亦或想象竞合犯处理存在争议，下文将对此进行论述。

三、打击错误时具体符合说或法定符合说之比较

（一）具体符合说对法定符合说的批判

主要集中在以下方面：1.责任主义的违反；2.法定符合说脱离了具体的客观情况，如为什么会出现杀错人的结果，原因何在，通过原因的分析可以得出谁对错误结果的发生所起的作用比较大。法定符合说是脱离事实的规范，在演绎的过程中，小前提是不准确、不全面的，如何保证经由三段论后的结论是正确的？3.当出现并发案件或者过剩结果时，法定符合说可能出现解释不利的结果。4.法定符合说将构成要件抽象化，进而将故意的认识内容抽象化，于是认为被害的法益主体是谁不重要。英美法系和德日在探讨这一问题时，都提到了故意杀人罪中“人”是否必须要求是具体的人。英美法系对这一问题分析时存在“犯意转移”原则（transferred intent doctrine），但仍然存在为什么可以将欲害对象（intended victim）的故意转移到实害对象（unintended victim）的争议，也存在“人”是否必须是特定的某一个人的争议⑨。

（二）法定符合说对具体符合说的批判

第一，对象错误与打击错误的区分困难；第二，“具体”符合的程度不确定。如前所述，错误论是故意论的反面。所以，具体符合说的“具体”符合程度与故意认识的“具体”程度，是完全相同的问题。换言之，如果采取具体符合说，那么，成立故意所认识的内容也必须是同样具体的。但是，“具体”到何种程度，具体符合说并没有完全解决。第三，根据具体符合说得出的处罚结果不合理。这也是该说受到最大的质疑。一个人具有杀人故意，也有人因其行为而死亡，却不能认定既遂，在有些情形下，甚至只能以无罪论处，这种结论让很多人难以接受。

（三）法定符合说和具体符合说各自的缺陷及选择

法定符合说能做到结论的合理性，但是其所要面临的最大问题是如何认定行为人的故意。（1）“一故意说”，类似于英美法系的“犯意转移”。有违故意的认定规则。而且“一故意说”只能对于本来想杀V1，但造成V2 死亡的情形得出合理的结论。对于打击错误时还有可能出现的其他情形，如，V1和V2都死亡；V1重伤、V2死亡等情形无法做出合理的认定。（2）“数故意说”，虽然能够解决“一故意说”存在的问题，但其最大的错误在于行为人仅仅具有杀害V1的故意，为什么在打击错误时，却将一个故意扩充为数个故意，与行为人的主观心态是完全背离的。

有学者认为：法定符合说为了结论的合理性牺牲了故意的认定规则；而具体符合说虽然坚持了故意的认定规则但牺牲了结论的合理性⑩。可见两种学说都有缺陷，有些学者认为目前没有更好的其他理论能够圆满解决这一问题的情况下，两害相权取其轻，选择法定符合说，认为至少该说有助于破解现实司法适用中诸多疑难案件的正确定性，也基本符合国民对法情感的正常期待。[11]另有学者不再囿于这两个学说的比较及二选一的思考路径，而是另辟蹊径，从行为无价值二元论的立场出发，提出以因果历程偏离的判断最终确定结果归责。具体而言，第一，如果被教唆者的错误是因为教唆者的原因导致的，如，教唆者指认错误、教唆者并未采取有效措施排除对实害对象的危险、教唆者将危险设定在了错误对象上等情形，教唆者成立故意犯罪的既遂；第二，如果教唆者采取了有效措施[12]足以排除第三人被误伤的危险，完全因为实害人的原因或者被教唆者的过错导致错误的，对于教唆者而言就只能是未完成形态，在此又存在两种处理意见：（1）所教唆之罪的预备犯与过失致人死亡罪想象竞合择一重；（2）所教唆之罪的未遂犯与过失致人死亡罪想象竞合择一重。有观点认为，应该是预备，因为实行犯虽然着手了，但并不是针对教唆犯的目标对象，而是针对错误对象的。本文认为应成立未遂。因为教唆犯的行为引起了杀人行为，无论是被教唆者的对象错误还是打击错误，其都认为自己是在执行和实现教唆者的意愿，被教唆者进入实行阶段意味着教唆者的意愿被实践于实行阶段。结果错误是站在事后视角进行考察的，如果站在行为时的时点，支配被教唆者实行行为的主观意志是教唆者的教唆，从客观而言，被教唆者的行为也是在完成教唆者的指示，所以教唆行为进入了实行阶段，对于教唆者按照所教唆之罪的未遂处理，所以本文赞同第二种处理结论。

共犯被日本学者称为“绝望之章”，可见其理论的复杂性，而错误论诸多问题也并未形成定论，是在法定符合说与具体符合说之间作出选择，亦或寻求新的解决路径仍需要学者孜孜以求，不同结论的背后体现了对于什么属于公正合理的不同价值选择，或许有人认为，教唆杀人处以既遂方能体现对法益的保护，而另有人认为让行为人承担完全不属于自己预见可能性范围的结果不可谓之公正。

注释：

①具体分类标准及种类可参见：叶琦：《论共同犯罪中的认识错误》，上海人民出版社2020年版；袁雪：《共犯认识错误问题研究》，中国人民公安大学出版社2011年版。

②由于本文仅就具体的事实认识错误展开探讨，故下文中在提及“对象错误”“打击错误”时也仅指此种情形下的错误。

③［德］克劳斯·罗克辛.何庆仁，蔡桂生，译.《德国最高法院判例 刑法总论》，中国人民大学出版社2012 年年版，第25页。

④虽然本文只探讨发生被教唆者具体事实认识错误中的对象错误时教唆者的责任问题，但基于此情形下，教唆者有可能属于打击错误，故文中对打击错误问题也会展开阐述。

⑤柏浪涛：《错误论的新视角》，中国民主法制出版社2020年版，第122页。

⑥谢望原，张宝.《论打击错误及其理论选择》，载《现代法学》2015年第5期。

⑦谢望原，张宝.《论打击错误及其理论选择》，载《现代法学》2015年第5期。

⑧柏浪涛：《实行犯的对象错误与教唆犯的归责问题》，载《中国法学》2018年第2期。

⑨ DOUGLAS N. HusAK： Transferred Intent ［EB/OL］.https：//heinonline.org/HOL/License.

⑩欧阳本祺，《具体的打击错误：从故意认定到故意归责》，载《法学研究》2015年第5期。

[11] 叶琦：《论共同犯罪中的认识错误》，上海人民出版社2020年版，第95页。

[12] 教唆者采取避免误伤措施是否有效应该结合其对犯罪地点的选择、欲害对象身份特征的准确描述、对于误伤结果的排斥否定态度的强弱等进行具体的判定。可以采用严格的标准，但不宜以“只要教唆杀人了，被教唆者也杀了人”这种逻辑扩大对教唆犯的处罚，虽然这样认定无异于告知潜在的危险分子不要轻易教唆他人犯罪，否则可能导致既实现不了自己的犯罪目的，又要支付一定数额的酬金，还要承担较重的刑事责任的结果，从而起到很好的预防此类犯罪发生的作用。但如果单纯从处罚效果论，不顾教唆行为所创设的具体危险及实现，则对教唆者而言意味着其承担了不属于自己错误导致的结果。