新中国死刑制度的形成、发展与完善

随庆军

(河南警察学院 治安系，河南 郑州 450046)

在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡利亚首次提出废除死刑的观点。在此后长达200余年的时间里，西方刑法学者、思想家展开了激烈的死刑存废之争。争论双方分别著书立说，围绕死刑是否符合伦理正义和人道要求、死刑是否违背社会契约、死刑是否与罪责刑相一致原则相符及死刑是否具有最大的威慑作用等方面阐述理由和依据。尽管聚讼不已，但在2013年年底，全世界得到联合国承认的近二百个国家中还有58个国家保留并适用死刑[1]。中国作为保留死刑并实际执行死刑最多的国家之一，死刑也是一个被学者热议的话题。保留死刑仍然是我国刑法学者的主流观点。同时他们又认为，在不可能废除死刑的情况下，应当严格加以限制。本文在梳理新中国死刑制度的形成、演变的基础上，对进一步完善我国的死刑制度提出意见和建议。

一、1979年以前的死刑制度

这一时期由于我国尚未颁布刑法典，死刑罪名和死刑缓期执行制度(以下简称死缓制度)主要散见于一些单行的刑事立法和刑事政策中，也很少有适用死刑的程序规定。

(一)死刑罪名

新中国成立之初，虽然在制定刑法典方面进行了很多有益的探索，甚至一度拟出了刑法典草案的33稿[2]。但由于各种原因，没有颁布刑法典，只有屈指可数的单行刑法，它们是：为配合镇压反革命运动而在1951年颁布的《中华人民共和国惩治反革命条例》；为配合“三反”“五反”运动而在1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》(以下简称《惩治贪污条例》)；为配合国民经济的恢复而在1952年颁布的《中华人民共和国妨害国家货币治罪暂行条例》(以下简称《妨害国家货币治罪暂行条例》)。三个条例分别对反革命犯罪、贪污、贿赂犯罪、伪造、变造货币罪规定了死刑。其中，《惩治反革命条例》11个条文规定了14项死刑罪名，分别是第三条“背叛国家罪”，第四条“组织叛变罪”，第五条“持械聚众叛乱罪”，第六条、第七条“间谍罪、资敌罪、特务罪”，第八条“利用封建迷信进行反革命活动罪”，第九条“反革命破坏罪、反革命杀人罪”，第十条“反革命宣传煽动罪”，第十一条“偷越国境罪”，第十二条“聚众劫狱罪、组织越狱罪”，第十三条“窝藏、包庇反革命分子罪”。《惩治贪污条例》分别在第三条、第六条规定了“贪污罪、行贿罪、介绍贿赂罪”3项死刑罪名。《妨害国家货币治罪暂行条例》在第三条规定了“伪造货币罪、变造货币罪、贩运、使用假币罪”3项死刑罪名。这一时期，审判其他普通刑事案件时，定罪、量刑主要不依据法律而是依靠政策。受“杀人偿命，欠债还钱”思想的影响，判处死刑的案件主要是故意杀人罪。

(二)死缓制度

死缓制度即“死刑缓期执行”制度，是我国独有的一项死刑执行制度，产生于1951年镇压反革命运动高潮中，是在实践的基础上创造出来的独树一帜的死刑执行制度。

1949年中华人民共和国成立后，为了保卫新政权，在全国范围内开展了镇压反革命运动并出现了扩大化倾向，为制止这种倾向，毛泽东在1951年4月30日作出的特别批示中提及，对有应杀之罪但没有血债或其他引起民愤的重大罪行的间谍、特务等反革命，可以判处死刑缓期执行，并强迫劳动，以观后效(1)毛泽东在1951年4月30日特意批示：“杀人不能太多，太多则丧失社会同情，也损失劳动力。……凡无血债或其他引起民愤的重大罪行，但有应杀之罪者，例如有些特务或间谍分子，有些教育界及经济界的反革命等，可判死刑，但缓期一年或二年执行，强迫他们劳动，以观后效。”参见樊宪雷著《从毛泽东提出“死缓”刑名说起》，载《党的文献》2008年第2期。。同年5月，毛泽东又在其亲自起草的《中共中央关于对犯有死罪的反革命分子应大部分采取判处死刑缓期执行政策的决定》中，正式提出了“死缓”一词[3]。至此，我国的死缓制度基本成型，之后其适用范围逐渐扩大到贪污贿赂罪犯、战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯。

二、1979年刑法确立的死刑制度

(一)死刑适用的条件

1979年颁布的《中华人民共和国刑法》(以下简称1979年刑法)第四十三条规定，“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”。这是1979年刑法确立的死刑适用条件[4]。“罪大恶极”是一个汉语成语，形容罪恶达到了极点。其中“罪大”是强调犯罪行为及其危害结果的严重性，“恶极”是强调主观罪过的严重程度，可以理解为主观恶性及造成的危害结果都特别巨大。但何为主观恶性特别巨大，又何为危害结果特别巨大，缺乏定量的衡量标准，随之也带来理解分歧与法律适用难题，在司法实践中出现了将“罪大恶不极”或“恶极罪不大”的犯罪分子判处死刑的情况，不仅造成了司法上的不统一，也为重刑化倾向乃至死刑罪名的扩张埋下了伏笔。

(二)死刑罪名

1979年刑法对我国的死刑政策贯彻得比较好，整部刑法共有15个条文规定了28项死刑罪名。第一类，反革命罪中9个条文集中规定了14项死刑的罪名。具体为：第九十一条“阴谋危害国家罪”；第九十二条“阴谋颠覆政府罪、阴谋分裂国家罪”；第九十三条“策动投敌叛变、叛乱罪”；第九十四条“投敌叛变罪”；第九十五条“持械聚众叛乱罪”；第九十六条“聚众劫狱罪、组织越狱罪”；第九十七条“间谍罪、特务罪、资敌罪”；第一百条“反革命破坏罪”；第一百零一条“反革命杀人、伤人罪”。虽然本类犯罪是具有死刑罪名比例最大的一类犯罪，由于发案率很小，因此很多死刑罪名是很少使用的[5]1。

需要说明的是，1979年《刑法》第九十七条第一和第三项规定的“(一)为敌人窃取、刺探、提供情报的；(三)参加特务、间谍组织或者接受敌人派遣任务的”，包括间谍罪和特务罪两个罪名，其中特务罪是指参加国内敌人的特务组织，接受台湾国民党特务组织的派遣任务，为台湾国民党特务组织窃取、刺探、提供国家情报以及进行各种破坏活动的行为。间谍罪是指参加外国间谍组织的派遣任务，接受外国间谍组织的派遣任务，或为国外间谍组织窃取、刺探，提供我国情报的行为。另外，第一百条规定的“反革命破坏罪”，除常见的放火、爆炸、决水等破坏行为外，还包括劫持船舰、飞机、汽车等行为及制造、抢夺、盗窃枪支、弹药的行为。

第二类，危害公共安全罪中2个条文规定了9项死刑罪名。分别是第一百零六条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪和以其他危险方法危害公共安全罪5项死刑罪名；第一百一十条规定的破坏交通工具罪、破坏交通设备罪、破坏电力煤气设备罪、破坏易燃易爆设备罪4项死刑罪名。第三类，破坏社会主义经济秩序罪没有死刑条款。第四类，侵犯公民人身权利、民主权利罪中2个死刑条文规定了3项死刑罪名。分别是第一百三十二条“故意杀人罪”和第一百三十九条“强奸罪、奸淫幼女罪”。第五类，侵犯财产罪中2个条文规定了2项死刑罪名，分别是第一百五十条“抢劫罪”，第一百五十五条“贪污罪”。

(三)死刑的限制

1.对死刑适用对象的限制

1979年《刑法》第四十四条对死刑的适用对象作出限制，规定两种人不能判处死刑，一是犯罪的时候不满18周岁的未成年人，二是审判的时候怀孕的妇女。但对已满16周岁不满18周岁的未成年人，在所犯罪行特别严重的情况下，可以判处死刑缓期2年执行。这里的不适用死刑，是指不判处死刑，而不是等犯罪分子年满18岁或分娩以后再执行死刑。同时，“审判的时候”并非仅指刑事诉讼中的审判阶段，而是指从采取强制措施开始的刑事诉讼全过程。另外，“怀孕的妇女”也包括采取强制措施后人工流产和自然流产的妇女，充分体现了人道主义精神。

2.对死刑适用程序的限制

1979年《刑法》第四十三条第二款规定了死刑的核准程序，即除依法由最高人民法院作出的死刑判决以外，都应当报请最高人民法院核准。刑事诉讼法也作出了同样的规定。一般的刑事案件，只要经过两审即可终审。但对于死刑案件，为了慎重起见，又增加了报请最高人民法院核准的程序，即死刑判决虽然经过了两审也并未生效，还必须报请最高人民法院进行死刑复核，事实上等于是经过了三审才能终审成为生效判决，充分彰显了对死刑案件的慎重。至于条文中“由最高人民法院判决的死刑”，除由最高人民法院经审判监督程序提审直接判处死刑的个别案件，以及由最高人民法院特别审判庭审判的林彪、江青反革命集团的案件外，还未发生过由最高人民法院经过一审或二审程序判处死刑的判例。

3.死缓制度：对死刑执行方法的限制

为了进一步限制死刑实际执行的人数，1979年《刑法》第四十三条规定：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。”这是对死刑适用条件的限制，同时又规定了死缓制度(2)1979年《刑法》第四十三条下段规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效。”，对死刑执行方法作出明确限制，从而第一次以基本法律的形式将死缓制度规定在刑法中。第四十六条又规定了死缓犯的法律后果，即判处死刑缓期两年执行的犯罪分子，如果在死刑缓期执行期间确有悔改表现，二年期满以后，减为无期徒刑；如果不仅确有悔改表现，还有立功表现，则二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑。如果抗拒改造情节恶劣并经查证属实的，则由最高人民法院裁定或者核准执行死刑。但是，对其中规定的“抗拒改造情节恶劣”的理解存在争议，主要存在三种观点：一种观点认为，情节恶劣的违反监规或不服监管的行为都属于“抗拒改造情节恶劣”[6]。第二种观点认为，并非指一般的违反监规情节恶劣的行为，而是指在死刑缓期执行期间又犯新罪，且这个新罪还必须是故意犯罪[7]；第三种观点认为，“抗拒改造情节恶劣”不是指实施了一般的故意犯罪，而是指又实施了比较重的故意犯罪，如故意杀人、故意伤害、脱逃等[8]。

三、死刑制度的扩张

1979年刑法的颁布时间，正是改革开放之初。随着改革开放的不断深化，中国对外交往的不断增多，用邓小平同志的话说，“窗户打开了，新鲜空气进来了，苍蝇蚊子也进来了”。新中国早期已经禁绝的吸毒、卖淫嫖娼、赌博等社会现象又死灰复燃。在青少年中，由漠视法律发展到敌视社会，社会上一些不法之徒也趁机兴风作浪，犯罪数量不断攀升，治安秩序不断恶化。在此背景下，我国的死刑罪名不断扩张，重刑化日益加剧，死刑扩张的倾向也愈加明显。

(一)死刑罪名的扩张

为了维护良好的社会治安秩序和经济秩序，生效时间不长的1979年刑法已然不能满足打击犯罪的需要，20世纪80年代初我国确立了“严打”政策，重刑化的倾向愈加明显，死刑罪名不断增加。从1981年全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国人大常委会)颁布《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，对战时违抗命令罪、谎报军情、假传军令罪、临阵脱逃罪、投降罪等10种违反军人职责犯罪规定死刑，到1997年刑法颁布前的16年间，死刑罪名从1979年刑法生效时的28个猛增到70余个。其中1982年颁布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，对1979年刑法规定的走私罪、套汇罪、投机倒把罪、盗窃罪、贩卖毒品罪、倒运珍贵文物出口罪和受贿罪7种经济和财产犯罪的法定最高刑提高至死刑。1983年颁布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，对流氓罪、故意伤害罪、拐卖人口罪、非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物罪、盗窃、抢夺枪支弹药、爆炸物罪、组织、利用会道门、封建迷信进行反革命活动罪、引诱、容留妇女卖淫罪、强迫妇女卖淫罪9种刑事犯罪法定最高刑提高至死刑，同时增加传授犯罪方法罪，并将其法定最高刑设定为死刑。1988年通过的《关于惩治走私罪的补充规定》，除重新规定了走私罪的死刑外，增加了走私毒品罪、走私武器弹药罪、走私假币罪、走私国家禁止出口的文物罪、走私珍贵动物及其制品罪和走私贵重金属罪6项犯罪，并将其法定最高刑设定为死刑。1991年通过的《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》，增加了盗掘古文化遗址、古墓葬罪的规定，并将其法定最高刑设定为死刑。1991年通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，增设了组织卖淫罪，并将其法定最高刑设定为死刑。1991年通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》将拐卖妇女、儿童罪从拐卖人口罪中分离出来作为新罪名，同时又增加了绑架妇女、儿童罪、绑架勒索罪2个罪名，即该决定增设了3个罪名，并将其法定最高刑设定为死刑。1992年通过的《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》将反革命破坏罪中的“劫持飞机”行为分离出来增设劫持航空器罪这一新罪名，将其法定最高刑设定为死刑，并将其从反革命类犯罪调至危害公共安全类犯罪。1993年通过的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》增加了生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪2项罪名，并将其法定最高刑设定为死刑(事实上，这两个罪名也是从以危险方法危害公共安全罪中分离出来的罪名，无论是生产、销售假药还是生产、销售有毒有害食品，都是属于刑法第一百一十四条、第一百一十五条规定的其他危险方法)。1995年通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将伪造货币罪法定最高刑提高至死刑。同年通过的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》增加了虚开增值税专用发票罪和伪造、出售伪造的增值税专用发票罪2项罪名，并将其法定最高刑设定为死刑。继1988年通过的《关于惩治走私罪的补充规定》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对走私罪、受贿罪增设死刑后，我国刑事立法对经济犯罪和危害社会治安的犯罪继续奉行“严打”方针，死刑的适用范围持续扩大。据统计，自1981年至1995年15年间，我国最高立法机关先后制定的23部单行刑法中(3)以《中华人民共和国刑法》附件一、附件二所列内容为准。，规定有死刑罪名或对某些犯罪补充规定死刑法定刑的就有18部，增加死刑罪名43个，加上1979年刑法规定的28个死刑罪名，在1997年刑法修订前我国死刑罪名高达71个。

(二)死刑程序的简化

1.缩短法定诉讼期限

为了配合1982年的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1983年的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》两个实体法性质的“严打”决定的颁布实施，1983年9月2日，全国人大常委会又通过了《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》这一程序性的“严打”决定，规定对杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重暴力犯罪和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子应当迅速及时审判，可以不受刑事诉讼法送达期限的限制。特别是将以上案件的上诉、抗诉期限由刑事诉讼法规定的十日缩短为三日，并且上述“严打”决定都具有溯及力，适用于尚未判决或判决未定的相关案件，充分体现了“从重从快”的“严打”精神。

2.下放死刑复核权

1979年颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条规定，“死刑由最高人民法院核准”。由最高人民法院统一行使死刑案件的核准权，对于统一死刑案件认定标准，确保死刑案件审判质量，具有重大现实意义。根据1983年9月2日颁布的《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》的规定，最高人民法院将部分死刑案件的死刑复核权下放至各高级法院，由此也导致了全国范围内死刑案件的判决标准不统一，出现同案不同判的混乱现象，直到2007年1月1日最高人民法院才收回已下放二十多年的死刑复核权。

上述“严打”的决定和法定诉讼期限的缩短，以及死刑复核权的下放，一方面在稳定社会秩序方面取得了明显成效，另一方面也为死刑制度的扩张打开了方便之门。

四、1997年刑法确立的死刑制度

(一)1997年刑法确立的死刑适用条件

1997年《刑法》第四十八条将死刑的适用条件确立为“罪行极其严重的犯罪分子”，与1979年刑法中的“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”这一规定相比，语言更加规范，但仍然存在规定过于笼统、适用标准不明确、操作性不强等问题，难以形成统一的标准，给司法实践带来很大困扰。有学者认为，“罪行极其严重，是指罪行对国家和人民利益的危害特别严重，情节特别恶劣，同时行为人具有极其严重的人身危险性”[9]。这种理解虽然较为合理，但仍然显得过于宏观，法官在司法实践中难以准确把握和精准适用。

(二)1997年刑法确立的死刑罪名

1997年刑法修订时，在社会治安形势依然严峻、严重经济犯罪居高不下的情况下，决定对当时法律规定的死刑，原则上不减也不增加[5]5，但也作了一些调整：如取消了反革命破坏罪、反革命杀人罪的规定，并将反革命破坏罪中的一些行为进行了整合，例如，将“为敌人指示轰击目标的”调整到间谍罪中，将“劫持船舰、飞机、火车、电车、汽车的”分解为劫持航空器罪和劫持船只、汽车罪，调整到危害公共安全罪中。取消了投机倒把罪这一具有死刑法定刑的罪名，分解了流氓罪这一具有死刑法定刑的罪名，且分解后的强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、聚众淫乱罪都不具有死刑法定刑，事实上等于减少了2项死刑罪名。同时，增加了一个罪名，即抢劫枪支、弹药、爆炸物罪[10]。在盗窃枪支、弹药、爆炸物罪早已入刑并确定为死刑罪名的情况下，增加抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的规定并将法定最高刑设定为死刑，从各方面讲都是应该且必需的。经过调整，使得1997年刑法规定的死刑罪名实际上有70个。但在1997年12月9日最高人民法院通过的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中，将第一百一十条(1979年《刑法》第九十七条)规定的“间谍罪、特务罪”合并为一个罪名“间谍罪”，2002年最高人民法院、最高人民检察院通过的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(一)》取消了奸淫幼女罪的罪名，将其并入强奸罪，作为从重处罚的情节。至此，1997年刑法实有死刑罪名68个。

(三)死刑制度的限缩

事实上，虽然1997年刑法并没有大量缩减死刑罪名，但第一次使新中国的死刑罪名的数量不升反降，在一定程度上反映出死刑问题已经受到了立法者的重视。除此之外，在死刑的适用对象上，取消了对已满十六周岁不满十八周岁的未成年人不能判处死刑但可以判处死缓的这一违反逻辑的规定，《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》增加了“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外”，从而进一步缩小了死刑的适用对象。在分则条文中，明确提高了一些罪名适用死刑的条件。以盗窃罪为例，1979年刑法修订之前，盗窃罪是我国执行死刑最多的罪名之一，1979年刑法虽然没有取消盗窃罪的死刑，但对其进行了限制，只有两个情节可以判处死刑，即“盗窃金融机构，数额特别巨大的”和“盗窃珍贵文物，情节严重的”，从而大大降低了盗窃罪适用死刑的频率，有效降低了盗窃罪实际判处死刑的人数。

我国对死刑罪名的限缩，集中体现在《刑法修正案(八)》和《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)两个刑法修正案上，共取消了22个非暴力犯罪的死刑罪名，这是我国第一次大规模集中缩减死刑罪名，可以说具有里程碑的意义。其中《刑法修正案(八)》取消了走私文物罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私贵重金属罪，走私普通货物、物品罪，金融凭证诈骗罪，票据诈骗罪，信用证诈骗罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪等9个经济性非暴力犯罪的死刑罪名，及盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪等4个非暴力犯罪的死刑罪名，共计取消13个死刑罪名；《刑法修正案(九)》取消了走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪等9个非暴力犯罪的死刑罪名，我国刑法现有死刑罪名减少至46个，表明我国限制死刑的适用已经从研讨进入到实操阶段，这是我国死刑制度的一大进步。

五、现行死刑制度的完善路径

(一)明确界定死刑的适用条件

《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》取消了22个死刑罪名，可谓大刀阔斧，但由于是在死刑适用条件没有发生改变的情况下对死刑制度作出的修改，因此属于碎片化改革。要对死刑制度作出系统性改革，首当其冲应当进一步明确界定死刑的适用条件。

《中华人民共和国刑法修正案(十一)》对《刑法》第十七条作了修改，增加了对已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人罪、故意伤害罪，造成受害人死亡或者以特别残忍手段造成受害人严重残疾，情节恶劣的，经最高人民检察院核准追诉，应当负刑事责任的规定。这是立法者经过极其慎重考虑，综合衡量对幼儿保护和社会利益防卫等各方面因素，降低“罪行极其严重的犯罪”刑事责任年龄的一个平衡点。这里列举的故意杀人罪、故意伤害罪两种具体犯罪，造成死亡结果或者以特别残忍手段造成严重残疾，情节恶劣的情况，应该说是对“罪行极其严重”这一死刑适用条件的具体化适用。虽然也有“情节恶劣”的规定，但已经把犯罪性质限制在故意杀人罪、故意伤害罪这两种犯罪上，并且对致人死亡和造成严重残疾两种危害结果作了明确限定，这里的“情节恶劣”就比较容易把握，只能是主观恶性和人身危险性都非常大，从而排除了被害人有明显过错的故意杀人和故意伤害情形。所以，本文认为应当把我国的死刑适用条件确立为“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的犯罪”。

(二)取消死缓制度，消除死刑立法的制度性缺陷

作为我国一项独特的死刑执行制度，死缓制度最初是作为我党的一项刑事政策，发端于1951年新中国成立之初的镇压反革命运动的高潮中,是为制止镇反扩大化的倾向，减少杀人数量而采取的一项临时性措施。适用对象是罪该处死的反革命分子,其限制条件是：1.没有血债；2.民愤不大；3.损害国家利益未达到最严重程度。这项措施有效降低了镇压反革命运动的死刑执行人数。而后，在党中央总结实施死缓政策成功经验的基础上，死缓作为一项制度被正式规定在国家法令中，并扩大到罪该处死但有悔改表现的严重的贪污、盗窃犯罪分子，最终被1979年和1997年的刑法所确认并发展。然而，在司法实践中，死缓制度本身在法理逻辑方面的矛盾则清晰地凸显出来，存在着根本性的制度缺陷。尽管很多学者力图作出合理解释，以改革和完善死缓制度，但是，对不科学的概念是难以作出科学解释的，死缓制度就是这样。因此，本文建议取消死缓制度，回归死刑刑罚的本来面目。理由如下：

1.死缓适用条件设置不科学

首先，《刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓刑二年执行。”这就是我国刑法关于死缓条件的规定。从条文可以看出，适用死缓必须具备两个条件：一是“罪行极其严重”，应当判处死刑，即“罪当处死”；二是“不是必须立即执行”。其中前一个条件，是适用死刑的条件，不作为这里讨论的重点。后一个条件是适用死缓的决定性要件，是犯罪分子生命攸关的生死线。但是，何为“不是必须立即执行”，却是一个模糊用语，让人无从把握，导致死缓适用标准弹性过大，基本上完全依靠法官的自由裁量进行判断。虽然法官力求公平公正，但受自身专业水平、成长环境、社会价值观念等多方面限制，在条件的判断和适用上难免产生分歧，导致不同法官在个案裁判方面呈现出同案不同判的结果，严重威胁到司法的公平公正。如从“云南李昌奎一、二审案件”的判决可以明显感受到，对“不是必须立即执行”在理解上存在的巨大偏差。既然没有一个科学、明确的认定标准，就势必造成司法实践适用中的混乱和随意性，使得同一性质、情节的犯罪，同案不同判的案例并不少见，并使死缓判决因人情或其他案外因素受到干扰，为司法腐败提供一定的存在空间。在是否必须立即执行死刑这一事关行为人生死的问题上出现如此随意性，足以说明死缓制度在条件设置上存在严重问题。

其次，把“故意犯罪、情节恶劣”作为死缓期间执行死刑的条件也不科学。《刑法》第五十条把“故意犯罪，情节恶劣”作为对死缓犯执行死刑的唯一条件，然而这一条件的设定却并不具有内在的合理性。其一，故意犯罪包含故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡的重罪，也包括故意伤害致人轻伤、侮辱罪、诽谤罪这些轻罪，不分罪行的轻重，只对死缓期间“故意犯罪，情节恶劣”的一律执行死刑，是否有悖于罪责刑相适应原则？更何况一些过失犯罪，如过失致人死亡罪的法定刑比故意伤害致人轻伤、侮辱罪、诽谤罪的法定刑重，可能导致犯重罪的不执行死刑，犯轻罪的却要执行死刑，这是否有悖于罪责刑相适应这一刑法基本原则？其二，“情节恶劣”的认定不具统一性。《刑法》第五十条只对“情节恶劣”作了“故意犯罪”的限定，认定不同性质犯罪的“情节恶劣”远比认定具体个罪“情节恶劣”抽象和模糊得多。因为“情节恶劣”的轻罪远比“情节一般”的重罪社会危害性要小，对不同性质的犯罪只作“情节恶劣”的限制也是不科学的。

另外，死缓制度是在新中国成立初期政权不稳固、法律并不健全的情况下，为了巩固国家政权并针对镇反扩大化的问题所采取的临时性补救措施。当下国家政权已经相当稳固，并且建立了完备的法律体系，死缓制度的存在已不再适应当今的时代背景。

2.死缓制度是“限制死刑适用”的误区

众所周知，死缓不是独立的刑种，仍属于死刑的范围，只是从执行方法上，把死刑分为立即执行和缓期执行，区分的标准是“是否必须立即执行”。如前所述，“不是必须立即执行的”并没有一个认定和精准适用的明确操作标准。从司法实践看，掌握的标准一般是没有达到判处死刑立即执行标准的予以缓期执行，如罪该处死，但具有法定从轻、减轻处罚等情节的应判死缓。那么，具有法定从轻、减轻等情节的，是否可以理解为罪行没有达到极其严重的程度呢？对此，笔者持肯定态度。尽管有关方面表示“可杀可不杀的坚决不杀”，判处死缓以观后效，但本文认为“可杀可不杀”这一说法本身就存在内在的逻辑矛盾。在“杀与不杀”这一事关犯罪分子生死的问题上，是不应当存在交集的。“可不杀”事实上应为“不可杀”，即没有达到“罪行极其严重”这一死刑适用条件。所以，本文认为，判处死缓的犯罪分子，是将原本没有达到“罪行极其严重程度”并不应当判处死刑的情形，上升为死刑，然后再认定为“不是必须立即执行”的而缓期执行，不仅没有使死刑的适用受到限制，反而扩大了死刑的适用范围，增加了判处死刑的人数。因此，本文建议取消死缓制度。

(三)利用立法技术，减少死刑罪名

取消部分犯罪的加重处罚情节，将其中故意剥夺受害人生命、故意伤害受害人身体健康致使受害人重伤、死亡的，作为故意杀人罪、故意伤害罪从重处罚。

例如，1997年《刑法》第二百三十九条，在以勒索财物为目的绑架他人或绑架他人作为人质这一绑架罪的基本罪状之后，规定了法定最高刑为无期徒刑的法定刑。同时，该条第二款又对杀害被绑架人或者故意伤害被绑架人致使被绑架人重伤、死亡的危害结果这一严重情节，规定了无期徒刑或者死刑的加重处罚的法定刑。绑架罪一向是我国的严重犯罪，甚至有人认为是比我国一些传统重罪更为严重的犯罪，因为一些传统重罪如故意杀人罪、放火罪、爆炸罪、抢劫罪、强奸罪等，法定最高刑虽然皆为死刑，但法定最低刑皆为3年有期徒刑，而绑架罪的法定最低刑却为5年有期徒刑。从这一角度考量，这种观点不无道理。但仔细考察，作为最严重犯罪的绑架罪，除故意杀害被绑架人和故意伤害被绑架人并造成被绑架人重伤、死亡危害结果的法定情节外，并无其他可以判处死刑的情节。换句话讲，除故意杀害被绑架人或故意伤害被绑架人，并造成被绑架人重伤、死亡的情形以外的绑架罪，一律不能判处被告人死刑。因此，绑架罪判处被告人死刑的依据，是在绑架过程中剥夺了受害人的生命或造成了被绑架人的重伤情形。既然如此，不如取消此条第二款的规定，将绑架罪这一加重处罚的情节取消，还原为故意杀人罪或故意伤害罪，作为故意杀人罪、故意伤害罪的一个从重处罚的情节，或者以故意杀人罪、故意伤害罪与绑架罪数罪并罚。这样不仅减少一项死刑罪名，也符合只适用于罪行极其严重的犯罪分子的死刑适用条件。