醉酒型危险驾驶罪司法境遇与刑法结构之反思

王 祯

(广东财经大学 法学院，广东 广州 510230)

最高人民法院于2017年发布了《关于常见犯罪量刑指导意见(二)》(下称《意见》)，其中第一条的规定便是为了改善醉酒型危险驾驶罪在司法实务中的适用状况，提高缓刑、免刑适用率，应对近年来该类案件数量的快速增长。该条对醉酒型危险驾驶罪的定罪量刑工作做出全新的表述，要求司法机关审理“醉驾”案件时，应当在全面考虑行为人的醉酒程度、驾驶机动车的类型等多种因素的前提下，综合案件实际情况进行定罪量刑。其中，对情节显著轻微危害不大的行为，不予定罪；情节轻微的，可以免予处罚。《意见》对危险驾驶罪所作的规定表面上是对本罪的定罪量刑进行指导，但实质上是对我国刑法结构的反思。如何将刑法结构由“厉而不严”向“严而不厉”或“中罪中刑”转变，缜密刑事法网，构建包含重罪、轻罪、轻微罪在内的层次分明的犯罪分层体系，已经成为刑法必须面对的问题。

一、醉酒型危险驾驶罪的司法现状

(一)“酒驾”型危险驾驶罪在刑事案件中的占比逐年上升

《刑法修正案(八)》设定本罪是为了解决2011年前后引起强烈社会反响的“醉驾”问题。因此，危险驾驶罪入刑之初，条文中只规定了两种情形，即“醉酒驾驶机动车的”与“在道路上追逐竞驶的”。后来，《刑法修正案(九)》又增加了“超速”“超载”以及“违反危险化学品运输规定”三种情形。为初步了解醉酒型危险驾驶罪的司法现状，笔者在北大法意司法案例网站中以“一审案件”“危险驾驶罪”“醉驾”“缓刑考验期”为关键词查询了历年的司法案例。从本罪2011年设立之时起，至2020年12月31日，共查询到一审判决书1289613份。其中，涉及“醉驾”情节的一审判决书共1198670份，占总数的92.9%。其中，2011年至2016年共有一审判决书415218份，而《意见》公布后的2017至2020年共有一审判决书783452份(1)数据来源于北大法意，查询时间2021年4月28日http://www.lawyee.org/PubPage/List?PageID=21。。从数据中可以直观地看到，“醉驾”案件在危险驾驶罪中占有极高的比例，自其入刑以来，每年的案件数量以极快的速度增长。虽然本罪在遏制酒后驾驶行为，提升道路安全方面发挥的作用功不可没，但不能忽视庞大的案件数量带来的社会问题。特别是，司法资源被大量消耗在本应属于轻微犯罪甚至是行政违法行为的“醉驾”案件中，许多行为人也因此背上了犯罪前科。此外，伴随着本罪案件数量的快速增长，其每年在全国刑事案件中占据的比例也越来越高。“在罪名刚刚出台的2011年，其占全国刑事案件总数的比例为1.4%，随后便一直以较高的速度增长，2012年所占比例达到6.5%，2013年已经占据总数的9.4%，2014年为10.7%，达到总数的十分之一。”[1]2018年的《最高人民检察院工作报告》显示，因危险驾驶罪而被起诉的案件占全年被起诉案件的11%(2)2018年最高人民检察院工作报告，查询时间2021年4月28日https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/201803/t20180325_372171.shtml。。到了2019年时，这个数字已经达到了17%，危险驾驶罪一跃成为公诉机关起诉人数最多的罪名(3)2019年全国检察机关主要办案数据，查询时间2021年4月28日https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202006/t20200602_463796.shtml#1。。

(二)入罪率高且缓刑适用率低

在案件数量巨大的同时，危险驾驶罪还伴随着入罪率极高、缓刑适用率低等特点。就全国而言，从“酒驾”入刑至2020年年底，一审判决中缓刑适用率仅为11.4%。就地方而言，大部分地区对醉酒型危险驾驶罪采用严罚化的态度，基本不适用或很少适用缓刑。“从酒驾入刑至2012年8月29日，北京市一中院下辖的八个区、县基层法院在一年多的时间里，共判决‘醉驾’案件320起，而在这320起案件中，没有一个嫌疑人被适用缓刑、免刑，所有犯罪嫌疑人均被判处实刑”[2]；“在酒驾入刑的第二年，沈阳市各个基层法院与中级人民法院未对任何一起从事‘醉酒’型危险驾驶罪的犯罪嫌疑人适用缓刑，均判处实刑。”[3]虽然也存在判决较为宽松的地区，比如，“广东、安徽、重庆、云南等地对‘醉驾’的刑罚适用比较宽松，入刑一年后，这些地区使用缓刑、免刑的比例达到了40%，甚至有法院高达73%”[1]。但整体上来说，在《刑法修正案(八)》出台后、“醉驾”刚刚入刑的几年时间里，缓刑适用被严格控制，各地司法机关为了迎合严惩醉酒驾驶机动车的民意，基本上都开启了严罚模式。令人感到意外的是，“醉驾”入刑的数年后，虽然此类案件的数量在不断上升，但许多法院的判决却悄然改变了态度。“沈阳市各地区司法机关对醉驾案件的处理态度不再如醉驾刚入刑时那样严罚，反而逐渐趋向于轻缓化。最重要的依据便是近年来沈阳市各级人民法院对‘醉驾’案件进行缓刑适用时发生了变化。2015年的缓刑适用率已经从最初的0增长为10.5%，而在随后的2016年则猛增至21%，较醉驾入刑之初，已有明显改变。”[3]

不能忽略的是，局部地区的轻缓化无法改变整体的严刑化。从整体上来看，“醉驾”案件数量剧增的趋势没有改变，严格控制缓刑、免刑适用的态度也没有改变。造成这种局面的原因主要是严刑思想与民意影响(4)虽然近年来机动车数量的快速增长也是造成案件数量攀升的原因，但不可否认重刑主义与严罚化民意的影响才是其占据主导地位的影响因素。。其一，对于“醉驾”行为的规制，在立法时便已受到严罚民意的影响，随后这种影响又进入司法领域。其二，除民意影响外，部分学者与司法工作人员在面对“醉驾”案件时陷入了一种思维怪圈，即本罪最高刑仅为拘役，而拘役已经十分轻微，为了达到惩罚犯罪、维护社会稳定的目的，应当少用或不用缓刑、免刑，否则会使本罪成为一个空悬的法条，缺乏震慑力，无法完成刑法预防与惩罚犯罪的使命。

在上述民意与司法工作人员重刑思想的双重影响下，“醉驾”类案件往往不被适用缓刑、免刑。然而，这种降低缓刑、免刑适用率以提高刑法威慑力的思维并不可取。缓刑、免刑适用率不应当与个罪的最高刑挂钩。一直以来，无论是学界还是实务界，许多人固有的犯罪观便是“罪刑一体”。即，有犯罪便意味着要被科以实际的刑罚。这种思想仍然不断地对我国的刑事司法产生影响，而危险驾驶罪的出现是对这种思想的冲击。“醉驾”应当在情节较为恶劣时才受到刑法的规制，但是从立法中可以看到，“醉驾”情形并不要求“情节严重”或者“情节恶劣”。“最终做出这样的选择，原因之一是民众对严惩‘醉驾’的呼声已经高涨到了影响立法的程度，立法者不得不顺应民意；之二是行政措施在以往的时间里难以有效约束‘醉驾’，不得不用刑事措施进行规制。”[4]这种社会治理的过度刑法化不仅体现在近年来刑法罪名越来越多，修正案越出越快，而且体现在司法实务中占据主流的重刑化判决之中。

综上所述，可以将“醉酒”型危险驾驶罪案件数量日益增多而缓刑适用率却一直维持在一个较低水平的原因归纳为：我国酒文化的氛围浓厚。虽然本罪已经实行十年，但醉酒驾驶机动车的行为仍然频发。不可否认“酒驾”入刑的积极作用，但司法部门对于本罪的认定往往十分机械，缺乏弹性。在较长的一段时间内，许多地区的司法部门都是为了迎合民意，对“醉驾”实行严罚化的政策或态度。在这种民意影响下，某些城市甚至出现了一年内所有嫌疑人均被判处实刑而无适用缓刑、免刑的情况。近年来，此种情况虽然有所缓解，但不得不承认，司法机关在处理危险驾驶案件时严罚化的态度仍未从根本上改变。

二、“醉酒”型危险驾驶罪缓刑适用之探析

如上文所述，在“醉驾”入刑的十年时间里，虽然案件数量每年以极快的速度增加，但缓刑适用率仍不高。学界以及实务界对本罪的定罪量刑尤其是缓刑适用问题出现了三种不同的态度，衍生了三种不同的学说。

(一)缓刑适用的学理争论

首先出现的是占据主体地位的“慎重适用论”，这也是“醉驾”入刑后最早诞生的学说。该学说在“醉驾”入刑初期受到大量学者和司法工作人员的赞同，认为“醉驾”既然最高刑只有拘役，而我国饮酒后驾车的情况又十分严峻，为了提升刑法威慑力，降低“醉驾”数量，应当对嫌疑人慎重适用缓刑、免刑，“不能将醉驾不入刑作为此类犯罪处理的常态，刑法本身对人造成的痛苦就是对抗犯罪的不可缺少的‘易感触的力量’”[5]。这种学说是重刑主义思想在醉酒型危险驾驶罪中的展开，具体包括以下几个方面的内容：首先，公安机关应当把住严防醉酒驾驶的第一关。公安机关在立案侦查的过程中，不可放任“醉驾”行为的滋生，要将其中大部分都纳入立案范畴之中；只有那些真正情节显著轻微，且没有造成危害的行为，才可以根据案件具体情形将其排除于立案范围。其次，公诉机关对公安机关移送的“醉驾”行为进行核查时，要确保大量案件均应被起诉，法院也应当对其定罪。最后，也是最重要的一点，由于本罪的最高刑只有拘役，若大量适用缓刑、免刑，难以保证刑法的威慑力，因此对酒驾行为适用缓刑、免刑应当十分慎重，数量不可过多，或者尽量不用。可见，提出“慎重使用论”的学者往往以本罪最高刑过低为由，否定在判决时适用缓刑或免刑。“醉驾的最高刑只有拘役，其刑罚本身就很轻，若在此基础上还对行为人适用缓刑或免刑，将无法让行为人受到相应的制裁，感受到刑法的威慑力，最终会影响治理效果。”[6]不仅是学界，许多从事司法实务的工作人员也纷纷表示，为了强化对“醉驾”行为的管理，巩固案件处理的社会效果，从而弘扬立法精神，应当尽量减少缓刑与免刑的适用，其亦是“慎重适用论”的支持者。

其次，是认为本罪只要依照法律规定适用缓刑、免刑即可的“等同适用论”。该学说认为，无需将危险驾驶罪与其他犯罪进行区分。一方面不应采用严罚化观点，人为降低本罪缓刑、免刑适用率；另一方面也不必故意提高缓刑、免刑的适用率。“对于其中情节轻微的部分，如果根据案件事实认为不需要判处刑罚，可以对行为人依法免予刑事处罚；依据案件事实认为符合缓刑适用条件的，应当依法对行为人适用缓刑。”[7]但“醉驾”作为我国每年数量最多的案件，其情形与其他犯罪不太相同。立法本身的目的是为了惩罚其中一部分行为人，而挽救其他行为人，同时降低饮酒驾车的数量。如果本罪在适用时，与其他罪名不进行区分，以相同的比例适用缓刑、免刑，其实也是一种简单粗暴的方式，这种“一刀切”的方法既不符合刑法的谦抑性原则与刑罚的经济性原则，也与立法目的不符。

最后，是希望在“酒驾”案件的审理过程中能够对行为人优先适用缓刑、免刑的“优先适用论”。其希望能以轻缓化而非严罚化的态度处理“酒驾案件”，增加此类案件缓刑的适用率，并且不人为排除此类案件免刑的适用。虽然近年来我国学界对“酒驾”行为逐渐主张轻缓化，司法机关对“醉驾”严罚化的态度也有所缓解，部分地区不再出现全年没有一个“酒驾”案件适用缓刑的现象，但持有“优先适用”观点的学者与司法工作人员仍然是少数的。

(二)“但书”条款认定标准之构建

在“醉驾”入刑之初，“慎重适用论”便占据主流地位，多数学界的学者以及司法实务机关的工作人员对“醉驾”往往采取严罚化的态度，这也迎合了社会上的民意。但近年来，特别是在《意见》公布后，建议增加缓刑、免刑适用的意见越来越多，也有越来越多的法官愿意在此类案件中尝试适用缓刑、免刑。但是，《意见》虽然为“醉驾”类案件适用缓刑、免刑做出了指导，但并未给出一个切实可行的认定标准，用以判断在何种情形下应当或可以适用缓刑、免刑。

本文认为，行为人醉酒程度极低的，可以依据案件的具体事实，认定其无罪或给予缓刑、免刑处理。此处的醉酒程度，应当是对多方面因素综合后得出的结果。依照我国现行法律法规的规定，只要行为人血液中酒精浓度大于或者等于80mg/100Ml，就已经达到了“醉驾”的程度(5)需要注意的是，浙江省2012年已将该标准调整为120mg/100ML，2017年再次调整为180mg/100ML，并且规定不达140mg/100ML的不起诉或者免予刑事处罚。。而只要符合该标准，则无须判断行为人的真实精神状况与辨认识别能力。该标准是“醉驾”入刑之初受民意影响产生的。但从生理学与医学的角度看，并不符合客观情况。每个人生理特征的差异导致其对酒精的耐受程度不同，饮酒后不一定都会造成自身控制能力与辨认能力的减弱。即使饮酒数量相同，其控制能力与辨认能力减弱的程度也不一定相同。具体来说，对于酒精耐受程度较高的个体，往往会出现测量时行为人虽然血液酒精含量已经达到了80mg/100ML，但其精神状态并未产生明显变化，亦不会影响其正常的驾驶行为。也有可能出现行为人虽然血液酒精含量并未达到80mg/100ML，但其精神状态已经错乱，辨认能力与控制能力严重下降，无法再正常驾驶机动车辆。很明显，血液酒精含量未达标准但精神状态已经急剧下滑的情形更易造成危害，具有更大的社会危害性。若仅仅按照80mg/100ML的浓度标准，则无法惩罚危害性更大的行为，这明显不符合罪责刑相适应原则。因此，可以将醉酒驾车的标准分为主观与客观两部分，客观部分为原先的浓度标准，可以继续严格执行。而主观部分则是当场对行为人进行行为能力的测试，用以判断其精神状态与控制、辨认能力。最终综合主客观判断结果，对于那些没有明显超过浓度标准，且控制能力与辨认能力没有明显下降的行为人，可以认定为“情节显著轻微危害不大”或“情节轻微”，最终不予定罪或适用缓刑、免刑。

三、新型刑法结构之构建

刑罚的轻微化使危险驾驶罪成为刑法中特殊的个体，有学者将其形容为“平整的锅底凹下去的那部分”。随着社会的快速发展，在经济不断上行的同时，各种各样的犯罪行为也不可避免地伴随产生。以“醉驾”为例，其案件数量在不断攀升，这本身便有私家车数量不断增加的原因。在车辆很少的时代，“醉驾”是一个无从谈起的话题。既然社会发展的同时新的犯罪行为也在不断产生，那么刑法如何随着经济的发展而转型，以此来应对全新的犯罪现象，便成为一个必须直面的问题。

二十世纪八十年代，储槐植教授曾提出“严而不厉”的刑法结构的构思。近年来，同样有学者提出了“中罪中刑”的刑法结构的观点。两者其实都是对我国目前“厉而不严”的刑法结构的反思与发展，实质都是由严密的法网和较为轻缓的刑罚代替原先的重刑主义。这样便不再仅仅是刑罚轻重的问题，而是涉及了犯罪圈大小的问题。在刑法将危险驾驶罪的最高刑规定为拘役后，学者们对这种全新的立法动向表达了不同观点。有学者认为，“‘醉驾’入刑可以认为是我国分层化的开端，因为轻罪的增多，必然导致刑法结构的分层化，最终可以据此形成‘重罪—轻罪—轻微罪’的全新刑法结构”[8]。但也有学者认为，仅有轻罪入刑并不代表我国刑法启动了分层化的进程，个罪的轻型化不足以完成最终刑法结构的转变，而是应当引入“微罪”处理机制。“‘醉驾’入刑，不论是从立法时所设定的法定刑角度看还是从审判时的宣告刑角度看，该罪都是典型的‘微罪’，只有在引入‘微罪’处理机制后，才能最终形成全新的刑法结构”。[2]表面上看，“醉驾”入刑只是刑法对社会活动管理的又一次扩张，但其背后所涉及的内容应当是轻微罪体系的引入与刑法结构的完善。

通过对我国刑法结构现状的描述，我们不难发现，虽然这种全新的立法动向确实存在，但不同学者对其却有不同的解读。第一种观点认为，“醉驾”入刑，表明我国刑法已经开始构建轻罪、重罪同时存在的犯罪分层体系，以后将会慢慢形成轻重分级的结构。而后一种观点则认为，“醉驾”入刑恰恰表明我国犯罪分层的刑法结构尚未开始建立，不仅需要在罪名方面，也需要在其他多个方面进行完善。本文支持第二种观点。“醉驾”入刑虽然对我国目前的刑法结构产生了冲击，但这并不代表新型的刑法结构已经开始建立。“事实上，犯罪分层是一种十分复杂的刑事制度设计，不仅仅涉及重罪、轻罪、轻微罪等不同层次的罪名，还应当涉及融实体法、程序法及刑事政策于一体的完整的犯罪反应系统。”[9]正是由于我国“厉而不严”的犯罪结构仍然存在，而轻重分层的新型犯罪结构尚未建立，才导致对醉酒型危险驾驶罪始终以严罚化为主流。而通过犯罪分层，刑法结构将重建，其对犯罪行为的反应将转化为“重罪-轻罪-轻微罪”多个子系统，“其中对重罪的反应系统将较为稳定，可以贯彻重刑主义思想；而对轻微犯罪的反应系统将较为活跃，处罚温和化、轻微化得以落实。两者各成体系，互不影响”[9]。

(一)以“去重刑化”为核心的“严而不厉”的刑法结构

“罪”是刑法结构中“严”的部分，反映出一个国家刑法法网是否严密，能否让行为人难逃法网，作用在于控制严重的社会越轨。想要遏制犯罪行为的发生，首先应当编织好“法网”，使犯罪圈既不过大也不过小。而“刑”则是刑法结构中“厉”的部分，代表了法定刑的严厉程度。“厉而不严”的刑法结构在刑罚方面表现得十分严苛，但法网严密程度却远远不足。与之相比，“严而不厉”的刑法结构在面对不同犯罪行为时，处置手段将更加合理。 “严而不厉”的刑法结构的特点是刑法的分层化、轻缓化与法网的分级化、严密化。应当注意的是，“严而不厉”也有一个度的限制。“严”不是要求刑事法网的范围无限扩大，导致罪名越来越多，越来越庞杂，而是看法网是否存在漏洞。“厉”也不是要求法定刑严格程度无限制地降低。“严而不厉”采取一种“宽而浅”的结构，对类似于“醉驾”类的案件，采取非犯罪化、非刑罚化、非监禁化的处置措施；对一些传统刑法中十分严重的犯罪则采取犯罪化、刑罚化、监禁化的手段。具体而言，“在对犯罪行为的反应方式上，不再仅仅依靠刑罚来应对，而是积极拓宽其他制裁措施的适用”[10]，努力增加其他刑罚以外的方式，如具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等，同时对轻微罪增加缓刑、免刑的适用。“在反应时间上，由消极的事后反应转变为积极的事前防卫。”[10]

(二)以“限制犯罪圈”为核心的中罪中刑的刑法结构

近年来，有学者针对“严而不厉”的刑法结构提出了一些建议，在肯定其合理性与科学性的基础上希望能够将其进一步完善。“我国未来的刑事政策与刑法结构取向应当是在‘严而不厉’的基础上发展出‘中罪中刑’的模式，既不偏向于严罪，也不偏向于厉刑，而是中和、适中。”[11]

刑法结构所要解决的主要是定罪与量刑问题。一方面，从定罪的角度看，主要问题是如何确定犯罪圈的大小，即刑事法网的严密程度。“中罪中刑”的刑法结构提倡的犯罪圈大小是一种适中的模式，即在确定犯罪圈大小时不对“严”过于迷信，不认为利用刑事法网圈定各种犯罪后可以解决所有社会问题，也不过于强调刑法的谦抑原则，而对某些原本应受刑法规制的行为不闻不问。采用犯罪圈适中的立场，就必须将某些并非通过刑法才可以规制的行为排除于犯罪圈之外，比如“醉驾”就不属于必须通过刑罚手段才能得到解决的问题。此外，对部分在司法实务中已经形同虚设的犯罪，可以将其排除于犯罪圈之外，考虑采用非犯罪化的处罚方法。当然，假如以后遇到了新的严重危害社会安全、稳定的问题，仍然可以通过扩大犯罪圈的方法，对新的社会问题予以规制，但必须在谨慎地、经过反复论证的情况下才能对新出现的社会问题犯罪化。我国刑法一直存在修订过于频繁的问题，且很多时候一次修订会增加大量新的罪名。从刑法典实施的1997年至2021年，在这24年的时间里，已经连续出台了十一部刑法修正案。频繁地对法律进行修订，必然会造成对法律体系稳定性的破坏和对法律本身权威性的践踏，所以，频繁修订刑法的利弊得失还须再三权衡。“同时，这种修改也反映出了过于重视政策性的思想。”[11]刑法修订应当至少间隔五年以上，且每次修改的内容不宜过大，出台的罪名不宜过多，以此来维护刑法的权威性与稳定性。

另一方面，就刑罚幅度而言，主要问题是刑罚的分层，重罪配以较高的刑罚，轻罪配以较低的刑罚，不同分层分别对不同的犯罪行为进行规制，从我国实际出发为不同罪名选择适当的刑罚幅度，防止重刑主义思想影响轻罪的判决，同时也避免轻刑化的“跟风”趋势影响重罪判决。“中罪中刑”认为，无论是片面的重刑主义还是片面的轻刑化，都会对我国的刑法结构矫枉过正。片面的重刑主义将会严重损害行为人的利益，不利于权利保障，若其影响到危险驾驶罪等轻罪判决，便会产生降低缓刑、免刑适用的问题。而片面的轻刑化则会使被害人的权益遭到践踏，无法满足我国刑法“有罪必究”的基本要求，若其影响重罪的判决则会降低刑法的报应机制，导致犯罪成本过低，严重破坏刑法的威慑力。

(三)“严而不厉”与“中罪中刑”的刑法结构带来的启示

无论采用何种学说，刑法结构的主要研究对象都是我国的犯罪圈与刑罚量。所谓刑法结构，是把刑法的各个要素进行整合，并将其搭配组合最终形成针对不同情形做出不同反应的组合形式。“严而不厉”与“中罪中刑”都强调在构建刑法结构时，必须确保其内部要素(罪名)合理，搭配(刑罚)均衡。因为刑法结构是否合理，与其所设置的犯罪圈大小及刑罚轻重密切相关。在详细分析了上述两种刑法结构的特点之后，本文认为，想要对我国目前的刑法结构进行优化，第一应当科学划定犯罪圈。在设定全新罪名的同时，应当将一些无须刑法规制或形同虚设的罪名剔除。同时为了确保刑法的稳定性，犯罪圈的调整不应过于频繁。第二应当对刑罚进行分层，对刑罚投入量与罪行的配比进行权衡。对重罪可以采用重刑主义，对轻罪则尽量采用轻缓化的处置方式，以满足刑法结构内部要素配置合理、均衡的要求。

同时，还应当引导民意正确参与，而非主导立法、司法。“若一旦发生结构错位，就可能引发刑事政策系统的混乱。” 以醉酒型危险驾驶罪等轻微犯罪为例，一旦严罚民意占据主导作用，一是“会引发前置的羁押性强制措施的适用，为确保被判处监禁刑的犯罪人到案而采取羁押性强制措施”[12],二是会扩大后续的非刑事性社会制裁。司法判决如果过度受到民意的影响，则会产生轻罪严罚化的结果，监禁刑大量适用而缓刑、免刑适用反而更低。监禁刑一旦被广泛地适用，会使大量犯罪嫌疑人丧失作为其唯一生活来源的工作。设立这类轻罪的目的是通过惩罚小部分人而警醒大部分人。监禁刑适用范围过大，会激发更多的社会不稳定。因此，若想实现立法的初衷，将“醉驾”行为对社会稳定的影响降至最低，司法工作人员必须在整个刑事诉讼中保持独立的思考与判断，确保罚当其罪。