网络主播跳槽现象的行业自律机制初探

葛思雨

〔华东政法大学 经济法学院，上海 200000〕

引言

随着网络平台经济对人民生活辐射程度的加深，互联网企业愈发依赖人力资源的竞争以吸引广泛的用户，实现大幅的数据增量及扩大市场份额。网络直播、内容制作所创造的红利亦促使大量的年轻群体开始依托网络平台尝试创业就业。年轻群体是网络平台人力资源竞争的核心领域，同时网络平台也为年轻群体提供了多样化的就业岗位，二者之间形成了双向互动合作的共生关系。

2020年6月14日，哔哩哔哩网站(以下简称“B站”)知识区头部up主“巫师财经”宣布退出B站，后B站发布官方声明称该行为属单方违约。该退站风波事件的核心不仅在于争议双方间的合同效力，还在于此类网络主播“跳槽”现象的持续上演。针对网络主播跳槽现象，学者们分别从合同违约及反不正当竞争的角度提出了相应的规范建议。然而，在头部主播与网络平台巨额违约纠纷热度的掩盖下，不计其数的普通主播的劳动与生存现状时常被忽略，这些主播不能完全契合传统劳动者的定义，其基础薪资低、待遇差，却因一纸契约而束缚双脚。这不得不令我们反思长期以来按图索骥的做法，重新商榷契约自由能否限制该类从业者的就业选择，并深入探讨如何在司法救济的个案指引之外，建立起行业内部自律机制，恰当平衡主播与平台之间的利益分配，实现主播权益与平台经济利益的和谐共生。

一、网络主播跳槽的行业自律机制必要性

网络主播跳槽，一般是指网络主播在与经纪公司或网络直播平台签订排他性合作协议后，在协议有效期内违反竞业限制约定，到与原直播平台具有竞争关系的其他平台进行直播的行为。不难看出，在网络主播频繁跳槽的背后蛰伏着的是该行业内的人才流动秩序问题，既涉及各直播平台为保有自身竞争优势在人才抢夺上的激烈较量，亦涉及网络主播为实现个人最佳生存、发展利益所做的就业选择。这一现象的普遍性、非偶发性归咎于平台与主播利益的持续对抗与矛盾锐化。为真正化解这一矛盾，行业自律机制的建设尤为必要，主要体现在：

1．竞业限制的滥用与平衡机制的缺位

竞业限制虽然是当前该行业对人才流动所采取的普遍措施，但其仅是平台保护自身利益的工具。网络直播平台为提高主播的工作能力、商业价值投入了相应的资源，为避免人力资本投资的无功而返，其对主播实施竞业限制具有目的正当性。但从竞业限制的对象及范围上看，直播平台对所有签约主播都采取竞业限制措施并不具有合理性。

依据竞业限制的理论，竞业限制基础法律关系(如代理、委任、雇佣等)的主体之间都具有一种信任关系，即竞业限制基础法律关系具有共同的内涵——受托信义关系。[1]直播平台与主播之间是否存在这样的受托信义关系或特性、主播是否对平台承担信义义务是确定直播行业竞业限制合理与否的重要因素。

目前，司法实践普遍认为直播平台与主播之间为一般合同关系而非劳动关系。信义义务的制度设计要求受托人将受益人的利益置于自身利益之上，这主要是因为受托人对委托人的财产或权利等重要利益享有控制权，受托人有潜在的权利滥用的威胁和风险。在直播平台与主播的法律关系中，即使能够将直播活动解释为平台委托给主播的事项，但主播通常处于弱势地位，需要服从平台的安排行事，因此较难认定主播对该事项具有控制权，防范权利滥用的底层逻辑无法将双方嵌入信义关系中，导致竞业限制合理性的缺失。

竞业限制应以合理、适当为限度，这将决定竞业限制是否具有效力。不加区分的竞业限制亦会造成人才的浪费。[2]给普通主播施加过重的竞业限制义务，违反了竞业限制的合理原则。网络直播行业存在着规范人才流动的特殊需求，直播平台需要在一定范围内限制人才流动以维护其核心资源、核心竞争力，网络主播同样需要一个公平合理的制度去维护其自主择业权利，而目前此种平衡机制处于“真空”状态。

2.司法规制模式的局限

尽管这类纠纷已经存在大量的司法判决，其中不乏支持了巨额违约金的个例，但此类现象在市场运作过程中屡见不鲜。司法裁判在平衡直播平台与主播两方不同的权利主张上的局限性体现在：

(1)新型用工形式对劳动者身份认定的阻碍。新型劳动关系与传统劳动关系在理论和逻辑上存在着很大差异，传统劳动关系中由用人单位提供生产资料和生产条件，而劳动者提供劳动力；但在平台经济所衍生的新型劳动关系中，部分的生产资料由劳动者自己提供，该用工形式不再如传统劳动关系中强弱势不平等那般突出，更加体现自由、合作、共赢、和谐的用工理念。[3]这一改变最直接的影响即是导致劳动者与雇主之间的从属性大大减弱，投射在司法裁判上，使法院在遵循从属性原则识别劳动关系时遭遇了阻碍。鉴于主播的工作场所、工作方式呈现非固定化的特点，大部分的裁判以该工作具备较强的自由度、灵活性，难以体现用人单位的组织化管理为由，认定双方不具有劳动关系的从属性特征，进而否定劳动关系的存在。然而，自主性的提升并不足以翻转劳动者的强弱势地位，平台可以将直接的“组织控制”转变为间接的“经济控制”，同时通过掌握的信息资源加深劳动者的依赖。[4]平台经济下雇员与雇主的人格从属性仍然存在，只是在程度上较弱，而经济从属性不是削弱而是增强。[5]

根据学者以往研究，创业型全职主播平均月收入分布呈现“L”型，平均月收入达1万元以上的主播仅占比1%，平均月收入100元以下的主播人数占比72%。[6]除去不受平台管理的独立操作型主播，合作分成模式下平均月收入低于1000元的主播仍旧体量甚大。这类普通主播在与平台的关系中不具有话语权，其提供的直播活动构成平台经营活动的组成部分，经济来源亦依赖于平台，难以完全否认其从属性。司法裁判若完全依据严格的从属性理论，将会使这部分组织从属性减弱但经济从属性仍存在的普通主播面临困境：否认劳动关系的结果即是走向一般合同关系的认定，虽然通过违约金司法酌减的方式体现出一定程度的公平，但由于法院通常不会对竞业限制的合理性进行判断，基于契约自由原则普通主播需要支付一定的违约金为自己“赎身”，(1)实践中常出现高违约金与低月收入不匹配的现象，如在喻某与武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司合同纠纷一案((2020)鄂01民终5966号)中，喻某每月平均收入5000元左右，但约定违约金却高达1000万。虽然法院判决中对违约金进行了司法酌减，但未解决竞业限制实质不合理的问题。首当其冲地承担因违反竞业限制义务所导致的违约风险。

(2)反不正当竞争法适用的严格。平台为头部主播投入较多资源且头部主播对直播事项拥有控制权，两者之间可能构成信义关系，因而平台对头部主播采取竞业限制在一定程度上具有合理性。平台可直接针对主播提起违约之诉追偿因主播跳槽所遭受的损失，也可向主播所跳槽的新平台提起反不正当竞争之诉。对此类引诱违约的不正当竞争行为，学者们已经取得较多研究成果。有学者认为，这种恶意挖角的行为不正当地攫取了本应属于其他经营者的合法经济利益。[7]但也有一部分声音表达出相反的立场：一种有效的竞争行为必然会损害其他经营者的利益，这是不可避免的，不应将正常的商业竞争看成不正当竞争。[8]

法院在认定不正当竞争行为时，要综合考虑挖角平台的主观过错、直播平台对主播的发掘和培育程度、主播的知名度及影响力等因素。如果挖角平台并不存在主观过错，法院难以认定不正当竞争行为的存在。(2)如在杭州开迅科技有限公司与李勇、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞争纠纷((2019)浙01民初1152号)一案中，法院认为，具有竞争关系的经营者之间进行商业机会的争夺是市场竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和倡导的，并无证据证明被诉虎牙公司为攫取触手平台竞争优势而采取了其他诱导的行为，因而虎牙公司单纯接受跳槽主播的行为不属于不正当竞争行为。在头部主播流失造成平台经济利益重大损失的情况下，由于反不正当竞争法要保持自身谦抑性而选择旁观，原平台难以向另一平台追偿，只能通过合同条款将其预期损失转嫁到主播的违约金中，这种顾虑将使平台对主播不断加重竞业限制的砝码，形成整个行业无解的恶性循环。

司法的功能在于辨别是非、维权护益及定纷止争。其个案裁判的模式，决定了司法的功能本身的局限——其只能在一定范围内对社会现象给出有限指引，但无法对生活方方面面潜在的矛盾提供具体的规范。由于司法本身并不负有为网络主播跳槽现象提供系统性规则的功能，无法解决该现象中直播平台竞争利益与主播择业自由的矛盾，由此，行业自律机制建设的重要性不言而喻。

二、网络直播行业转会制度的可行性

行业自律，通常来说是指从事同种商业活动的经营者为了维护其共同利益而自主产生、自愿接受的自我约束。[9]网络直播行业内直播平台的竞争利益与主播的择业自由之间的冲突由来已久，司法个案救济路径功能的有限性显露出其为直播行业供给整体性、系统性指引的乏力。在市场经济体制下，更应当通过完善行业自律机制，进一步提升行业竞争效率，增进消费者福利和社会公共利益。体育行业中，规范职业运动员在各个俱乐部之间流动的转会制度发展日趋成熟，这为研究网络直播行业人才流动的行业自律机制提供了可供借鉴的样本。

1．转会制度是一种行业自律机制

职业体育是一种商业化体育行为，一般是指通过向体育消费者提供以娱乐为主的体育商品(体育竞技活动)，保证职业队拥有者和职业联赛组织经营者以及每一位职业运动员获取报酬的一种经济活动。[10]职业体育行业采取了转会制度以规范运动员在各个俱乐部之间的流动。转会制度，指的是运动员在合同期限内及合同到期后从一个俱乐部转向另一个俱乐部，并由新俱乐部给予原俱乐部一定数额的转会补偿的制度。这一制度相当于给予培养过运动员的俱乐部在失去对该运动员未来期待利益之时向接收方俱乐部索取经济补偿的权利。[11]转会行为涉及了三段法律关系的消灭与成立：转出俱乐部与转入俱乐部签订转会合同，运动员与前俱乐部解除合同，运动员与新俱乐部签订新合同。[12]

职业运动员的转会制度由英格兰足球协会所创设，该协会作为行业自律组织，是该行业内各个职业俱乐部及其他各方代表成立的共同利益代言人。转会制度实施伊始，为保护协会各俱乐部成员的利益，对运动员的转会进行了严格的限制，但这却极大阻碍了行业内的人才流动，导致球员自主权削弱、俱乐部实力悬殊，进而影响到联赛的经济效益。随着行业内竞争平衡体系的建立，协会也逐步放松转会制度对球员的控制。

2．网络主播与职业运动员的相似性

网络直播行业的商业模式在于吸引大量的用户获得流量，然后通过各种方式将流量变现成客观收益，在这个过程中，热门主播成了流量兑现的重要催化剂。网络直播平台为培育、扶持人气主播投入巨额资源，主播在知名度提升之后利用自己的热度为平台吸收更多用户并维持与用户之间的稳定联系以反哺平台。职业体育的商业模式也有着异曲同工之妙，俱乐部投入巨大的人力、物力、财力提高球员的专业技能，提高职业联赛赛事的效率性、激烈性和可观赏性，吸引更多的观众为之付费，从而实现商业价值及经济利益。

网络主播与职业运动员存在诸多相似之处，这为直播行业实施转会制度奠定了基础。其一，两者的成长和发展离不开平台或俱乐部的培育。两个行业的人才流动限制有着共同的基础——优秀人力资源的不可复制、难以替代性。优质的球员是俱乐部实现商业价值、追求经济利益的命脉，俱乐部对运动员培育的投入亦不输于网络直播平台。其二，当前劳动力的商品性呈渐强的发展趋势，在非典型劳动关系中，劳动力的商品属性体现得最为充分。[13]直播活动或体育竞技活动都是娱乐性商品，即主播和运动员提供的劳动力或其自身都带有商品化的色彩。体育行业中，某些具有较好形象、商业价值高的运动员能够为俱乐部和自己带来广告代言等人格商品化利用的收益，也体现了这一点。[14]劳动力商品性的强化表达出对商业价值的极度追求，自然造就了主播或运动员内部分化，崭露头角的头部主播、明星运动员站在该行业从业者金字塔结构的顶端。

3．存在拥有自律管理权的行业协会

体育行业内的相关自律管理一般由行业协会负责，如足协或篮协。中国足球协会在2015年下发了《中国足球协会球员身份与转会管理规定》，规范足球行业球员转会的运作。2017年5月4日，中国演出行业协会网络表演(直播)分会(以下简称“直播协会”)正式成立。直播协会的成立，为指引网络直播行业的有序发展，制止行业乱象奠定了坚实的基础。该协会依其实际行动表明其对直播行业的自律管理权，这也是转会制度制定与实施的前提条件。

值得探讨的一点在于，网络直播行业协会通过制定转会制度进行自律管理的动因何在？体育行业内的各个协会制定实施转会制度是出于行业共同利益的考量——职业联赛的竞争平衡。职业联赛作为整个行业共同参与制作完成的“商品”，对观众而言必须具有可观赏性，这就要求联赛内的球队队伍的实力相对均衡，以保证赛事具有足够激烈的对抗性，才能吸引更多的观众为之买单。因此，联赛内的各支球队之间不是纯粹的竞争关系，而是竞争与合作共存的关系。在这样特殊的背景下，该行业协会必须实施转会制度以约束、规范整个市场的人才流动，如此一来才能实现各方利益的最大化。在网络直播行业中，所谓的行业共同利益似乎虚无缥缈，各个网络直播平台之间只有纯粹的竞争关系，不需要相互依赖也能够独立生存。但假若通过行业自律的安排能够获得更大的收益，行业自律便存在可能。网络直播转会制度的设计目标，在于给平台与平台之间、平台与主播之间提供更周全的利益分配的安排，在公平合理的范围内，平台能够维持自身竞争优势，主播能够保有择业自由的权利。基于共同获益的目标，无论是主播还是直播平台，都应共同致力于促进直播行业的正常流动机制，形成行业自律规范。[15]

三、网络直播行业转会制度初探

网络主播可以分为头部主播与普通主播，现实生活中，大众对头部主播跳槽事件的关注通常掩盖了绝大部分普通主播的真实生存现状：位于劳务提供者与劳动者的中间地带和利益分配末端，他们的劳动环境与待遇也亟待关注。为了解决网络直播行业内平台人力竞争利益与主播个人择业自由的冲突，可借鉴职业运动员转会制度，尝试建立起网络主播转会制度，找准用工成本与劳动者基本权益保障平衡点，兼顾平台追逐利益最大化的初衷和满足主播基本劳动权益、社会保障权益的需求。[16]

1．搭建完备的转会系统

体育行业中，各俱乐部、职业运动员需要在其所属的行业协会或会员协会进行注册登记，因此运动员转会并变更所属俱乐部时还会涉及会员协会的变更。构建网络主播转会制度首先要搭建转会系统平台，以实现行业协会的辐射管理监督。直播协会的成立为转会平台的建设定下了前瞻性的中心坐标，可以此为基础在各地区设立直播协会的分部或办事机构，赋予其在所辖范围的监督管理权。设立统一的注册登记制度，要求各经纪公司、直播平台为其自身及其主播在该地区的直播协会分部进行注册登记，便于协会系统化管理。

2．制定合理的转会规则

(1)申请转会的条件。网络主播的转会首先要与原平台解除合同关系。新型用工形式的组织从属性有弱化趋势，但由于经济上仍表现出依赖性，理应在一定程度上获得劳动法的保护。[17]鉴于此，较多学者提倡参照德国劳动法，对就业者按照从属性的强弱提供分层保护。[18]这样的理念也可以用于指导转会条件设置，由于头部主播具有较强的话语权，与平台间组织、经济从属性淡化，对其合同解除应当设置较为严格的条件；而处于相对弱势地位、平台没有投入资源或投入资源较少的普通主播，由于其需要服从平台的指令并在经济上依赖于平台，应得到“类似劳动者”的保护，允许其单方解除或附条件解除合同。

(2)转会补偿规则。职业足球运动员转会机制中，培养过该球员的俱乐部将依据一定计算方式获得补偿，这种补偿即被称为转会补偿。[19]足协规定中转会补偿数额由原俱乐部与新俱乐部协商确定，但不能低于足协规定的培训补偿和联合机制补偿的要求。

转会补偿与违约金具有相同的作用，即填平直播平台因主播流失、核心竞争优势剥离所遭受的经济损失。而违约金又与竞业限制义务紧密相连，依据前文分析，竞业限制的合理性因素之一为信义关系的存在。对头部主播的竞业限制尚可通过搭建信义关系来实现。平台为培养头部主播投入的成本最终转化为主播个人的人气、技能、商业价值，主播个人及受托进行直播活动带有商品化的色彩，这可能构成由主播控制的直播平台的重大利益，头部主播跳槽将会违反竞业限制义务因而须承担违约责任。相较之下，普通主播的专业能力、技术水平绝大部分来源于自身的积累而非平台的投入，且其择业流动对平台影响较小，如经媒体报道的某平台上百主播集体跳槽，业内人士发现，跳槽主播中多数并不知名，关注人数较少，也不会带走平台多少流量，几百个可能还不如一个高人气的明星主播有价值。[20]因此，转会规则中可参考主播收入、商业价值等因素规定转会补偿的计算基准及方式，从规范上实现对头部主播的“严出”和对普通主播的“宽出”。

3．完善具体的配套制度

直播协会内部的组织机构建设及其职能分工，也是转会制度中重要的一环。为处理球员转会相关事宜，英格兰足球协会专门设立球员身份委员会和争议解决机构委员会两个机构，前者负责转会规则的制定、监督和实施及球员身份确认，后者负责解决俱乐部与球员之间的各类纠纷。[21]直播协会内部也可参照设立主播身份登记部门及争议解决部门。除此之外，还应完善协会对违规行为的处罚权力，如对不遵守转会规则及行业其他规则的平台或者主播采取警告、禁播以及其他处罚措施。同时，还应积极促进直播平台与主播开展深度的交流与合作，倡导共享利润、共担风险的合作精神，共同推动直播行业的发展。[22]

四、结论

规范网络主播跳槽现象的实质在于平衡平台与主播的利益分配。因此，构建行业自律机制应着力于制定转会制度，恰当兼顾平台竞争利益与网络主播择业自由。网络主播作为互联网平台经济所催生的新型用工形式，虽不符合标准劳动者身份的要求，但可以低于劳动者保护的标准给予其解除合同并转会的权利。具体而言，应对头部主播的转会设置较高的门槛，以保护平台在孵化、培育该主播过程中的投入以及预期商业利益；适当放宽一般签约主播的转会条件，防止平台以过低的待遇、过高的违约金限制其择业自由。此外，行业协会也应承担起其自律管理的职能，完善转会系统，健全转会市场，促进整个行业共同体和谐生态的实现。