野生动物资源保护过度刑法化问题检视

徐爱辛

〔杭州师范大学 沈钧儒法学院，浙江 杭州 311121〕

一、问题缘起

2019年年底暴发的新冠肺炎疫情，暴露了我国在野生动物资源的违法行为监管方面存在巨大的监管漏洞。2020年初，全国人大常委会出台《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》(以下简称《决定》)，其中前两条明确要求“对野生动物相关违法行为进行加重处罚”以及“禁食野生动物”，(1)《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》第1条：凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。对违反前款规定的行为，在现行法律规定基础上加重处罚。第2条：全面禁止食用国家保护的“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。对违反前两款规定的行为，参照适用现行法律有关规定处罚。给各机关在处理野生动物相关犯罪时提供了更为明确的指示性规定。2020年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、司法部和公安部发布了《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》(以下简称《意见》)，为各机关在疫情防控期间积极贯彻《决定》提供进一步的规范支撑。2020年12月31日起施行的《刑法修正案(十一)》(以下简称《修正案》)第41条(现为《刑法》第341条第三款)(2)刑法第341条第三款“违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的，依照前款的规定处罚。”，该条款对《决定》中涉及野生动物治理予以了刑法规范上的细化。

《意见》第9条规定(3)2020年12月18日最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》第9条：“实施本意见规定的行为，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录，以及行为手段、对野生动物资源的损害程度、食用涉案野生动物对人体健康的危害程度等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。相关定罪量刑标准明显不适宜的，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理。”，野生动物犯罪定罪量刑时需综合评估，如“考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度”，这在一定程度上缓解了野生动物犯罪量刑不合理的问题。但2000年出台的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《刑事解释》)依然有效，仍是司法人员开展司法工作的重要参考标准，该《刑事解释》在司法实践中暴露的许多问题仍然未得到解决，如量刑幅度的选择过度依赖野生动物种类等问题。因此，分析野生动物资源保护领域下社会治理过度刑法化产生的问题和原因，并给予缓解此类刑法治理现象的可行路径，确保刑事规范能够在合理限度内发挥野生动物保护的治理效用。

二、野生动物犯罪的刑法治理现状

“公众对特定社会问题产生关注后，往往就会追问问题背后的原因，而法律救济和制裁的不足，是公众追问的主要领域，进而就会要求加大法律救济或法律惩罚。”[1]国民的欲求是制定法律的基础，但公民因疫情暴发等热点事件产生的惶恐情绪，是否需要通过法律、特别是刑法的保护来予以缓解，立法还需要考量的是能否实现立法目的、能否体现刑法的独立价值和人权保障的落实等问题。2000年，《刑事解释》和《刑法》新增食用野生动物类型犯罪，都是在缺乏实施有效的行政监管措施、公民保护意识不强等社会背景下，选择刑事规制手段以追求更为快速、高效的社会治理效果，忽视了其他同等重要的刑事立法价值。

1．重视法益保护，忽视人权保障

野生动物犯罪保护的法益，实践中多采取张明楷教授提出的“野生动物资源说”，(4)实践中野生动物犯罪判决书中也多出现“野生动物资源”损失等字样，形容受损法益。如(2018)湘0624刑初23号，湖南省湘阴县检察院诉汪某某等人非法猎捕、杀害、出售珍贵、濒危野生动物罪刑事附带民事公益诉讼案件。即自然资源的下位概念——野生动物资源。现有学者基于疫情防控的经验，结合《决定》对刑事立法的要求，提出“混合法益说”——即将“社会系统性风险说”引入原有的“野生动物资源说”形成的双重法益(5)“社会系统性风险说”指对野生动物资源所可能引发的系统性社会风险纳入法益保护的范畴。参见陈禹衡、王金雨《有关野生动物类的犯罪之刑法规制研究——基于疫情防控背景下之空白罪状的视角》，《医学与法学》2020年12卷第3期。，新增的食用野生动物犯罪也符合该学说的观点。笔者也赞同野生动物犯罪的保护法益的双重性，满足禁食野生动物以防护公共卫生安全的需要。“行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只能是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。”[2]社会法益最终需落脚于个人法益的保护，否则将失去制定刑法的基础。此次刑法新增罪名确实回应了社会治理的需要，积极保护社会法益以实现间接保护个人法益，但增加食用野生动物犯罪条款也意味着公民的权利和自由又受到进一步限缩。

尤其是在《刑事解释》中野生动物的刑法规制范围大于行政规范的管理范围，以及定罪量刑的参考标准不合理等问题未解决的情形下，刑法又将刑罚范围扩大至食用野生动物行为，致使公民权利受到进一步限制。“现行司法解释中，未经严肃论证和思考的任意扩大犯罪范围的解释并非个别现象。这些解释以追求社会整体利益保护的最大化为目的，事实上却严重侵蚀了公民个人权利与自由。”[3]刑事司法解释过度重视法益保护导致判决有失公允，具体表现为两个方面：

一是《刑事解释》有超出行政规范保护范围、扩大野生动物保护范围之嫌。《刑事解释》第一条规定的“珍贵、濒危野生动物”，保护范围包含“驯养繁殖”的同种物种(6)《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”被包含在国家重点保护野生动物名录中和《濒危野生动植物种国际贸易公约》中的野生动物，本文将称其为传统意义上的珍贵、濒危野生动物进行简化区分。，与保护范围无“驯养繁殖”类野生动物的《野生动保护法》、保护名录和国际公约不一致(7)《野生动物保护法》第2条规定：“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。本法规定的野生动物及其制品，是指野生动物的整体(含卵、蛋)、部分及其衍生物。珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物的保护，适用《中华人民共和国渔业法》等有关法律的规定。”且国家重点野生动物保护名录和《濒危野生动植物种国际贸易公约》中所规定的野生动物都是传统意义上的野生动物，未有任何字样表明驯养繁殖同种动物应当受到与传统野生动物同种程度的保护。，《刑事解释》明显扩大地保护了“驯养繁殖”的野生动物。2000年通过的《刑事解释》在今天依然有效，但有关机关并未对“驯养繁殖”的野生动物含义进行明确的界定，即明确野生动物驯化、基因和形态变化到何种程度，才能解释为刑法意义上的珍贵、濒危的野生动物。在2016年的王鹏“鹦鹉案”中(8)“王鹏非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案”，参见判决书(2017)粤0306刑初323号、(2017)粤03刑终1098和(2018)最高法形核50241561号，王鹏最终由最高法院核准法定刑以下判处2年有期徒刑。，王鹏贩卖和饲养的鹦鹉大部分为其人工繁殖的鹦鹉，虽然具有行政处罚的正当性，但是“驯养繁殖”的鹦鹉并没有损害法益反而增加了野生动物的数量，此时若与贩卖传统野生动物作同等处罚将有失合理性。该案最后由最高人民法院核准法定刑下判决，如此判决之后，学者对“驯养繁殖”以及“野生动物”的含义仍争议不断，有关机关也未对该案的争议事项进行明确表态。

二是野生动物犯罪量刑参考固化，各地对量刑标准的适用结果不一致。根据《刑事解释》中附表规定的野生动物种类对应的级别和数量要求，野生动物相关犯罪入罪大致有一般触犯、“情节严重”和“情节特别严重”三种程度。首先，野生动物的涉案数量基本决定了最后的量刑幅度，尤其是危害珍贵、濒危野生动物罪，司法人员一旦发现数量符合附表中情节的要求，一般将直接决定刑罚幅度，即使个案中存在该犯罪行为对涉案野生动物种群损害程度较小，或综合评估社会危害性小等情形，大多数情况下也难以撼动野生动物数量和种类对量刑的“决定性”作用。其次，《刑事解释》中没有对传统意义上的野生动物和驯养繁殖的野生动物进行区别化的量刑规定。一般情况下，经过人工驯养繁殖的野生动物数量会多于完全生存于野外的同种物种，行为人对人工驯养繁殖和传统的野生动物侵害数量相同时，危害法益程度可能是不同的，所以应予区别化保护。《刑事解释》的量刑情节参考中未区分对待野生动物，仅凭《意见》笼统规定司法人员需考量野生动物种类的人工繁育情况，难以弥补《刑事解释》的巨大漏洞。最后，危害珍贵、濒危野生动物罪中的各犯罪形式缺乏区别化的量刑。杀害和单纯运输野生动物侵害的法益程度是明显不同的，但此在立法上未做明确区分，在案件审理过程中，司法人员仍按照数量和种类对应的法定刑幅度内判决，实质上提升了量刑幅度，即使在该幅度内处以最低刑也可能有失公平。

《意见》中第9条提供的综合定罪量刑因素，在实践中也有法院突破《刑事解释》予以法定量刑幅度以下的处罚。如射阳县人民检察院诉孙某某等人非法收购珍贵、濒危野生动物罪(9)参见孙某某等人非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪二审判决书(2019)苏01刑终789号和张某某等人非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品二审刑事判决书(2019)苏01刑终790号。，其中涉案鹦鹉系人工驯养繁殖，审判人员综合考量后对被告人给予法定刑以下刑罚处罚。在海口市人民检察院诉吴某非法收购珍贵、濒危野生动物罪案中(10)海口市人民检察院诉吴某非法收购珍贵、濒危野生动物罪案件(2020)琼刑终160号。，吴某收购的苏卡达陆龟同样是驯养繁殖的动物，查处时仍为活体且实际未对环境造成损害，审判人员却未在法定刑以下的量刑。可见各地法院对于驯养繁殖的野生动物的定罪量刑仍存在巨大差距，即使综合考量行为人的社会危害性予以法定刑以下的刑法处罚，也应注意到法定刑以下予以处罚应当是例外，不能成为常态化处理方式，否则应当质疑处罚依据的合理性。

2．重视实用主义，忽视价值判断

我国对违法行为的主要社会治理手段分为行政违法制裁和刑事犯罪规制，即二元制裁立法模式，可以有效打击轻重不同的各类违法行为。但学者一直对行政违法和刑事犯罪的界限问题存在争议，“对于课征金与过料(11)同指我国行政法上的一些处罚，如罚款。，尽管可解释为，在不伴有伦理非难这一点上不同于刑罚，但既然是以违法行为为理由而有意施加的不利益，就不可否认其内含非难，与刑罚的差异无外乎体现在非难的质与量上”[4]，基于刑法规制的谦抑性和民事、行政管理的前置性，一般只有违反了行政规范且行政管制效果无法满足社会需要时，才应进一步由刑法规制。于是有学者主张“量的差异论”，行政违法与刑事违法之间有量的区别，即行为轻重程度上的区别，没有行为性质上的差异。[5]但也有学者主张“质的差异论”，刑罚的本质是报应，其在保护法益的同时强调自由保障，行政处罚则着重于行为的否定性评价，但不含有明显的谴责性评价，更重视公众利益的保护。[6]无论采取哪种学说，在实践中避免行政违法行为过度犯罪化是一个刑法独立性和补充性博弈的过程，而空白罪状的适用是最能体现两者之间的衡量。

野生动物犯罪都是空白罪状，并都指向空白规范。空白规范是指在空白罪状中刑法条文适用时所需要参照的司法规范性文件[7]，一般区分为两种形式，一种是参考法条中涉及的“国家规定”“国家有关规定”等相应的规范，另一种是指审判机关依规范无法独自认定时，需参考其他行政机关出具鉴定报告、认定书等情形。如参考枪支鉴定报告、交通事故鉴定书和野生动物鉴定等行政机关出具的技术报告。《刑法》第341条第二款和第三款明确形式上需要参考狩猎法规和野生动物保护管理法规，第一款没有明确规定参考规范，但在实际操作中仍需参考《刑事解释》《决定》《野生动物保护法》相应动物保护名录和国际公约等。实际上我国并没有相应的狩猎法规，法官审理时主要参考林业部门、公安部门等机关根据地方出台的相关规定，如《浙江省狩猎组织管理规定》。审判过程中法官对于自身无法认定的事实，除了参考有关部门出具的野生动物种类鉴定书、环境破坏程度的鉴定书、《意见》第6条明确需要参考有关机构出具的报告等(12)《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》第6条：根据前款规定难以确定涉案野生动物及其制品价值的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：(一)价格认证机构出具的报告；(二)国务院野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构、海关总署等指定的机构出具的报告；(三)地、市级以上人民政府野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构的派出机构、直属海关等出具的报告。，有必要的还会聘请相关领域的专家，听取专家意见。驯养繁殖类野生动物的案件处理，除了《刑事解释》中有相关规定，没有其他可供参考的刑事规范，完全依赖行政规范和技术参考，极易出现量刑不一的现象。刑法的独立性恰恰体现在审判人员对违法行为的实质判断，但实践中多数判决书都仅涉及“根据有关机关出具的野生动物认定和违法行为认定报告”“符合刑法分则的构成要件，构成犯罪”，缺乏审判人员基于刑法处罚必要性的判断根据和刑法说理，难以体现刑事审判的独立价值。

3．重视刑法治理效果，忽视刑法补充性

“刑罚是最严厉的制裁，按照比例原则，只有在其他手段无法达到保护法益这一目的时，才可补充性地发动刑罚”[8]，刑法补充性的基本含义是：只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法进行保护。[9]刑法是公民权益的最后一道防线，是国家迫不得已而采取的救济公民权利的手段。但刑法修正案、立法解释和司法解释等相继出台，不断将违法行为入罪化，我国刑法逐渐展现出重视扩大入罪以求社会治理效果的趋势。疫情的暴发确实警醒人们滥食野味的危害，但野生动物具有食用功效是中国人民延续上百年的“食补”观念，观念的转变需要时间和正确的社会治理手段，而非违背传统刑事立法规律的、使用有损公民权利的潜在可能性的刑法率先规制。

一是将食用野生动物行为入罪后，立法的社会治理目的能否实现有待考量。《刑法》第341条第三款规定，禁止食用一定范围内的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，目的是防止公共卫生安全事件发生。但实际上“食用”这一主观目的完全限制了全面保护该法益的可能性，基于一般人对传染病相关知识的了解，新冠病毒可以通过飞沫传播、接触传播等等，并非仅通过食用路径传播。在野生动物制品的制作过程中，野生动物血液、皮毛、粪便等都有可能携带大量致病菌，公共卫生安全事件也极易发生。该罪名立法目的的实现存在现实阻碍，该罪名的设计就可能存在“摆设”式立法的问题，一味追求现象立法也可能会导致法律冗杂。

二是新增罪名违背刑法的补充性特点。自非典暴发时，我国就已经提出“禁食野生动物”口号，但在实际野生动物保护的社会宣传、行政监管层面都没有出台有力的措施。目前出台的禁食野生动物的相关规定中，《广东省野生动物保护管理条例》第45条规定针对食用者和组织食用者的行政处罚，而《深圳经济特区全民禁止食用野生动物条例》中对个人食用野生动物只是予以禁止并未规定处罚，该条例第16条规定的行政处罚主要针对餐馆、酒楼等场所，并非针对个人，这就使不同地方对食用野生动物的个人是否给予行政处罚出现了差异。截至目前，仍有省份未出台相关的禁食野生动物行政管理规范，刑法反而先行政规范一步，率先用刑事规范通过犯罪化的方式，一刀切地解决当下食用野生动物的社会治理难题，这种忽视刑法补充性的做法是值得深思的。

三、野生动物资源保护路径

解决社会治理过度刑法化问题，是一个需采取综合手段且逐步推进的过程，如提高全民道德水平，公众从内进行自我约束以减少规范的适用，或者其他部门法在满足立法条件时先于刑法进行修正或删增等。“将某一行为犯罪化昭示着我们在制度层面和社会治理层面解决此种行为的能力短缺”[10]，所以大致可以从以下几个方向开展野生动物资源保护工作：

1．完善野生动物保护规范，明确野生动物保护范围

首先是进一步明确野生动物的保护范围。《野生动物保护法》在紧锣密鼓的修改当中，其保护范围势必也会有所扩大，增添保护“人工驯养、人工繁殖”的野生动物，大概率上不会超出《决定》的保护范围。同时刑事司法解释也应当进行修改，将刑事规范中“驯养繁殖”的野生动物内涵予以明确，在量刑标准上与传统的珍贵、濒危野生动物做区分性规定，减少与《野生动物保护法》的冲突。修改时应当注意，行为人针对“驯养繁殖”的野生动物犯罪的危害性，大概率小于传统野生动物犯罪，当然不排除数量极其稀少、依赖人类繁育饲养的野生动物，此类涉及的违法犯罪行为的法益侵害性是极大的，应考虑给予此种驯养繁殖的动物与传统的野生动物同等程度的保护。新增野生动物犯罪类型的保护范围不同并且远大于前两款的保护范围，所以不能以名录的方式规定第三款的保护种类，修订时应尽可能列举第三款保护的野生动物类型或者明确需符合的具体条件。所以，通过刑事司法解释的全面修改，降低野生动物犯罪法定刑以下的量刑适用率，让法定刑以下的量刑成为个案处理中保障当事人权利的特殊救济方式。

其次是修改《刑事解释》附表中规定的“情节严重”“情节特别严重”的野生动物等级和数量参考。有些野生动物种类在国家和地方出台相关的环境保护修复政策下，数量得到显著增加，又或者某些野生动物数量因自然原因数量减少。2021年2月5日发布的《国家重点保护野生动物名录》是自1989年该名录实施以来的首次系统性调整，以此为据的《刑事解释》也应当进行相应的完善。不同种类的野生动物的保护力度和行为人行为造成的损害后果都应当有所区分。建议立法机关参考专家意见和有关部门出具的数据，如实考量野生动物数量、生存环境、适应性和未来繁殖预期等因素重新进行规定，并且注明其他情节考量因素，避免出现野生动物的数量和种类成为定罪量刑的决定性的考量因素。因《刑法》第341条第三款的野生动物保护范围非常宽泛，无法同珍贵、濒危野生动物那样划分级别和数量，所以立法时可以参考《刑事解释》关于非法狩猎罪的相关规定和《意见》的有关规定，结合当地禁食的宣传力度等分析行为人主观认识程度，综合考量其手段是否恶劣、对生态环境损害程度、买卖数额等多种因素。在《刑事解释》中还应明确同一罪名内的量刑等级区分，单纯运输野生动物的社会危害性普遍性低于猎捕、杀害野生动物的危害性，刑罚处罚是符合罪行相当原则做出的，对法益造成何种程度的损害就应当给予相应程度的权利剥夺。

2．鼓励裁判者积极释法，填补法律漏洞

“立法所做的价值判断往往只是勾勒了大致的轮廓，必须由司法者去充实具体的细节与填补其间的空白。”[11]我国审判人员在一定程度上缺乏自由裁量的魄力，随着法官员额制的实行，法官队伍的整体素质是提高的，基本具备了根据个案进行针对性的实质判断。在审理野生动物犯罪案件中，《刑事解释》出台已久，盲目参考会失去处罚结果的合理性，法官应当结合有关机关前期所提供的行为人违法认定书和报告等材料，将其视作诉讼过程中的线索和证据，做出符合立法目的的法律适用解释，从审判阶段减少依赖刑法治理社会的过度化现象，具体做法如下：

一是在《刑事解释》未及时更新时，其漏洞应当由司法工作人员采取正确的解释方法以弥补漏洞，需要结合《刑事解释》的立法目的、保护法益、行为人主观目的、社会后果等多种因素进行考量，对个案进行针对性解释。“即使刑法条文的文字表述将某种行为涵摄在犯罪构成要件之内，但如果该行为没有侵害法益或者法益侵害相当轻微时，司法机关也应当通过实质解释将其排除在犯罪之外。”[12]“当一种形式主义的坚持会造成个案的严重不正义时，追求正义的终极目标要求裁判者须对规则的适用作变通处理。”[13]当前我国制度体系是不允许法官废除不合理的法律规范，但是法官可以基于不符合公众道德诉求、背离罪责刑相一致原则等其他刑法价值理念而拒绝适用规范，或者给予法定刑以下的刑罚处罚。法定刑以下的处罚并不是没有操作的可能，但应当注意的是，《意见》出台以后，法定刑以下的判决增多，审判人员应当基于处罚合理性考量予以法定刑以下处罚，也应当慎重考量突破法定刑的处罚是否具有合理性和合法性。法官作为“掌握行为人生杀大权”的人，判决结果应当经得起自身良心和职业伦理道德的审视。所以谨防盲目参考《刑事解释》对于传统珍贵、濒危野生动物的相关规定，避免因行政机关在疫情防控的特殊时期严厉打击食用的相关违法行为，导致进入诉讼程序的案件的审判过场化。

二是司法人员全面考察行为人的社会危害，谨慎以《刑事解释》中附录数量、种类定罪量刑，综合判断法益侵害可能性。考察野生动物犯罪行为人的主观目的，不可仅听取行为人的一面之词，也不可只根据行政机关提出的证据，如提供野生动物种类和数量损失等鉴定报告而忽视行为人的辩解。在以往案件中，因为野生动物的珍贵性、市场价值或者所谓“食用效益”更加明显，行为人对“珍贵、濒危野生动物”和“三有野生动物”实施犯罪行为的主观故意目的容易考察。然而，行为人食用普通陆生野生动物的故意，需要法官结合各种因素判断，如案发地是否出台相应的禁食野生动物管理条例、出台的条例行为人是否有知道的可能性、行政机关是否开展打击餐馆和市场等场所的违法贩卖行为，或者禁食野生动物宣传是否到位，以此综合判断该地居民是否具有违法性认识可能性。综合评估行为人的社会危害性，在没有充分事实证据证明的，法官对行为人进行批评教育后应当判决无罪。另外，合理把握《决定》对野生动物犯罪“加重处罚”的严厉打击价值导向，任何刑法处罚都应遵循罪行均衡原则，即使在疫情防控期间也不能轻易突破立法机关设定的法定刑幅度最高限予以处罚。司法工作人员对于《决定》的理解，应当着重于疫情期间行为人主观上明知当时实施行为有巨大风险，但仍然实施，主观恶性明显或极大的，才依据刑法基本条文在量刑幅度内从重处罚。在疫情特殊时期结束后，司法人员对于“加重处罚”的要求应当谨慎适用或者不用。

3．完善行刑衔接，推动野生动物保护的综合治理

“刑法直接和广泛影响社会的功能的发挥需要具备一个必要的前提条件，那就是刑法的规定和内容应当具有道德上的正当性，也即是应当得到社会公众的广泛认同。”[14]进入刑法规制之前，必须尽可能地对违法行为进行民事或者行政上的管理，当采取所有社会治理手段都无效时，最后才以刑事手段进行强威慑力的治理。

良法不足以徒刑，还需要在国民心中树立社会主义核心价值观，与以德治国相结合，达到“良法善治”。野生动物相关犯罪的源头就在于公民的错误消费观念和价值观，理念重塑最实用的不是刑法，而是社会宣传治理手段。各地林业部门、宣传部门等可以联合学校、村委和相关行业，共同组织具有地方特色的野生动物保护普法宣传。逐步养成动物和谐相处、绿色环保的消费理念，以此改变攀比、过度消费的不良风气，杜绝野生动物的相关制品，改掉食用野生动物的陋习。

另外，要加大行政管理力度，健全野生动物相关产业链的监管制度，行政执法机关同林业、公安、海关等多部门开展联合执法，开展定期专项整治活动，持续关注重点人群和电商网络平台，及时公开执法信息，令人披露犯罪行为，加强典型违法行为的新闻报道。各地根据《决定》《野生动物保护法》和国家重点保护野生动物名录等规范，结合各地实际情况，制定详细的珍贵濒危野生动物、“三有”野生动物和普通陆生自然生长繁殖的野生动物的管理条例，为行政部门执法提供依据。我国正处于社会转型时期，重点应当放在研究多部门联合的社会风险预防机制，研究拓宽非刑事社会治理手段，提高社会综合治理能力。单一部门的“重拳出击”只会将问题击散而非消解，此时各部门、各行业和公众的集体参与治理能形成一张最为有效的社会治理网，可以解决大部分的社会问题，解决不了的和形成国民欲求的才应当考量由刑法来规制。

最后，坚守刑法保障的底线思维，“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须立即发动刑罚。可能的话，最好能交给其他的社会统制手段。可以说，只有在其他的社会统制手段并不充分时，或者其他的社会统制手段(如私刑)过于强烈而有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑罚。这就是刑法的补充性或者谦抑性。”国家制定刑法的直接基础是：“当国民对不良行为的状况以及为此而制定刑法的意义普遍有了正确的认识时所抱有的欲求。”[15]过去的统治者通过刑法的不公开性和残酷性，来激发公民内心的恐惧以实现公众的服从，而现代刑法体系恰恰是以国民形成大多数意愿时建立的，符合公众长期以来形成的道德认知或者现代生活理念培养的健康价值观，从而自然而然地获得公民的信仰、尊重和遵守。

结语

“如果我们浪费化石燃油，我们即危害了文明；但如果我们浪费以我们四周的生态自然为代表的资本，则我们危害了生活本身。”[16]非典和新冠肺炎疫情的暴发、冰川融化、全球野生动物数量急剧减少等生态问题，并非正常的自然界适者生存的物种演化现象，这都与人类无止境向自然界不合理的索取有关。随着自然生态环保的宣传增多和国民素质的普遍提高，人们认识到自然资源保护的必要性，立法机关才应逐步出台相应规范来规制严重的违法犯罪行为。刑法规制是一种强有力的社会治理手段，但没有形成稳固的社会道德根基之前，所进行的立法活动是缺乏合理性的，所以切勿过度依赖刑法治理社会，破坏保护法益和保障人权的平衡，成为肆意限缩公民权益的工具。