境外职场性骚扰的立法实践及对我国的借鉴

高凌霄 ，黄 莉

2017年10月，女星艾丽莎·米兰诺（Alyssa Milano）等人针对美国金牌制作人哈维·温斯坦（Harvey Weinstein）性侵多名女星丑闻发起了“Me too（我也是）”运动，呼吁所有曾遭受性侵犯的女性挺身而出说出惨痛经历。随后，Twitter、Facebook以及Instagram上频频出现见证消息。受害人纷纷讲述了他们各自的性侵犯或性骚扰经历。“Me too”运动席卷了世界各地，若干知名人士、业界精英因此受到曝光和控诉而名誉扫地甚至受到刑事追诉。①《美国反性骚扰运动》，https://baike.sogou.com/v167517487.htm?fromTitle=Me+too，下载日期：2019年8月20日。而这些性侵或性骚扰案件，绝大多数发生在工作场所。

在我国，发生在工作场所的性骚扰案件也越来越多。根据网上一份2018年的调查报告显示，在被调查的233人中，仅仅一年内遭遇过职场性骚扰的人数就超过了四分之三，其中90%为女性，而70.3%的受害者选择了沉默。②《职场性骚扰调查报告/九成以上的受害者是女性》，http://dy.163.com/article/E1UFPI4I05148HA0.html，下载日期：2020年8月28日。大多数女性在遭遇性骚扰后维权无门，沉默隐忍，其身心遭受伤害。究其原因，除女性因性骚扰而羞耻隐藏外，我国法律少有涉及职场性骚扰，缺乏一套完备有效之预防保护及惩处的法律机制。

一、境外职场性骚扰的立法实践

（一）概念、分类和构成

西方发达国家很早就认识到性骚扰包括职场性骚扰行为的存在以及危害性，并长期形成和发展了一套行之有效的法律规制体系。美国女权主义代表人物凯瑟琳·麦金侬教授最早提出性骚扰的概念，即，性骚扰是通过滥用权利，在工作场所、学校、法院或其他公共领域，以欺凌、胁迫、恐吓等控制手段向妇女做出不受欢迎的与性相关的言语、要求或举止的行为。③问清泓：《反性骚扰立法研究——以劳动法为新视角》，载《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2007第1期，第41页。美国平等就业机会委员会认为三种情况可被认定为性骚扰：一是在性方面占便宜达到不受欢迎的程度（unwelcome sexual advance）；二是要求性方面之好处（request for sexual favors）；三是其他具有性本质之口头或肢体行为。④Conte, Alba，sexual harassment in the workplace: Law and Practice,2nd ED. New York: Wiley Law Publiction,1994.性骚扰若发生在特定的场所——职场，也就是工作场所，则称为职场性骚扰。

与其他性骚扰不同，人们为了谋生必然要进入职场，在职场遭受的性骚扰往往与他们的工作利益相关，因而职场性骚扰是最为普遍、无法避免且危害最为严重的性骚扰。在英国、美国、日本、我国香港、台湾地区，性骚扰是被纳入到劳动法领域进行法律规制的。

在美国，人们认为性骚扰的实质是一种性别歧视（sex discrimination），涉及到的是权力的不平等而非单纯的性。职场性骚扰往往发生在具有权力和上下级关系的人之间。因为性别歧视、女性相较于男性的生理弱势，以及女性在职场上多从事低级别受支配的工作，其遭受到不平等的待遇，性骚扰就是其中一种。因而女性可以依1964年的《民权法案》第7条规定的反歧视条款提起性别歧视之诉。

各国和地区对职场性骚扰的定义往往是在对职场性骚扰行为分类的基础上形成的。美国法认为职场性骚扰分两种类型：一是交换（quid pro quo），是指通过明示或暗示的方法承诺以提供工作、予以工作上的利益或者免除工作上的损害来交换雇员的同意性行为；一是敌意工作环境（hostile work environment），即工作环境中有含有性意味的行为，有敌意并令人产生恐惧或者有辱人格，或者这种行为已负面地影响了个人的工作环境。①[美]博西格诺著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第77页。其他国家对性骚扰的分类也大同小异。如日本称之为对价型（地位利用型）性骚扰和环境型性骚扰。而我国台湾地区的“两性工作平等法草案”第12条则直接定义了两种类型的性骚扰行为，即涉性言行造成敌意影响工作表现之性骚扰及以性之利益进行升迁奖惩交易之性骚扰。②黄越钦著：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第468页。

在美国法中，还有着对敌意工作环境的特殊判定。联邦最高法院在1986年的Meritor Savings Bank V.Vinson一案中认为，敌意工作环境之诉中原告应证明骚扰行为足够严重或普遍，从而使受害人的雇佣条件改变。但这样的标准在具体适用中存在分歧。在随后的Harris V. Forklift Systems，Inc.一案中，联邦最高法院扩展了敌意工作环境的构成要件，不再要求证明骚扰行为严重影响雇员的心理健康或导致他遭受伤害，一个理性的人只要合理地感知到工作环境的敌意和恶劣，并且证明其改变了工作条件而使得工作更加难以完成就足够了。③[美]Jeffrey I. Pasek，Alan M. Lerner：《美国职业场所中性骚扰法律制度研究》，卢杰锋译，载《中华女子学院学报》2008年第2期，第16页。

无论哪种类型的职场性骚扰，都具有一般的构成要件。

1. 骚扰行为具有性意味。包括提出性要求、获取性利益或者作出涉及性的言论或行为。至于性骚扰的具体表现，澳大利亚人权及平等委员会在《工作中的性骚扰投诉分析》一文中进行了一一列举，譬如：不受欢迎的身体接触；色迷迷地盯视；含有性意味的玩笑或者评论；向别人出示具有性意味的画报或者图片；强邀约会；提出性方面的要求；提出令人不悦的生理或私生活问题；不必要的亲近，例如故意抚摸他人；进行性方面的嘲笑或侮辱，等等。④孟金梅：《澳大利亚关于性骚扰的立法发展及法律原理》，载《北京政法职业学院学报》2005第1期，第48页。

2. 骚扰行为不受欢迎。不受欢迎是指行为不为被骚扰人所愿意或未得到被骚扰人的邀请。早在1991年的Ellison V. Brady一案中，美国第九巡回法庭的法官指出，判断行为不受欢迎应以受害人的视角而非普通民众的视角。在1993年发生的Harris V. forklift Systems，Inc.一案中，美国联邦最高法院对于行为是否不受欢迎采用了双重测定：不受欢迎的骚扰行为须具有严重性和深入性，符合主观和客观标准，即行为的严重和深入程度须从客观上使得工作环境变得具有敌意和侵犯性，并且为一个理性的人所能够感知；同时，受害人主观上也必须感受到工作环境的敌对性，并且受害人的工作条件因为骚扰行为而被实质性地改变了。⑤[美]Jeffrey I. Pasek，Alan M. Lerner：《美国职业场所中性骚扰法律制度研究》，卢杰锋译，载《中华女子学院学报》2008年第2期，第17页。

3. 性骚扰发生在工作场所。对于工作场所一般进行扩大性的解释，不仅限于日常提供劳动的工作场所和营业机构，还包括由此延伸的因工作而造访的客户所在之处、洽谈业务的其他场所、因工作而宴请的场所，等等。国际劳工组织于2019年6月通过的《关于消除劳动世界中的暴力和骚扰的公约》中认为，性骚扰发生在以下情况都认为和工作相关：（a）在工作场所，包括作为工作场地的公共和私人空间；（b）在工人领取薪酬、工间休息或就餐、或使用卫生、洗涤和更衣设施的场所；（c）在与工作有关的出行、旅行、培训及活动或社交活动期间；（d）通过与工作相关的通讯，包括由信息和通信技术驱动的与工作相关的通讯；（e）在雇主提供的住所；（f）在上下班通勤时。日本《男女雇佣机会均等法》规定，雇主对于防止性骚扰的义务，不仅限于雇员在实际工作场所的“实际工作时间”，还延伸至实际工作时间之外，包括员工旅游、节日聚会等，甚至下班后的陪上司或客户喝酒吃饭等。①田思路：《日本职场性骚扰的法律规制》，载《日本研究》2010第5期，第116页。当然，这样的界定有时比较模糊，还需综合与工作的相关性、参加的人员类型以及参加者是自愿还是强制等因素进行考量。

（二）责任承担与救济

对性骚扰行为的责任追究和救济，从刑事上来说涉及强奸、侮辱、猥亵、名誉损毁等罪名，从劳动关系上来说，可以对骚扰者予以降级、退职、行政处分等惩戒。但对于受害人而言，最必要之救济便是损害赔偿。

损害赔偿是一种民事责任承担方式，可分为补偿性赔偿（compensatory damage）和惩罚性赔偿（punitive damage）。在境外的立法实践中，性骚扰行为的损害赔偿不仅包括补偿性赔偿，亦可包含惩罚性赔偿。补偿性赔偿一般包括受害人已经受有的经济损失，如因骚扰损害产生的医疗费、劳务收入损失等，以及将来可能受有的经济损失，如将来需进一步支付的医疗费用、因骚扰行为产生精神障碍导致以后经济收入的下降等。而惩罚性赔偿主要体现为对侵害人的惩罚以及受害人精神损害的赔偿。如澳大利亚法院在一起性骚扰判例中就认为，原告获得惩罚性赔偿金，是作为被告对原告羞辱、刺激及患抑郁症的补偿。②孟金梅：《澳大利亚关于性骚扰的立法发展及法律原理》，载《北京政法职业学院学报》2005第1期，第49页。

在境外性骚扰立法中，对受害人承担责任的，除了实施骚扰行为的直接侵害人外，往往还包括雇主在内。如果只有侵害人本人承担个人侵权责任，十分不利于解决大量存在的职场性骚扰问题，必须依靠一种更强有力的机制，从源头上预防、从根本上改变发生在工作场所的性骚扰现象，这就是雇主责任。雇主责任是关于职场性骚扰行为本质认识的一个重大进步，也是性骚扰法律制度的一大亮点。

美国用代理责任理论来区分三种不同类型的雇主责任形态。第一种形态为严格替代责任。即，骚扰者具有管理者身份时被视为雇主的代理人，若因其骚扰行为而令受害人的工作条件受到实质影响，如受害人被雇佣、解雇、不予升职或福利情况显著改变等，那么无论雇主有无过错或者是否采取了预防和纠正性措施，雇主都因此承担严格替代责任。第二种形态为推定替代责任。骚扰者具有管理者身份，即使其骚扰行为并未令受害者的工作条件受到实质影响，仍然推定雇主承担责任。但雇主可以通过证明自己已采取合理预防和及时纠正措施，而受害人没有合理利用这些措施来免责。第三种形态为过失责任。即，如果骚扰者不具有管理者身份，为普通雇员或第三方，雇主一般无须承担责任。除非雇主知道或应当知道骚扰行为的存在且未采取及时恰当的纠正措施时，雇主才须对骚扰行为承担过失责任。③卢杰锋：《美国职场性骚扰雇主责任的判例法分析》，载《妇女研究论丛》2016年第3期，第77页。

在劳务派遣的情形中，受“共同雇主”理论的影响，如果用工单位和派遣单位构成了共同雇主，那么不仅用工单位可能承担责任，派遣单位也可能承担责任。如在美国法院判例 Magnuson v. Peak Technical Services一案中，原告受到了性骚扰，骚扰者为大众公司Volkswagen的一家经销商dealership的公司经理。原告起诉了作为性骚扰者的公司经理，同时还起诉了客户公司大众公司、大众公司的经销商dealership以及派遣公司 Peak。法院认为，派遣公司和原告之间订有雇佣协议，应该作为派遣劳动者的雇主。而大众公司对雇佣条款和雇佣条件施加了重要控制，符合客户公司作为共同雇主的条件，可以作为被告。经销商dealership如果对原告的雇用条款和条件实施了控制，也可以成为被告。①谢增毅：《美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示——兼评我国〈劳动合同法〉的相关规定》，载《比较法研究》2007第6期，第110页。

在澳大利亚，法律规定雇主对此类行为负有替代责任（vicarious liability）。除雇主已采取所有合理、明确、主动的预防性措施，并负举证责任外，对雇员或代理人在从事与工作有关的事务或履行代理职责时的性骚扰行为，雇主被视同骚扰行为人承担法律责任。当然，如果雇主能够举证证明确已采取所有可能的合理措施，则可以免责。

日本的《雇用机会均等法》则要求雇主负有事先预防和事后及时处理的义务，即雇主须建立性骚扰行为的预防机制，如对职工进行宣传教育、制定性骚扰规章制度、与工会签订预防应对协议等，同时雇主在性骚扰发生后采取及时有效的应对处理措施，制止性骚扰的进一步发展、惩戒侵害人、弥补受害人的损失。雇主只要证明履行事先预防和事后应对的两大义务，就可以免除违法责任的承担。另外，加拿大、我国香港、台湾等国家和地区也都规定了雇主除采取了有效预防措施和及时处理措施可以免责外，均需承担雇主责任。

二、我国职场性骚扰的立法状况

目前我国关于职场性骚扰的规定散见于各法律条文中，尚未构成完整的体系，并且各种规定均比较简略，可操作性不强，由此导致实践中大量出现的性骚扰行为缺乏有效的法律规制。

2005年修订的《妇女权益保障法》首次提及性骚扰。该法用两款规定了性骚扰问题，明确禁止性骚扰行为，赋予受害妇女投诉权，并且规定性骚扰行为可依据治安管理处罚的法律法规予以行政处罚，亦可要求骚扰者承担民事责任。但该法并未明确界定性骚扰行为的内涵和外延，导致实践中理解不清。除在《治安管理处罚法》中可找到部分具体行为表现和处罚规定外，有关民事救济的措施和程序以及具体适用规则均未涉及，导致实践中民事责任难以追究和民事救济难以落实。

在《妇女权益保障法》修改后不久，各地纷纷出台了具体的实施办法，其中部分涉及性骚扰行为。如《北京市<实施中华人民共和国妇女权益保障法>办法》中指明了性骚扰的具体表现是“违背妇女意志，以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式实施”。上海、广东、四川等都有类似规定。而《四川省<中华人民共和国妇女权益保障法>实施办法》则更进一步，规定了雇主在有过错的情形下，亦需要承担民事赔偿责任。各地在不违背《妇女权益保障法》的精神和基本条文的基础上进行了部分内容的具体化，但这样零星的规定尚不足以针对性骚扰问题形成一个完整的法律保障体系，并且各地法规规章的效力较低，缺乏强有力的统一的上位法。

性骚扰行为究其本质是一种民事侵权行为，最有效的法律救济是让侵害人承担民事赔偿责任。从民事法律中寻找法律渊源是一种有效手段。2020年5月通过并于2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）第一次正式将性骚扰行为纳入民事法律的规制范围。其中第1010条规定，违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。结合该法典关于民事权利种类和责任承担方式的规定，性骚扰行为可能侵犯受害人的名誉权、健康权、隐私权等，受害人不仅可以要求行为人停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，还可以要求物质损害赔偿和精神损害赔偿。

对于用人单位的责任，《民法典》第1191条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”这里的侵权责任是因“执行工作任务”而发生，无法涵盖非因执行工作任务的行为。事实上，发生在工作场所或其延伸地，与执行工作任务无关的性骚扰行为比比皆是，敌意工作环境性骚扰中大部分都与执行工作任务无关。因而，只有十分有限的性骚扰行为能够适用《民法典》中的用人单位责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”同样有因“从事雇佣活动”的限制，难以涵盖所有职场性骚扰行为。

如前所述，性骚扰行为多发生在职场，且以职场性骚扰损害尤为严重。各国和地区多在劳动法律中规制性骚扰。而我国的劳动法律对职场性骚扰鲜有涉及，不过有少量相关条款可以援引。2012年国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》第11条：“在劳动场所，用人单位应预防和制止对女职工的性骚扰。”《劳动法》第95条规定：“用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。”如果用人单位没有尽到保护义务，似可依据以上条款令其承担赔偿责任。

另外，对性骚扰受害人的法律救济和对侵害人的惩罚在《劳动合同法》中亦有迹可循。劳动者可因用人单位“未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件”即时解除劳动合同，并要求经济补偿。用人单位亦可根据劳动者“严重违反用人单位的规章制度”而解除劳动合同。性骚扰行为可被视为用人单位未提供劳动保护，而单位要解雇骚扰行为人的前提是，性骚扰的禁止性规定已列入了单位的规章制度。我国劳动法律中只言片语、不及内里的规定只能被我们在寻求性骚扰保护时勉强用之，无法形成性骚扰保护的强大防线和完备体系。

三、境外职场性骚扰的立法实践对我国的借鉴

经过长时间的发展演进，境外国家和地区对于职场性骚扰的防范、惩罚及救济已形成较为完备的体系。我国目前应当结合现有的立法规定及本土实际，借鉴境外关于职场性骚扰的有益经验和做法，进一步完善我国的职场性骚扰法律制度。

（一）制定《平等就业法》，形成职场性骚扰法律规制体系

我国《民法典》制定之前，性骚扰的相关内容均出现在针对妇女权益保护的立法中。而2021年施行的《民法典》将性骚扰问题规定在人格权编，将性权利和自由以人格权之一种而加以保护，扩大了性骚扰的适用范围，承认任何自然人，包括男性在内，均可成为性骚扰的受害者，均可得到法律的救济。《民法典》针对的是所有性骚扰行为，但不够具体全面，亦不成体系。职场性骚扰有其独特性，其行为发生在工作场所，除了侵犯权利人基本的身体权、健康权、性自主权外，还侵犯了劳动权范畴的平等就业权、工作环境权及获得劳动安全保护的权利等，以劳动法律进行调整较为适宜。各国和地区多以劳动法律进行规制，如日本的《男女雇用机会均等法》、新西兰的《劳工关系法》和《雇佣合同法》、瑞典的《男女平等机会法》、香港的《性别歧视条例》（为劳动条例）、台湾地区的“两性工作平等法”等。而我国司法实践中的职场性骚扰案件也多以劳动纠纷处理。根据刘明辉教授2018年的专项研究报告显示，从2010年至2017年底，聚法网和中国裁判文书网上以性骚扰为主要诉讼事实的案件共有34起（但涉及性骚扰的案件有近900件），其中涉劳动权纠纷有25例，占73.5%。①刘明辉、林依琳、李莹：《打破沉默、拒绝妥协——中国防治职场性骚扰法律与司法审判案例研究报告》，载《反歧视评论》2018年第5辑，第43～44页。

我国在已有的劳动法律中对职场性骚扰并未明确提及。考虑到我国就业歧视比较普遍且缺乏相应法律进行调整，而性骚扰又被广泛认为属于性别歧视之一种，建议制定《平等就业法》，与现有《就业促进法》并行，构成劳动就业领域两大法律制度。《平等就业法》中列专章规定职场性骚扰。同时，将其他诸法中涉及的相关内容加以修缮调整，使之与《平等就业法》衔接，形成职场性骚扰行为的完整法律规制体系。

以《平等就业法》为主要组成部分的法律规制体系应就职场性骚扰的定义、类型、构成、预防及处理机制、法律责任等做出系统规定。

首先，对职场性骚扰行为进行准确定义。《民法典》第1001条已对一般性骚扰行为进行了初步界定。在此基础上，可将职场性骚扰定义为：发生在工作场所的，违背他人意志，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施的具有性意味的行为。

其次，明确规定职场性骚扰的具体类型。根据国际上对职场性骚扰类型的普遍观点，我国同样可将其分为两种类型，一为交换型性骚扰，即明示或暗示以给予工作上的利益为交换条件，换取对方的同意性行为或其他性利益；二为敌意环境型性骚扰，即在工作环境中，对他人为具有性意味的行为，从而产生敌意令人恐惧或有辱人格或影响其工作表现。

再次，职场性骚扰须具备一定的构成要件或认定标准。著名民法学家王利明在论及《民法典》中性骚扰规定时，提出了三个认定的标准，即性骚扰行为须以文字或图片等方式表现出来、性骚扰行为须指向特定的人及违背受害人的意愿。①《职场性骚扰用人单位该担何责？王利明：依据过错确定》，http://news.sina.com.cn/c/2020-07-31/doc-iivhvpwx8471849.shtml，下载日期：2020年8月28日。违背受害人的意愿这一点对于性骚扰的认定至关重要，如果行为人实施了具有性意味的行为，而对方乐于接受，则不能构成性骚扰。除此以外，在对职场性骚扰进行认定时，还需强调骚扰行为的性意味以及骚扰行为发生在工作场所（采扩大解释，包括因工作原因而延伸的场所）。被骚扰的对象大多数为女性，但绝不应该限定为女性。女性对男性及同性之间同样可以为性骚扰行为。这一点已经为我国《民法典》所明确。而司法实务界亦有司法案例支持，如2004年的“喻某诉黄某性骚扰案”。原告喻某（男性）作为被告黄某（男性）的单位专职司机，多次被黄某强行亲吻、搂抱及电话骚扰，后向四川省成都市青羊区法院以侵害人格权为由要求精神损害赔偿，获得法院支持。由此成为同性性骚扰第一案。②《全国首例同性性骚扰案宣判 六旬工程师败诉》，http://news.sina.com.cn/c/2004-09-15/09203674271s.shtml，下载日期：2020年9月19日。

再者，职场性骚扰案件应适用特殊的证明规则。发生在职场的性骚扰多发于隐秘场合，如洗手间、独立办公室等处，很难为第三人知晓，且受害人事发后往往产生羞怯心理而隐忍不发，很少选择立即报警或向单位告发。这就导致案件的事后取证十分困难，也间接导致了具体案件中的骚扰事实无法认定从而败诉的法律后果。对于职场性骚扰案件，在坚持“谁主张、谁举证”的举证责任分配的基础上，应当设置一些有利于受害人的特殊证明规则。第一，对骚扰行为人是否具有过错采用较低的证明要求。在交换型性骚扰中，行为人只要通过许诺提供工作上的利益向受害人提出性要求，就可以判定行为人具有主观故意；在敌意环境型性骚扰中，则须视情况而定：若行为人直接以面对面的肢体、语言等方式对特定人实施了含有性意味的行为，则可认定行为人具有主观故意，而如果行为人采用了发送短信、电子邮件或打电话等方式，亦可认定行为人具有主观故意，除非行为人有证据证明自己的行为不是针对受害人，只是过失而为。第二，性骚扰案件最直接的证据便是受害人陈述，但仅凭受害人陈述是无法认定性骚扰事实的。骚扰文字及图片、案发时的录音录像、单位投诉记录、报警记录、行为人自认、证人证言等均可成为证据。其中，案发时的录音录像是否可以作为证据使用，可能会涉及到录音录像的合法性问题。考虑到受害人取证的困难性，对录音录像的合法性应采用比较宽松的要求。只要不是以严重侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的录音录像，均可作为证据使用。如未经对方同意，即私自对双方谈话进行录音，或者为了取证在上司办公室偷拍偷录，原则上都应承认其证据力。另外，证人证言也是性骚扰案件中重要的证据类型。受我国自古“恶讼”心理的影响以及担心遭受打击报复，证人往往在出具书面证词后不愿出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。因此，有必要采取措施对证人的某些信息予以保密，对证人加以保护。可以考虑在庭审时采用双向视频的方式，证人只需在视频中提供证言，接受质证。视频可以进行一些技术处理，如隐去证人真实姓名，对证人面孔进行模糊化处理、对证人声音进行变声处理等。

另外，单位应建立起职场性骚扰的预防和处理机制。我国《民法典》中已规定有“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”《平等就业法》中应针对机关、企业等用人单位对职场性骚扰的预防、受理投诉和调查处理等做出细化规定。

最后，任何法律条文均须落实到责任承担。《民法典》也规定了受害人有权要求骚扰行为人承担民事责任。《平等就业法》应就行为人应承担的劳动行政责任、民事损害赔偿责任和刑事责任进行全面规定，但重点应落实在民事赔偿责任上。性骚扰行为侵害的是受害人的人格权。根据《民法典》的规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。因此，骚扰行为人不仅须承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿受害人遭受的物质损害等民事责任，还可能承担精神损害赔偿。我国司法实践中亦支持了严重精神损害可获精神损害赔偿的做法。如2006的王某诉安某案，由于被告安某对下属王某的性骚扰行为，导致原告王某患上了应激障碍伴抑郁症。法院判决安某给予王某精神损害抚慰金15000元。①张荆：《一场职场性骚扰胜诉案回顾——王某被上司性骚扰案》，http://www.360doc.com/content/18/0819/23/1113159_779569248.s html，下载日期：2020年9月1日。另外，除骚扰行为人承担责任外，单位若有过错，亦需对受害人承担民事责任。

（二）建立多方机制，预防和处理职场性骚扰

职场性骚扰直接侵害的是受骚扰者本人，但这绝非简单的个人问题，职场性骚扰一旦肆意，不但受害劳动者身心俱疲、工作机会减少乃至丧失，且企业信誉低落、效率下降，更可能造成社会不平等加剧，整个社会形象受损。政府、企业以及代表劳动者利益的工会和女职工利益的妇联应共同携手，建立职场性骚扰的多方预防和处理机制。

事先的防范远胜于事后的补救。预防才是处理性骚扰问题最好的办法，这也是业内专家和各国学者的共识。作为政府，除了制定出一套行之有效的反性骚扰法律制度外，还有大量的工作可做。有的国家设置了反性骚扰的专门机构，如促进平等委员会、国家人权委员会、平等就业机会委员会等。这些机构对于处理各种性骚扰案件积累了大量的经验，具有权威性。我国目前没有这样的专门机构，不妨在我国已有的各级劳动行政部门设立专门的反性骚扰委员会，负责各个地区的性骚扰防治工作。其主要工作职责包括：进行性骚扰问题的调查和研究、撰写工作报告；编写防治性骚扰政府指南或指导手册，并在社会中广为分发；定期组织单位进行性骚扰防治的宣传培训；提供性骚扰咨询服务；接受针对职场性骚扰的投诉，并启动调查程序。

职场性骚扰同样损害了企业的利益，防治职场性骚扰是企业的内在需求。现代社会中，企业不应以追逐利润为唯一目的，还应承担起经济、文化、教育、环境等社会责任。其中，保障员工尊严、提供符合人权保障的劳动环境就是其社会责任之一。企业应从思想上意识到其自身的社会责任，积极配合政府和工会，采取预防性的合理措施。企业应定期组织单位管理人员进行反性骚扰的专门培训，建立性骚扰咨询、投诉组织和投诉机制；可在办公场所安装摄像头，威慑潜在的骚扰者；分发反性骚扰宣传册，让员工了解企业对性骚扰不姑息不妥协和坚决处理的态度；将禁止性骚扰行为规定于企业的规章制度中，违者可据其解除劳动合同；性骚扰发生后对骚扰者予以调职、降级、解雇等处理，保护受害人的隐私并予以相应救济。

作为职工利益代表的工会以及女职工利益代表的妇联，在反性骚扰中亦应有所作为。工会可开展职工防范职场性骚扰的宣传教育，并在性骚扰发生后，协助受害人维护权利、寻求救济。如帮助收集证据、利用组织力量和企业进行交涉，等等。妇联则应重点针对女职工，加强宣传教育、支援与保护。工会还可以在开展集体谈判时将性骚扰问题纳入谈判议题，通过谈判，要求企业就职场性骚扰的预防及处理的方方面面做出承诺，订立于集体合同中，并付诸实施。

（三）推定单位过错，明确雇主责任

如前所述，只有明确规定雇主责任，才能加大对职场性骚扰的打击力度，切实保障受害人的权利。

王利明教授认为，考察单位（即雇主）是否承担责任的前提是，单位是否因为过错对损害的发生真正产生了一定的作用。①《职场性骚扰用人单位该担何责？王利明：依据过错确定》，http://news.sina.com.cn/c/2020-07-31/doc-iivhvpwx8471849.shtml，下载日期：2020年8月28日。但考虑到举证的难易及保护受害者的要求，单位承担的应是过错推定责任。单位的管理者或单位员工实施了性骚扰行为，单位必须承担责任，除非单位能够证明（1）已经采取积极的、合理的预防措施以及（2）性骚扰发生后采取了及时有效的处理措施。当性骚扰行为发生后，单位被推定有过错，除非单位能够举证证明其具有（1）和（2）所列的抗辩事由。这时候，举证责任在单位而不在受害人。

单位对受害人承担的是民事侵权责任。主要责任承担方式是赔礼道歉和赔偿损失。受害人不仅可因性骚扰受有健康的损害、医疗费用的支出、病假的损失甚至工作的丧失等，更可能因此带来精神压力的加大、精神状态的低落、甚至抑郁症状的出现，等等。因此，损害赔偿除包括物质赔偿金外，更应包括精神赔偿金。通常情况下，赔偿是补偿性的，但一些国家的法律亦支持惩罚性赔偿金。如美国法中，雇主若漠视或放纵性骚扰行为的发生，则面临着高额惩罚性赔偿金的适用。在司法实践中，惩罚性赔偿金比较难以把握，我国只有在严重的性骚扰案件中方可考虑适用。

另一个问题是，雇主承担的责任和骚扰行为人承担的责任有何不同？二者是分别承担独立责任还是共同承担连带责任？台湾地区“两性工作平等法草案”规定，受雇者或求职者因职场性骚扰受有损害，由雇主及行为人连带负损害赔偿责任。②黄越钦著：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第468页。我国《民法典》在侵权责任编中规定，二人以上共同实施侵权行为造成他人损害，应承担连带责任。骚扰行为人实施了骚扰行为，具有主观过错。单位未采取预防和处理措施，被推定有过错。因他们的行为结合，导致损害后果发生，构成共同侵权，应承担连带责任。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则规定了雇员致害应由雇主承担赔偿责任，若雇员存在故意或重大过失，则须和雇主一起承担连带责任。虽不能涵盖所有职场性骚扰行为，但比照此规定，雇员的性骚扰确因故意所为，应与雇主承担连带赔偿责任。

综上，借鉴境外有益经验、加快职场性骚扰立法、建立起预防和处理性骚扰的多方机制、加大雇主责任，这才是当今社会解决职场性骚扰问题的应有之义。