我国跨境期货交易法制体系研究论纲

石光乾

一、问题的提出

在现代经济波澜壮阔的发展进程中，我国期货市场因缘于粮食流通体制改革而诞生，近30年来历经了试点、整顿、规范和发展的不同时期和阶段，为发挥服务实体经济风险管理需求功能筚路蓝缕，与欧美发达经济体期货市场相比仍显赋能差异。我国期货市场虽在兼顾“服务+创新+开放”关系领域面临诸多发展瓶颈，但参与全球金融市场竞争的作用日趋重要。国家高层在《关于构建开放型经济新体制的若干意见》中将“扩大期货市场对外开放”提升为战略任务，尤其是党的十九大已绘就我国由经济大国迈向经济强国的战略蓝图，为加快我国期货市场国际化进程通关架桥，因此“走出去”的期货跨境交易已成必然发展趋势。当前对“一带一路”建设倡议表达积极支持和参与协作愿望的国家、国际组织甚众。值得关注的是，多数“一带一路”沿线国家（地区）拥有丰富大宗商品资源，我国期货市场“对外开放”目标半径要辐射“一带一路”沿线60多个国家（地区）的不均衡市场，无论是“双向”开放于法有据抑或是跨境交易利益保护，当前亟需建构期货开放型市场治理体系格局，尽快完善风险可控、安全高效的跨境期货交易法律保障体系。

二、文献综述与研究背景

目前我国“期货法”制定正处于审议阶段，亦为讨论期货跨境交易机制问题拓展了空间。而在研究领域，对于“期货立法”宏观研究有余而对“跨境期货交易”文献检索无几，尤其对“一带一路”战略实施下跨境期货交易法律问题研究不足。

国外已有研究主要呈现两方面特点：一是西方主要发达国家对期货交易立法研究较早并制定了相应基本法。从世界“期货法”传统分野的普通法系、大陆法系来看，美国通过《商品期货交易法（1936）》设置独立执法机构——商品期货交易委员会（CFTG），赋予其对期货交易违规行为民事罚款权、补偿权等诸多规制权利，以及对期货市场违规行为决定加大刑事处罚的权利，有效保护了投资者金融利益。其后美国通过的《2000年商品期货交易现代法》主要作出了保护投资者、将CFTG变更为期货市场监督者、扩大市场参与主体范围等立法规定；德国期货立法采取“大证券”概念，对期货交易及期货交易所的监管主要适用《证券交易法》和《交易所法》，并通过与其他商事、金融法律共同作用，加大市场行为监管和强化对投资者保护；新加坡则以《证券期货法》《商品交易法》双模式为主要立法架构，并与其他相关法律共同建立了较完善的期货市场监管制度、投资者保护制度和内容具体的审计制度，对维护期货市场秩序和投资者保护发挥了不可替代的作用。二是对于股指期货市场立法监管问题，相关理论研究成果较为全面。美国《布雷迪报告（1988）》系统反思金融股灾缘起并对股票、股指期货跨市跨域维稳监管提出系列政策建议。Taylor（1995）提出“双峰监管理论”认为：对金融衍生品市场监管应防范横向维度传染效应，应分设独立机构对金融体系、金融业务实施双重风险监管，以确保金融体系和金融市场稳定。Simon James（1999）、Philip Mc Bride Johnson（2004）都认为应在股指期货市场组织中明确期货交易所、行业协会合法地位并发挥自律监管作用，政府监管应以建立股指期货内部系统良好的风险防控体系为重点，并在重大监管事项出现或者发生重要危机时能够主动干预和能动的控制市场。

而从国内研究来看，在我国“期货法”表决颁布前，学界关注点主要集中在以下领域：一是对我国期货法规体系构建的系统总结。刘少军（2017）指出我国目前期货法律法规体系基本形成了“1条例+8办法”的综合法规体系，运行10年之久已为期货立法奠定了坚实基础；二是对我国“期货法”制定中所涉及主要法律问题的综合研究。楼建波（2015）、叶林（2015）、贺绍奇（2015）、吴凌翔（2017）、刘道云（2017）、安毅（2015）分别针对期货立法定位、“期货法”调整范围、期货市场交易者保护和市场监控、强化保护为导向规范期货交易者、金融衍生品交易法律问题以及规范期货交易行为、保护投资者权益、防范市场风险和促进期货市场发展等系统理论问题进行了研究，形成了较前沿的期货立法研究成果；三是对“一带一路”战略下期货市场国际化发展和风险防控、监管机制的研究。张异冉（2017）认为我国期货市场的国际化主要体现为推进期货市场主体、期货市场业务以及期货交易所的对外开放。

而对于本文重点关注的期货市场主体对外开放问题研究主要集中在两方面：一是体现为期货经营机构的对外开放。比如境内（外）机构投资者从事跨境期货交易，或以外国直接投资（FDI）方式参与跨境期货交易等；二是体现为企业（机构）及自然人主体的开放。期货市场业务对外开放主要表征为结算业务、交割业务等方面；而期货交易所对外开放则包括但不限于提供跨境交易系统、搭建全球路由生态网络、引入QFII和RQFII规则及业务衔接①刘旭：《推进跨境交易，加快期货市场国际化》，http://www.comnews.cn/article/ibdnews/201909/20190900016325.shtml，下载日期：2020年3月1日。等方面。因而在期货市场多元双向开放背景下，全面加强国际监管协作已成为支撑对外开放的重要环节和因素。陆丰等（2017）认为期货市场国际化既是三大市场主体“走出去”“引进来”的全球融通发展过程，亦体现为交易规则、制度体系以及市场品种等与国际全方位接轨，因境内域外期货立法宏观体系差异较大，当前需着力探索完善期货“双向”跨境监管制度建设。而张克（2017）认为“一带一路”沿线诸多国家因游离于WTO立法制度和政策约束之外，期货市场缺乏规范标准和监管机制，存在域外交易、跨境监管、执法协作等方面的一系列法律风险。

综合梳理国内外研究可知，域外学者更注重立法体系与实践研究，对期货市场交易已通过修改、完善立法和实践总结加以规范。相较而言国内研究较为薄弱，学界关注点主要集中于“期货法”制定的法律问题和原则性条款，缺乏对经济全球化、“一带一路”背景下期货涉外交易法律监管和投资者保护问题的研究，因而对跨境期货交易涉及的法律适用难以从理论层面正确解答。随着期货市场国际化和对外开放进程加快，对期货涉外交易的立法保障必将是期货立法重点考虑的问题，当前若无一个对跨境期货交易运行、监管和保护的整体性法律构造，必将对“一带一路”战略下期货市场国际化发展产生负向影响。

三、跨境期货交易何以正当：境外期货行为特殊样态及调适不足

在人民币国际化战略背景下，我国金融衍生品市场开发创新能力不断增强，期货市场已成为“一带一路”资本市场重要组成部分。各界虽对期货市场国际化“跨境、跨界、跨越”问题讨论良久，“中国的期货市场还是基本立足于国内，跨境的较少。只有当期货市场真正地开放有跨境的活动，才能达到我们想要达到的最高水平”。①董铮铮：《服务“一带一路”期货市场探索国际化》，载《上海证券报》2015年12月7日，第002版。从世界资本市场看，期货市场国际化发展进路首要即是健全投资主体跨境交易风险衡平机制。当前学界对跨境期货交易概念几无定义，基于理论逻辑和交易实质，跨境期货交易可以理解为本国投资者（包括个人及机构）参与非本国（境外）期货市场交易以及非本国（境外）投资者（包括个人及机构）参与本国期货市场交易的过程。②中国期货业协会主编：《中国期货业发展创新与风险管理研究（6）》，中国金融出版社2014年版，第38页。

尽管目前跨境期货交易尚存立法局限和实践弊端，但从国际化趋势和已有交易样态分析，学界对跨境期货交易正当性认识并无异议。而从法律规范与投资者保护角度而言，本文研究跨境期货交易范畴不包括非本国（境外）投资者参与本国期货市场交易的过程，这样界定的标准和理由有两点考虑：一是对于境外投资主体从事境内期货交易，我国2015年已颁布证监会令（第116号）对期货交易品种、范围作出了严格限定和规范③该办法主要内容之一即是扩大我国期货市场参与主体，允许境外交易者和境外经纪机构从事境内特定品种期货交易。参见《境外交易者和境外经纪机构从事境内特定品种期货交易管理暂行办法》（证监会令〔第116号〕）第5条：境外交易者可以委托境内期货公司（以下简称期货公司)或者境外经纪机构参与境内特定品种期货交易。经期货交易所批准，符合条件的境外交易者可以直接在期货交易所从事境内特定品种期货交易；第6条：境外经纪机构在接受境外交易者委托后，可以委托期货公司进行境内特定品种期货交易。http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306201/201506/t20150626_279829.htm，下载日期：2020年2月29日。，当前尚可应对法律规范及其适用问题；二是对于境内投资主体从事境外期货交易，国内法律规范至今仍未作出明确规定，已过度拉大了与跨境行为监管需求之间的缝隙。例如，已获批国企境外交易、上海自贸区内期货公司风险管理子公司跨境交易④潘之怡：《区内期货公司风险管理子公司将可跨境交易》，载《期货日报》2014年5月23日，第001版。、招商基金衍生品跨境投资（QDII）⑤饶红浩：《基金公司为跨境期货套利资金“架桥”》，载《期货日报》2014年2月27日，第001版。以及现存灰色期货跨境平台，境外期货操作尚处于起步阶段，在管理规则与风险波动匹配性、合法与非法界限标准性并不清晰多元交易样态下，现行法体系何以因应跨境期货行为法律适用的特殊性，则是认识跨境交易立法规制和监管缺陷的首要问题。

首先，从跨境期货交易行为特殊性来看，因受国家严控外盘操作准入影响，国内30余家授权国企、跨境平台除合法开展套期保值交易外，客观上不排除动用资金从事国际市场的投机和套利。而就期货套利形式而言，一方面跨品种、跨期套利因收益率低需求不旺；另一方面跨市套利市场风险较小但因国内上市品种单一，其实质已转向通过“灰色通道”进行“跨境套利”。据Sempra Metals Ltd推算，上海期交所30%以上的电解铜期货交易量产生于与伦敦市场的“跨境套利”。应该看到，现行《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》（以下简称为《办法》）中，作出“持证央企可采取套期保值交易方式参与境外期货市场，以及交易工具仅限为场内标准化期货合约产品”⑥参见《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》（证监发[2001]81号）第9条规定：获得境外期货业务许可证的企业（以下简称持证企业）在境外期货市场只能从事套期保值交易，不得进行投机交易。前款所称套期保值是为冲抵现货价格风险而买卖期货合约的行为。等相关规定，实质通过贯穿“套期保值、严禁投机交易”原则强力约束境外投机和套利交易行为，无法顺应跨境投资需求及市场交易避险的实际现状。有交易需要就必然产生交易市场，这种客观的需要仅靠禁止是不能解决问题的，也是不符合金融全面市场化改革的基本思路的。①刘少军：《我国“期货法”制定中的主要问题研究》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2017年第6期，第4页。尤其对市场自发形成的套利交易行为如因规制缺位必会产生监管职能空白，无利于跨境金融投资者权益保护。

其次，从跨境期货套期保值可操作性界定标准来看，《办法》对持证企业境外套期保值交易程序、方法所界定的法律标准存在商榷空间。例如，交易品种限于产品或所需原材料、持仓量不得超出交收能力和配额数量、持仓时间与计价期相匹配等相关规定②参见《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》（证监发[2001]81号）第10条规定：持证企业从事套期保值交易，应当遵循下列规定：（一）进行期货交易的品种限于企业生产经营的产品或所需的原材料；（二）期货持仓量不得超出企业正常的交收能力，不得超出进出口配额、许可证规定的数量；（三）期货持仓时间应与现货保值所需的计价期相匹配；（四）中国证监会的其他规定。，这些严格规定虽以跨境交易风险控制为旨归但具有明显局限性和排除性。究其本质而言，现有立法规定未能突破套期保值理论轨迹与实践发展内涵的认识论基础，过度强调传统套期保值理论下的“平仓了结头寸”“限制实物交割率”等原则，限制了境外套期保值的决策行为、多品种投资以及操作灵活性，这在价格波动、行情万变的交易时差中更易出现合约移仓风险或“高吸低抛”，无疑对企业（机构）保值和风险防控产生严重障碍。例如，美国已早在上世纪60、70年代后期分次对套期保值豁免行为和范围的可操作性界定标准予以放宽。因此随着各类企业、机构境外套期保值交易需求和境外期货运作能力的提升，借鉴域外经验，应对境外期货交易需求与管制产生的上述矛盾和缺陷，可通过更新和放宽可操作性法律标准予以校正。

再次，从跨境期货标准化合约交易工具限定来看，《办法》总则中规定从事境外期货业务须以标准化合约进行交易③参见《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》（证监发[2001]81号）第3条规定：本办法所称境外期货业务是指境内企业从事境外期货交易所上市标准化合约交易的经营活动。，且“仅限于在法定设立的期交所订立标准化合约进行套期保值并将场外和类期货交易排除在外”，这种规定已与企业（机构）交易实际及国际期货市场实际严重脱节。当前证券期货建立开放性、多层次交易市场是国际化战略的客观要求，而金融衍生品合约的基本种类包括远期、期货、互换（掉期）和期权，这是其他金融衍生业务的基础，④李枫、李济广：《金融衍生品市场不具有价格发现功能》，载《南方金融》2019年第3期，第23～32页。虽国内传统期货交易的核心仍止步于场内标准合约交易，但境外市场非标准化、非远期、期权、“期货+期权”等多种类合约已成为实现组合交易配置及套期保值效率的多元化期限套利工具，实践中投资方境外交易并不局限于套期保值，客观上跨境套期尤其跨市套利并不鲜见。现有立法不仅限制投资主体境外交易工具选择和跨市套利需求、阻碍多元类型层次市场构建，尤其不利于扶持并堵塞了境外衍生品种和交易工具有效掌握和管理。而反观美国相关法案则已将所有套利交易、杠杆交易、对冲合约甚至“重大价格发现合约”都纳入监管范畴。⑤贺绍奇：《美国对关系国计民生商品过度投机的法律规制及其借鉴》，载《中国市场》2016年第26期，第13～17页。总之，市场交易需求的不可禁止性与企业（机构）事实变通场内场外交易策略，已使现有管理体制与交易主体矛盾无可避免，同时因脱离合法监管亦对期货“双向交易”秩序形成冲击。

最后，从跨境期货交易国内经纪公司禁止代理来看，因长期受涉外交易经历与失利影响，立法对跨境期货交易经纪业务管理谨之又慎，为有序扩大对外开放，逐步允许了银行代客从事基于风险对冲的跨境期货交易。⑥姜哲：《境内期货市场双向开放问题探讨》，载《证券市场导报》2019年第4期，第37页。但因市场需求及跨境交易的不可逆，整体上禁止境内期货公司代理境外期货交易会则对投资企业（机构）产生额外风险。例如：因域外体制差异会加大国内投资主体选择境外经纪商成本和甄别风险、单纯依赖境外全权代理会因服务质量问题骤增管理和损失风险、持证央企委托境外代理亦存在商秘外泄及诉讼风险等。尤其《办法》对选取经纪公司作出了核准规定⑦参见《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》（证监发[2001]81号）第22条：持证企业选择境外经纪机构及境外期货交易所应当经中国证监会核准。，但因未明确选取须满足何种“条件和标准”而使企业面临选择性的识别风险。而参照期货行业标准和国际惯例，由立法监管机关统一规范跨境期货交易经纪商业务并适度放开代理权限已是必然，因此寻求现有立法在境外经纪代理制度上的有效突破，对未来监管部门观测境外交易、掌控化解风险具有现实意义。

综上所述，现有期货原则性规范在风险内控、监管防范、境外期货头寸额度、涉外期货（期权）交易①比如《国际收支统计申报办法实施细则》（汇发［2003］21号）第9条第1款规定：“通过中国境内期货、期权等交易所（交易中心）进行的涉外期货、期权等交易，由境内期货、期权等交易所（交易中心）填写期货、期权交易申报表”，此规定显然是对期货交易国际惯例与做法理解不够。以及境外纠纷调处机制等方面，其制度缺陷不仅表现在境内套期保值管理上，更突出体现在跨境期货行为特殊样态的法律不适用性上，当前亟需克服立法管理矛盾，着眼于完善境外期货交易制度设计和法律配套，为跨境交易监管及整体性金融安全保驾护航。

四、国际化背景下跨境期货交易法律问题调适

（一）域外跨境期货交易立法监管问题

金融跨境投资监管问题日益被各国监管当局和国际组织所重视，②贾宏伟：《金融跨境监管问题探析》，载《金融研究》2011年第2期，第51～53页。目前西方期货市场发达国家都已制定期货基本法。国际期货市场监管模式主要分为二级（“政府监管部门+期货交易所”为主）和三级（“政府监管部门+期货行业协会+期货交易所”为统合）监管模式，并在期货跨境交易、监管治理、风险防控等立法层面呈现多元化特征。而我国投资机构介入域外交易机构实施期货交易，均需符合域外期货监管机构审查、准入、交易和结算等一系列法律规制，尤其国外主要期货市场监管规则和立法制度差异明显，必然会产生投资者对域外期货基础立法和监管制度的理解分歧。且因“一带一路”沿线国家和地区隶属于大陆法系、英美法系以及伊斯兰法系的立法交汇线，各法系间存在法律制度和分类、法律术语和形式、法律适用规则等方面宏观差异性，如投资者对域外期货立法模式、监管规则、风险控制等方面缺乏精准辨识，则会徒增跨境自营投资、期货经纪、资产管理等综合业务的管控难度，极易导致个体或共性的交易风险。

（二）跨境期货交易主体适当性问题

期货交易本质上是区别于传统商品交易关系的独特关系，将其归由专门金融法律体系予以适当性调整，是强化金融交易者市场准入资格的本质要求。跨境期货交易主体法律关系实质上表现为期货经营机构、期货公司以及投资者（客户）等各主体之间权利义务关系，而各主体权责归属则取决于其所获主体适当性。域外各国对期货交易机构均通过实质性和程序性条件进行严格规定，因期货经纪商（公司）的代理或自营关系无可清除被代理人与经纪商的利益冲突，立法赋予其准入条件同样苛严，且对合格期货投资主体资质许可立法限制不同，因而各国对期货主体适当性准入定然存在监管机构设定差异化保护的可能。譬如，监管部门对期货机构行为是否干预、期货经纪商对投资者是否开展风险教育、投资者对经纪商是否进行主体评估等，因此主体适当性问题会引发销售机构、期货产品、监管制度的适格责任及其纠纷问题。加之“一带一路”沿线国家期货交易结构差异大、跨境交易金融创新产品多，亟需强化对期货交易主体的类型、资质、信息披露要求、本国保护、违法惩罚等法律问题的系统认知，以防范对跨境期货投资者金融利益产生重大影响。

（三）跨境期货交易业务规范问题

因国内期货机构业务范围受立法监管与分业经营限制，即使同为金融交易类型的证券公司均不得直接或授权代理机构从事期货经纪业务，从而使国内期货公司的期货经营、管理投资、经纪服务等业务具有专属性。虽证券公司经新《证券法》赋权后业务范围较往更全面些，但从西方发达国家期货公司可从事除期货经纪业务之外的期货自营投资、做市商、期货基金管理、期货代理结算等其他综合性业务③胡天存：《论期货公司业务创新空间》，载《南方金融》2009年第9期，第55～56页、第70页。来看，域外期货交易业务更具涵盖性和复杂性，且具有不同质的不可控风险。尤其在各国金融机构业务跨界、混同或重叠等经营模式下对金融机构业务如何界定？国内传统业务交易能否适应跨境交易业务界限之需求？则根本体现的是期货经营机构业务准入标准、期货公司主（兼）营业务风险隔离及标准，以及是否开放期货自营、投资咨询、期货资产管理等与期货交易相关业务等系列风险识别问题，这些业务规范和标准问题，事实上会构成金融行业内部不当竞争和交易风险，因此为避免境内投资者业务识别标准降低诱发交易欺诈行为，亟需确立域外金融市场国家期货业务风险配置和隔离标准。

（四）跨境期货交易协同监管问题

不同国家对期货市场的监管适用不同的法律，有些单方面看似合理的制度安排，放在更广的思考框架中则可能发生矛盾和冲突，①綦相：《国际金融监管改革启示》，载《金融研究》2015年第2期，第36～44页。因而期货跨境监管面临的法律冲突问题，亟需各国监管机构共建国际协作联动监管机制予以解决。当域外期货市场逐步适应国际化发展要求时，跨境期货交易面临监管权限划分及其冲突更为严重，而跨境监管核心问题是本国监管部门何以对非境内公民或机构以及境外非本国公民或机构行使法定监管，亦即我国监管机构如何实施对境外投资者保护的法定监管。传统国际法理认为一国公法不具有域外效力，……，一国的金融监管机构无法在他国领土上行使职权。②陆丰、顾元媚、黄思远：《中国期货市场国际化的现状及路径研究》，载《开发性金融研究》2017年第2期，第54～59页。即使我国“期货法”颁布未对跨境期货监管正式授权，仍须通过签署双边条约进行法效确认，这说明我国跨境执法合法性和执行力仍存在现实障碍。而“一带一路”沿线所在国是否签署或在司法互助、谅解备忘录（MOU）和IOSCO框架下实施监管合作和协调，已成为构建跨境期货交易“双向协同监管”机制的基础，当然也是完善我国跨境执法协查路径的最基本思路。譬如，为维护投资合法权益授权确立跨境监管权和执法权、与域外监管机构存在的利益博弈较难消解、信息渠道和共享机制难以有效建立、金融安全问题跨境处罚（或投资保护）难以实施等等问题，均需通过健全跨境投资者防范金融风险机制得以保障。

（五）跨境期货交易风险防控问题

期货国际化发展态势催生了金融衍生品的全球化投资业态，但国内规模性投资者（公司）进行外盘操作（即跨境买卖期货）仍须经国家批准且仅限于生产经营所需的期货品种。目前授权开放外盘操作资格力度有限，因正常出境通道受限期货交易会衍生出灰色“跨境”套利通道，从表现形式看，“跨境套利”实质是跨市套利方式之一。③期货套利是相较期货投机风险较小的投资方法。其主要原理在于：两种相关联期货品种在价格比、价格差处于过低或过高时同时做反向操作，并在价格比、价格差回归正常时同时平仓以此获益的投资方法。现有套利方式一般分为跨品种套利、跨期套利和跨市套利，但因前两种套利方法收益率较低及受国内期货上市品种所限，目前跨市套利实质表现为“跨境套利”，即通过对同一品种同一时期的期货在国内国外期货市场同时进行反向操作的一种套利方法。例如，大连商品交易所与芝加哥期货交易所（Chicago Board of Trade，CBOT）的大豆套利，以及上海期货交易所与LME的铜套利。例如，期货机构与具备境外套期保值资质公司合作以其名义在境外操作、国外期货机构多名目设立国内办事机构、少数国内公司以境外子公司名义操作外盘、以及期货机构引诱不特定投资人参与境外操作等方式，此类跨境业务平台其实对分散投资人交易风险作用很有限，反而会因处于“无法可依”状态而引发更大跨境套利风险。如若跨境平台为追逐跨境套利投资者，以可获得性、排除风险性、利润承诺或分担亏损、虚假或隐瞒事项等方式实施隐密形态的主体或交易欺诈，则会对期货投资人风险防控和能力措施要求甚高。跨市场交易风险对整体金融市场稳定的冲击需要强有力的风险回应型的宏观审慎监管予以应对，④刘辉：《股指期货与股票现货跨市场交易宏观审慎监管论——以国务院金融稳定发展委员会的设立为背景》，载《江西财经大学学报》2020年第1期，第120～132页。跨境期货交易风险是零和博弈与投机交易性质在行为过程中的具体体现，投资者会面临因市场运行机制不健全的运行风险，因而跨境期货监管的核心在于实现“交易+运行”投资双重风控目标。譬如，在实际控制关系账户、交易限制、强行平仓、异常交易等行为规制方面，跨境交易者必须面对域外交易制度的融合与渗透问题，因此须确立交易所在风险控制中的“中流砥柱”作用，引入中央对手方制度，增强防范系统性风险的能力。①中金所法律部：《确立科学的期货法立法宗旨》，载《期货日报》2014年6月18日，第005版。

（六）跨境期货交易纠纷解决机制问题

期货交易风险是产生期货纠纷的最直接原因，期货交易市场会因主体适当性、期货机构作用、交易业务规则、交易风险、系统故障等原因滋生各类主体纠纷。虽然明确资本市场交易风险和运行风险对认定裁判民事侵权纠纷有着重大意义，②贾纬：《期货交易风险和运行风险及其相关损失的司法认定》，载《人民司法》2014年第14期，第90～93页。但国内法学体系所设置的解纷机制对域外期货纠纷并无参照性。譬如实践中，对期货参与主体之间纠纷是适用民事纠纷规则还是直接受监管机构执法处罚，或者因行政查处而适用行政纠纷处理机制等问题，相关处理机制、方式和标准不一而足，但无论以民事、行政抑或处罚等何种方式达成解纷目的，其效率成本或司法成本均非最公平和最经济。目前在投资领域关于ISDS机制改革的呼声越来越高，中国可借这一东风创建新的投资争端解决机制，③刘敬东、王路路：《“一带一路”倡议创制国际法的路径研究》，载《学术论坛》2018年第6期，第20页。以适应跨境期货交易非诉讼、多元化、多渠道的解纷需求。

五、国际化视域下跨境期货交易法制体系建构

资本市场改革要坚持市场化、法治化、国际化取向，其中，法治化必然要求一套以基本法为核心的法制体系。④刘道云：《关于完善期货法立法的导向性建议》，载《证券市场导报》2017年第11期，第9～15页。我国期货市场秉承“走出去”“引进来”国际化战略已是金融市场开放发展的基本经验和启示。而“走出去”是打通境内投资者跨境期货交易的重要前提，亦须解决投资者参与境外期货交易的域外立法保护问题。如何甄别和汲取适于我国期货跨境交易立法理念与监管规则，基于考察与评析、比较与借鉴、立法与构建的基本思路，建立与期货市场国际化路径相匹配的涉外市场交易法律体系，对于金融运行机制和涉外投资保护具有重要的金融法治意义。基于上述任务和目标之反思，笔者尝试从以下方面建构我国跨境期货交易立法理路。

（一）建立域外跨境期货交易整体性、多模态法律研究体系

从域外主要期货市场跨境交易发展态势来看，经济实体对多元化金融服务需求日益提增，因美、英、德、日和新加坡等成熟期货市场实行双向敞口机制，受套期保值需求红利和交易偏好影响，实践中必然存在正规跨境与违规跨境衍生品交易的多模态法律规制问题。境外的法制体系，对相关交易的界定、违规处罚、投资者保护偿付等都有严格的依据，⑤姜哲：《境内期货市场双向开放问题探讨》，载《证券市场导报》2019年第4期，第35页。就此对域外跨境期货交易立法、司法判例展开系统研究，亦是投资者确定专业跨境期货交易机构、因应套保交易需求的根本基础。

（二）梳理“一带一路”沿线国家（地区）跨境期货交易法律体系和监管规则

通过分类梳理沿线国家金融衍生品市场发展及其期货法律体系，整合三级分管自律模式抑或二级监管模式的不同立法例国家期货交易差异（契合）立法结构，吸纳并完善域外风险合规标准、交易服务管理规程、违规交易边界、投资风险补偿等一系列投资保护机制，为我国优化“期货法”涉外交易投资保护创新提供立法依据。

（三）确立涉外期货交易整体性立法理念和投资保护机制

总结域外司法规则和实证裁判数据是深度完善涉外期货交易路径的根本保证，尤其国内监管机构应理性对待QDII跨境平台、风险管理公司以及EUREX跨境交易的现实存在，如此方可充分掌握全球宏观对冲、跨期（跨市、跨品种）套利、高频（夜盘）交易、单边投机等多类型交易模式，把握“品种创新、优化渠道、完善交易、有序松绑”的国际化趋势，明确涉外期货交易的准入与准出规则，⑥唐波：《<期货法>应对涉外交易作出规定》，载《期货日报》2014年8月6日，第003版。尽快建立适应双向开放需求和跨境交易合作的法律保护体系。

（四）完善并优化境外期货交易“功能监管”和“协同监管”路径

跨境期货交易具有跨期、跨市场、高杠杆、高风险、市场联动和双向交易等特点，是国际游资做空某一类市场或资产的惯用工具，①姜哲：《境内期货市场双向开放问题探讨》，载《证券市场导报》2019年第4期，第36页。开放境外期货交易必须把握处理好工具创新、风险防控与有效监管的关系。目前全球金融市场立法监管已然发生变革，而我国正处于创建跨境期货交易法律制度的最佳时点，因而在跨境监管尚无立法、跨境执法面临不确定、执法效力较难保证情势下，应更新树立“加强功能监管、更加重视行为监管”②习总书记于2017年7月14-15日在全国金融工作会议上强调金融安全时指出：强化监管是金融工作要把握好的重要原则之一，要“加强功能监管，更加重视行为监管”。理念，强化以交易行为性质为判断的功能监管，将套期保值、场外交易（OTC）、期货投机、套利交易、外盘交易等具有系统性风险的期货交易行为纳入整体监管体系。在法律规范层面统一监管标准，在金融监管层面完善“弹性”规则，在技术层面提升“标准化能力”，③王妍、赵杰：《“金融的法律理论”视域下的“穿透式”监管研究》，载《南方金融》2019年第5期，第92～97页。发挥“双向交易”信息共享与职能统合，确立并完善跨境监管协调联动长效机制。

（五）构建期货交易主体、业务规范、风险防控及纠纷解决机制

在“期货法”的制定过程中有许多问题需要进行研究，比如“期货法”的调整范围、期货经营的业务范围、期货交易场所的层次、期货保证金的性质，以及构建功能监管体系和多元化纠纷解决机制等核心问题。尤其在国际化金融投资竞争领域，域外国家均将衍生品跨境交易视为资本开放的末端供给，亦对利益最大化之需求施以最严苛市场管束，如未准确厘定域外各国“市场、制度、监管”等多重立法基础，本质上难以调处域外期货交易红利与风险保护的关系，亟须完善不限于前文所述法律问题至关首要，以确立投资者跨境交易域外竞争优势及其法律保障规范。

六、结语

整体来看，有效的制度建设以及体制创新是规避风险、修复金融经济发展的根本基础。我国期货市场建设和交易起步晚，立法制度体系与西方发达国家相比仍不完备，在20多年金融法律体系嬗变过程中，金融衍生品立法规制在“期货法”制定或通过后亦会存在诸多争议和完善空间，而新法颁布能否系统确立期货跨境交易涉及的法律问题仍需拭目以待。而从金融衍生品市场开放和交易经验来看，我国推进期货投资主体“走出去”战略必须完善涉外期货交易立法理念。例如，确立跨境期货“双向交易”合法地位法律认同机制、培育提升跨境期货衍生品交易经纪业务能力、适度扩大衍生品跨境投资参与主体范围、逐步取消衍生品跨境投资品种限制等等，不能在新法颁行后仍使衍生品跨境投资、风险公司跨境交易等开放措施“无法可依”，更不能因法无明定授权而置跨境期货交易举步维艰。当然，面对客观存在的域外期货交易和运行风险，须借力“弯道超车”优化涉外交易监管理念与法律边界，最终建立因应“一带一路”战略下跨境期货交易法律应对机制及其中国方案。