检察机关在刑事合规中的功能与定位

朱文瑞，陈姗姗

（1.苏州高新区（虎丘区）人民检察院，江苏 苏州 215163；2.苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006）

我国政府对企业合规管理体系的重视已有十余年的历史，从2005 年开始，中国金融监管机构就开始在国有金融企业中推行合规机制。但是，这种推进合规体系建设的方式是通过向相关企业施加行政压力的方式进行的，其主要目的是规避企业运行中所面临的相关金融风险，并不是预防企业犯罪。随着越来越多的中国企业走出国门，前往欧美国家进行投资、经营或者上市，它们不仅要严格遵守所在国的法律法规，而且还要按照所在国的法律要求建立有效的合规管理机制。[1]近年来发生的抖音海外版TikTok 因合规问题遭遇美国禁令，中兴通讯在美因合规问题达成暂缓起诉协议，雀巢（中国）企业合规抗辩案件等都提醒我们，刑事合规被应用于企业犯罪问题这一现象在我国刑事司法领域应该得到更多的重视。但目前在我国刑事司法领域，针对涉嫌犯罪的企业所适用的刑事合规制度几乎是不存在的。这就导致即使企业建立了合规计划，在其涉嫌刑事犯罪时，亦无法因刑事合规而得到不起诉或无罪处理的优待。因此，让检察机关参与到刑事合规制度建设之中，可以使我国刑事合规制度对企业来说更具激励价值，从而更好地使刑事合规制度在我国落地生根。鉴于我国目前尚无关于刑事合规问题的具体法律规定，在理论层面上明确检察机关在刑事合规中的功能和定位问题是检察机关介入刑事合规之前所必须的。

一、检察机关是建立刑事合规制度的主导力量

（一）刑事合规的内涵

作为刑事司法制度中的一环而设计的刑事合规应包括：（1）企业为预防、发现、治理其内部潜在的违法犯罪行为建立完善的内部管理机制这一前提条件；（2）刑事司法制度中对内部建立了“合规计划”的企业给予鼓励回应，将其作为减轻甚至免除其刑事责任的依据这一结果。

“合规计划，是指企业或者其他组织体在法定框架内，结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织规模等特殊因素，设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制，从而达到减轻、免除责任甚至正当化的目的的机制。”[2]因为合规计划是企业内部进行风险自我化解的机制，其亦被称为内部合规结构，其包含企业内部行为准则、培训制度、监控和审计系统、举报系统、监督系统等多方面内容。内部合规结构有效运行的企业在犯罪时一般会被认为能够实现企业责任和员工个人责任的有效分离，从而避免因替代责任制导致的对企业不公正处罚的情况出现。

刑事合规的存在与国家对建立了“合规计划”的企业的鼓励回应不可分割。在刑事合规的诞生之初，国家为奖励自发形成规则意识、遵守法律法规的企业，对其减免追究刑事责任，这导致了企业合规—刑事责任减免—企业合规的良性循环。发展到后来，合规管理制度已经不仅仅是单纯的犯罪预防措施，而逐渐被当作一项企业的法律义务。因此，对企业的刑事合规也就成为了对遵守该义务企业的必要回应。如英国颁布的2010 年《反贿赂法案》规定，英国重大欺诈案件办公室(SFO）在决定启动刑事诉讼时，应考虑商业组织预防贿赂犯罪的内部合规程序的构建实施情况。[3]法国《萨宾Ⅱ法案》规定，在违反《萨宾Ⅱ法案》案件进入正式审判程序前，检察机关可以与被指控涉嫌贿赂犯罪的企业通过合作达成和解协议，从而免于被刑事起诉。这都是对刑事合规不同程度上的承认与应用。

（二）刑事合规的目的

首先，刑事合规这一制度的创立目的是为了预防企业犯罪行为，特别是腐败、洗钱、恐怖融资、不正当竞争、伪造资产负债表、逃税、内部交易、破坏环境以及泄露公司秘密等兼具经济影响与社会影响的企业犯罪行为。[4]传统企业犯罪监管机制只能在企业犯罪危害结果出现后进行以民事、行政执法为主，以企业罚金刑为辅的规制，既不能在企业犯罪发生前有效保障社会公共利益，也不能在企业犯罪发生后及时挽回社会公众利益的损失，更难以实现对企业行为的持续监管与有效改造。[5]其次，建立刑事合规制度的目的，是为了弥补替代责任在实践中的不足。在运用替代责任处理企业犯罪问题时，我们通常会认为：“法人成员在满足了‘为了单位利益’‘在其履行职责的范围内’的情况下实施的犯罪行为，应作为法人行为认定，并由法人（企业）承担相应的责任。”[6]这就导致即使企业本身积极实施犯罪预防措施，只要存在成员实施为了企业利益而犯罪的行为，企业仍要承担刑事责任。这明显不当地扩大了企业本身犯罪主观方面的内容，也打击了企业遵规守法的积极性。最后，建立刑事合规制度的目的，是为了对企业的经济价值进行保护。在现代企业犯罪特别是上市公司犯罪的治理过程中，学者们发现：犯罪带来的丑闻影响和刑事制裁可能导致大公司的垮台，进而给全社会造成进一步的重大损失。通过刑事合规带来的减免刑罚的激励效果有助于帮助企业减少损失，以便于其持续经营及弥补损失，达到更好的犯罪治理效果。

（三）检察机关与刑事合规的关系

检察机关参与刑事合规制度建设正是由刑事合规的内涵决定的。刑事合规要想得以实现，需要国家机关的推行，更需要相关企业的配合和认可。想要达到这种效果，就必须有能够行使公权力的、作为刑事司法程序一环的国家机关的参与。在英美等国的刑事合规实践中，检察机关都被认为能够通过附条件不起诉等方式参与到刑事合规制度之中，在像法国这样的大陆法系的国家，检察机关也可以选择行使裁量权来决定是否对犯罪企业进行起诉。因此，在将刑事合规这一新制度引入我国的时候，由检察机关参与其中进行进一步的探索和完善并无不妥。

检察机关参与刑事合规制度建设有助于刑事合规目的的实现。在刑事司法中，负责立案侦查的公安机关往往并无权决定是否与企业适用刑事合规这样的协商治理措施，而如果企业犯罪案件已经进入审判程序，对企业声誉和经营管理的负面影响通常就会产生。拥有在刑事司法中审查起诉职权的检察机关，可以在这一中间环节决定刑事合规的适用与否，在合理的时间节点实现刑事合规制度排除企业刑事责任、挽救企业声誉的目的。在涉嫌犯罪的企业多是陷入经营困难的“中小微民营企业”的我国，由检察机关参与刑事合规制度就显得尤为重要。

鉴于检察机关与刑事合规制度具有上述的紧密联系，检察机关必将是我国建立刑事合规制度的主导力量。通过发挥检察机关在刑事司法中的激励机能，可以提高企业对刑事合规制度的接受程度，从企业自身和国家干预两个方面推进刑事合规在我国的建立。

二、检察机关在刑事合规中应承担多个角色

“从本质上讲，合规是一种公司治理方式，是企业为实现自身利益的最大化，在进行业务管理和财务管理的同时，所进行的一种风险防控机制”。[7]刑事合规则是指借助刑事法手段，构罪或者是量刑，以推动组织体自我管理的相关立法和实践。[8]由此看来，刑事合规中企业如何建立合规计划这一环节属于企业的自我治理问题，为了保护企业的经营和管理自由，即使检察机关参与企业合规计划制定，其所能做的也只能是给出合规建议和监督合规计划制定和运行这样的辅助措施。因此可以看出，检察机关在刑事合规制度建立中的主要功能应体现在通过不起诉、量刑建议等方式让企业享受到刑事合规的激励政策，从而促使企业进行自身合规这个方面。同时，检察机关作为建立刑事合规制度的主导者，在整个刑事合规制度中，其定位并不是一成不变的，而是要根据建立刑事合规制度的需要处于动态变化之中，笔者认为在刑事合规中检察机关至少需扮演如下角色：

（一）企业合规计划建立中的支持者、帮助者

诚然，企业建立合规计划属于企业自我管理、自我监督的一环，检察机关无权过度介入企业经营和管理之中。但是，企业的经营与管理自由同样不是无限度的，就如国家为规避金融风险而在国有金融企业中推行合规机制一样，企业往往处于意识不到其所处的刑事风险或忽视其所面对的刑事风险的状态下。对国有企业来说尚且如此，对私营企业就更是这样。因此，当企业处于面临刑事风险但并未采取相应规避措施的状态时，应当允许其主动申请或由检察机关主动提出刑事合规建议。

检察机关是我国的法律监督机关，其除了承担通常行使的侦查、起诉的职能外，在犯罪预防方面也应发挥至关重要的作用。在司法改革背景下，既然已剥离检察机关的反贪反渎业务，在对合规企业实施刑事激励政策离不开检察机关具体职责履行的情况下，如果其前置的企业合规计划制定需要相应的国家机关参与，则应当由检察院承担这一职责。这既有利于刑事合规工作的整体性运行，又为检察机关核心业务拓展提供了重要方向。同时，合规计划的实施是为了规避企业的刑事风险，对其提供帮助的国家机关应为对刑事政策和法规较为熟悉的国家机关，这是一般的行政机关所做不到的。因此，检察机关应被允许为企业提供建立合规计划的支持和帮助，特别是对法律知识和资金相对匮乏的民营企业，应向其提供向检察机关申请合规援助的渠道，在其自愿建立合规计划的基础上，由当地的检察机关支持其进行企业合规。在国内大部分民营企业规模小、实力弱的背景下，如检察机关能坚持这一角色定位，将大大减少企业制定合规计划的成本，进而推动刑事合规制度在我国的建立。

（二）企业合规计划建立中的监督者

检察机关还可以作为企业合规计划的监督者。既然我们允许企业通过实施合规计划换取刑事合规制度的适用，就应当对实施合规计划的企业进行鉴别，以预防表象化合规的出现。在当前，欧美的刑事合规实践中已经出现了表象化合规的问题：“因为一个有效合规系统的表面特征是很容易被模仿的，而法院和监管者却很难判断其有效性（尤其是在事后）。于是那些为利益而从事违法行为的企业可以通过模仿一套有效的合规体系，在没有减少企业内部不法行为的情况下就减轻甚至免除企业层面的责任，通常还能给企业的股东以及市场展现出合法的外表，从而减少了市场对其违法行为的制裁。”[9]因为很难直接介入企业的管理和经营，当企业合规计划建立后，法院难以从其表面特征中判断出其是否为代价高昂却成效颇微的内部合规结构，这容易导致企业通过表象化合规隐瞒其内在的刑事风险，以换取犯罪后获得刑事合规适用的现象出现。因此，企业通过合规计划换取刑事合规适用需要一定形式的事前审查，即在合规计划的建立阶段就对其有效性进行评估和考察。鉴于对企业商业秘密的保护和考察结果的可信度，这一工作应由具有企业刑事法律专业知识的国家机关进行，就目前情况和检察机关在刑事合规之中的其他职能来看，检察机关显然更为合适。其可以通过普遍形式审查、个别实质审查的方式，确保获得刑事合规适用企业的合资格性。检察机关的这一角色定位是出于在我国建立有效刑事合规制度的需要，如果这一角色缺位，定会为国内刑事合规制度带来漏洞与风险，不利于发挥其积极作用。

（三）给予合规企业刑事优待时的裁量者

在刑事合规的过程中，制定和执行合规计划主要是企业自身需要完成的工作，检察机关在其中只能起到帮助或监督的辅助作用，真正需要检察机关发挥作用之处还是企业真正涉嫌犯罪需要国家公权力介入其中时。自20 世纪90 年代美国率先引入刑事合规机制以来，合规计划就不再单纯地属于公司治理的一种方式，而更属于一种刑法激励机制。[10]美国检察机关根据涉案企业建立合规计划的情况判断是否与其达成暂缓起诉协议制度（DPA）或不起诉协议制度（NPA），以此来激励企业建设合规计划。在美国、奥地利等国，这种量刑上的激励不仅针对事前实施合规计划的当事人，还惠及事后实施合规计划者。易言之，即使事前缺乏严格的合规计划，事后能够“亡羊补牢”，积极实施合规计划，也能够得到相应的奖励。[11]若将刑事合规进行中国化，亦不能忽视其刑法激励机制的本质。为了维护法秩序的稳定，刑事合规的适用并不是一种能够轻易给出的优待，犯罪企业要获得刑事合规的适用，就必须得到检察机关的认可。因此，检察机关应作为对企业适用刑事合规制度时的裁量者，通过审查已建立合规计划的涉案企业合规计划的建设和实施程度，来决定是否对涉案企业适用刑事合规制度以及适用后应给予其何种程度的刑事激励；通过审查建立合规计划的涉案企业的犯罪情况和悔罪表现，来决定是否给予其事后建立合规计划进行“亡羊补牢”的机会。这是检察机关在刑事合规制度中所必须要具有的角色定位，否则其在刑事合规中的主导作用难以发挥，而缺少使用时裁量标准的刑事合规也难以有效运行。

（四）企业刑事责任减免时的协助者

在刑事合规实行过程中，是否能建立适合我国刑事司法制度的暂缓起诉协议制度（DPA）或不起诉协议制度（NPA）还是一个未知数，即使这一制度得以建立，过程也必然是相当漫长的，且不是所有的合规企业都能适用。这种情况下，就要考虑对刑事合规制度的灵活运用，通过在刑事合规中设立不同的激励方式，来使建立合规计划的企业获得刑事合规的适用。在刑事合规的中国化过程中，固然要借鉴已经建立该制度多年的世界上其他国家的有益经验，但也要与我国现行刑事司法体制相契合，确保对企业的刑事合规适用能获得我国现行司法秩序的认可和接受。在我国现行刑事诉讼程序中，如对企业进行认罪认罚从宽处理，对合规企业提出减免刑事责任的量刑建议，都是相较其他激励方式来说更容易实现的。对合规企业适用不同的激励方式，促进刑事合规制度的完善与动态运行，必然离不开检察机关相应功能的实现。检察机关若想推动建立刑事合规制度，实现其在刑事合规中的主导作用，就必须具有这一角色定位。

三、检察机关在刑事合规中应发挥的功能

检察机关在合规中的功能是基于其在刑事合规中的角色定位而产生的，其在刑事合规中不同阶段的角色定位要求检察机关在刑事合规中具备相应的功能来支撑。鉴于检察机关在企业合规计划建立中的支持者、企业合规计划建立中的监督者、给予合规企业刑事激励政策时的判断者以及企业刑事责任减免时的协助者的这些角色定位，我们不难看出其在合规中应有如下的功能：

（一）对企业制定合规计划予以支持、帮助和引导

正如前文所述，我国早在2005 年就已经开始在国有金融企业中推行合规机制。但是，能得到政府支持和帮助建立合规计划的国有企业和凭借自身能力便能建立合规计划的大型企业只占我国企业的一小部分，在整个市场中，还存在大量仅凭自身能力难以建立合规计划的中小企业和民营企业。此外，即使是一些资金和技术方面足以建立合规计划的大型企业，也未必具有建立合规计划以规避刑事风险的认识和意愿。这大大加剧了企业自主建立合规计划的难度。当前，在法律层面实现对民营经济的平等保护已逐渐成为理论界与实务界的共识。[12]因此，检察机关在刑事合规中应当具有支持、帮助和引导企业建立合规计划的功能。其具体表现为，在具有刑事风险的前提下，资金和能力不足的企业可以向检察机关提出申请，请求检察机关帮助建立合规计划以规避刑事风险；在检察机关发现了未建立合规计划的企业具有刑事风险的情况下，也可以向相应企业提出建立合规计划的检察建议或对其进行约谈；对于涉外企业，应提示其所面临的其他国家关于刑事合规的相关要求，督促其按照需要建立相关的合规计划，以避免国际贸易中相关刑事处罚的出现。

（二）对企业合规计划的建立和运行进行监督

在欧美企业合规实践研究中，有观点认为：“内部合规结构主要是企业管理层所实施的未来减轻责任或为企业利益相关者及市场提供合法形式的粉饰机制。”[13]因此，为了防止企业通过表象化合规骗取刑事合规的适用，检察机关有必要对其合规计划的真实性和有效性进行检验，对建立了合规计划的企业，可以通过设置合规企业名单的方式将其纳入适用刑事合规的范围。自主建立合规计划的企业，可以由企业自行申请，由检察机关派员或委托有资质的第三方对其合规计划进行审查，通过审查的企业可以被纳入刑事合规制度中的合规企业名单，使其获得涉嫌刑事犯罪时起诉阶段的刑事激励。在检察机关的支持和引导之下建立合规计划的企业则可以直接进入合规企业名单之中。但是，为了避免形式化审查带来的欺骗风险，对于合规企业名单中的企业，有必要在其实际涉嫌犯罪时对其合规计划进行实质审查，这种实质审查应表现为暂缓起诉或不起诉中的考验期或提出量刑建议前的考察。但是，这也就对检察机关检验和鉴别企业合规计划真实性有效性的能力提出了相当高的要求，可能因此而引发对相关专业人才的需要和对有资质第三方服务的需求，增加检察机关的工作成本。

（三）对合规企业附条件不起诉或暂缓起诉

“美国联邦检察官在决定对涉案企业提起公诉时，除了将合规作为是否公诉的考量因素以外，还可以与企业达成一种特殊的协议，其核心内容是检察官在特定期限内不提起公诉，从而换取涉案企业或涉案员工缴纳一定数额的罚金，并承诺在这一期间内建立合理的合规计划。在协议约定的期限内，只要企业按时缴纳罚金，所制定的合规计划通过了联邦司法部的审核，那么检察官就不再对其提起公诉。这类协议要么是有条件地撤销对企业指控的协议，也就是‘不起诉协议’，要么是有条件地延缓对企业的指控协议，也就是‘暂缓起诉协议’。”[14]在刑事合规中国化的过程中，若想让检察机关真正在其中发挥作用，只赋予其对企业合规计划的监督功能是远远不够的，必须要让其拥有实际的刑事激励适用裁量功能，才能真正在刑事合规中发挥检察机关应有的作用。

在当前案多人少的困局之下，面对侦查和起诉周期长、费用高的企业犯罪，探索一条协商治理之路是一种有益尝试，同时也不需全盘照搬美国式的暂缓起诉协议制度或不起诉协议制度，对其进行中国式的探索是一条可行之路。在我国，根据《刑事诉讼法》第282 条的规定，附条件不起诉制度只适用于涉嫌犯罪的未成年人。如果能借鉴欧美暂缓起诉协议制度或不起诉协议制度的规定，建立具有相配套的考量因素、适用条件和操作标准的企业犯罪附条件不起诉制度或企业犯罪附条件暂缓起诉制度，既可将刑事诉讼程序对涉案企业的影响降至最低，亦可使检察机关获得对涉罪企业建立有效的合规管理体系从而进行有效督促和实时监管的空间，最终摆脱检察机关在目前立法条件下对涉罪企业只能作出诉或者不诉的终局性决定的局面。[15]唯有如此，才能赋予本土化的刑事合规制度以鲜活的生命力。因此可以说，要使刑事合规制度真正适用于我国企业犯罪，必须使检察机关在合规中具有这样的裁量功能。

（四）对涉嫌犯罪的合规企业适用认罪认罚从宽

“认罪认罚从宽制度作为2018 年我国《刑事诉讼法》修改时增加的一项制度，是指在犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的情况下，给予从轻、减轻、甚至免除处罚的优待，基本特征是‘程序从简’和‘实体从宽’。”[16]这一制度本质上是对辩诉交易制度的借鉴和本土化，是一种在检察机关主导下的量刑协商制度。在我国目前的司法实践中，认罪认罚从宽为节约司法资源做出了重要贡献，主要被检察院用于解决自然人案件的分流问题，并没有直接被应用于企业犯罪之中。

但是，《刑事诉讼法》关于认罪认罚从宽的规定中，没有明确排除对企业适用的可能性。其仅规定对于自愿如实供述自己罪行的犯罪嫌疑人、被告人可以依法从宽处理，并未强调犯罪嫌疑人和被告人必须是自然人，由此看来认罪认罚从宽制度根据平等适用原则适用于自然人犯罪与单位犯罪并无不妥之处。对企业适用认罪认罚从宽也有其法理基础，企业是按照一定的组织规律，有机构成的经济实体，其犯罪行为也多与经济相关，所破坏的法益通常并不是不可修复的。在其主动承担赔偿责任的情况下对企业适用认罪认罚从宽，似乎比对一些自然人所实施的不可修复的人身犯罪适用认罪认罚从宽从法感情上更能够让人接受。因此，检察机关对实施了合规计划的企业适用认罪认罚从宽可以作为其在刑事合规中的一项重要功能。通过对合规企业适用认罪认罚从宽，可以达到与附条件不起诉和暂缓起诉对企业同等的保护效果。此外，企业犯罪的侦查难度要高于一般犯罪，其侦查成本也远高于一般犯罪，若同意对企业犯罪适用认罪认罚从宽制度，可以有效地减少用于犯罪调查的成本和时间，这一方面节约了社会和司法资源，另一方面也有利于减轻检察机关的工作负担。

（五）向法院提出对合规企业减免刑罚的量刑建议

在对企业适用刑事合规时，往往并不能只考虑通过附条件不起诉或暂缓起诉这一种方式，刑事合规制度应当是一种解决企业犯罪问题的综合制度体系，这一制度在我国的建立和完善也需要耗费相当长的时间。在现阶段，当合规企业不可避免地进入审判程序时，检察机关的量刑建议往往对其所承担的刑事责任认定具有十分重要的意义。

目前，我国《刑法》对单位犯罪的处罚方式是双罚制与单罚制，双罚制即在追究单位刑事责任的同时，还追究与该犯罪相关联的具体责任人员的刑事责任；单罚制即只追究与该犯罪相关联的具体责任人员的刑事责任，不再对单位进行处罚。因此，如果企业建立的合规计划足以达到证明企业本身在该犯罪行为中尽到了合理的注意和结果回避义务的程度，从而不应承担监督不力的责任，其就应当可以适用刑事合规。“这一点得到了德国学者Frisch 的支持，其认为：‘适当的合规计划可以作为排除法人刑事可罚性的事由，因为法人已经通过特定组织在活动范围内以适当的方式采取了所要求的避免犯罪行为发生的措施，因而就不存在法人自身的不法了’。”[17]在这种情况下，检察机关就应当具有对合规企业提出量刑建议的功能，以体现刑事合规所应具有的激励机能这一外部特征，这也能促进刑事合规制度在我国的进一步发展和完善。

四、实现检察机关在刑事合规中的功能对立法产生的要求

想要实现刑事合规的中国化，通过这一方式化解企业刑事风险，实现企业犯罪中企业责任与自然人责任的有效分离，则必然需要检察机关在刑事合规中发挥上述功能。“但是，在刑事合规管理体系的推行方面，我国存在着行政压力有余、法律激励机制不足的问题。”[18]这是刑事合规中国化的一大困难之处，在法治国家，要真正发挥刑事合规的功能和作用，不能仅靠检察机关或人民法院，更要从立法层面为其实现创造可能性。

（一）制定对单位犯罪的量刑指导意见

企业制定合规计划能够带来涉嫌犯罪时的刑事合规适用，这一观点在理论层面上已得到了国内外学者的充分论证，但是，要想将这一理论实际运用于单位犯罪的刑事责任追究中，还需要立法层面上的充分支持。刑事合规最初来源于美国20 世纪60 年代早期对企业犯罪治理问题的探索，随着60 年代的《反托拉斯法》、70 年代的《反海外腐败法》、80 年代的《内幕交易与证券欺诈取缔法》及1991年《联邦量刑指南》等法律文件的颁布与实施，美国合规制度才逐渐从一项仅在政府监管与执法较为严格的行业或领域施行的行业自律与企业自我监管举措，呈现出向检察机关主导的分离企业责任与雇员责任的刑事合规转变的趋势。“其中最大的原因即1991 年《联邦量刑指南》针对组织的部分对合规管理制度进行了确认。”[19]由此我们可以看到，刑事合规的发展离不开相应的法律文件支撑。我国目前已经有了《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发〔2017〕7 号修订）和《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》等针对自然人犯罪适用的量刑指导意见，但是与《联邦量刑指南》相似的针对组织体的量刑指导意见还不存在。在当前，检察机关对合规企业提出量刑时的量刑建议仅仅在理论上可行，人民法院并没有获得相应的法律文件作为支持这种判决的依据。在刑事合规中国化的要求下，制定针对单位犯罪的相应量刑指导意见，不仅是建立刑事合规制度的必然要求，也是完善量刑指导意见科学性的必然选择。

（二）制定企业附条件不起诉或暂缓起诉的相关立法

在欧美等国的刑事合规实践中，检察官与涉案企业达成暂缓起诉协议制度（DPA）或不起诉协议制度（NPA）被证明在强制企业完善合规体系、及时弥补损失、稳定市场秩序、优化营商环境等方面具有重要意义。因此，若想在我国建立刑事合规制度，就无法避免对建立企业附条件不起诉或暂缓起诉制度问题的讨论。

自近年来党和国家关于改善营商法治环境的整体要求提出后，刑事合规的概念愈发得到了重视，在地方层面也出现了关于企业附条件不起诉制度的积极探索，如浙江省岱山县人民检察院于2020 年9 月27 日出台了《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理规程（试行）》，对涉嫌犯罪的企业在审查起诉过程中设立一定考察期，要求涉罪企业出具合规建设与接受考察承诺书，并在考察期内根据合规计划，完善企业治理结构，健全管理规章制度，规范生产经营方式，进而在考察期结束后综合其合规建设情况、犯罪情节等决定是否起诉。[20]如这种刑事合规试验能被证明确实有益于保护涉案企业经济价值，降低侦查、起诉企业犯罪成本，则未尝不能在立法成面对其予以肯定，为检察机关参与刑事合规提供有力的法律支撑。目前我国的刑事诉讼法依然侧重于对自然人犯罪后立案、侦查、起诉、审判、执行等程序的规定，对单位犯罪的特殊相关规定少之又少，如能在立法方面认可对企业附条件不起诉或暂缓起诉制度，也是对我国单位犯罪相关处理程序的补充和丰富。

（三）为检察机关参与企业合规计划制定提供法律支撑

在关于检察机关在合规中的应有功能的讨论中，笔者认为检察机关应具有支撑、帮助、引导企业建立合规计划的功能，但是，在没有法律规定的情况下，无法解释检察机关的这一职权从何而来这个问题。建立合规计划确实是企业自我管理、自我监督的一种手段，检察机关不应过度干涉企业经营管理的自由。但是，如果只允许检察机关在企业涉嫌犯罪后才参与到刑事合规之中，未免削弱了刑事合规的犯罪预防功能。在当前的市场经济环境下，必然存在无力建立合规计划或对合规认识不足的企业，即使在已经建立合规计划的企业中，部分企业的合规计划也未必可以达到适用刑事合规制度的程度。在这种情况下，允许检察院对企业刑事风险进行研究、预警，帮助企业发现、诊断法律风险，提出进一步完善规章制度、堵塞漏洞的方向性建议是合理且必要的，因此，应从法律层面上赋予检察机关支撑、帮助、引导企业建立合规计划的职权。在检察机关的反贪反渎职能转移给监察机关后，其职能有所萎缩，如能在刑事合规方面给予检察机关更多的作为空间，亦是对其职能行使的有益补充，对其行使对单位犯罪的侦查起诉职能也会有所帮助，有利于刑事司法程序的整体协调和稳定。

五、检察机关在刑事合规中的职权限制

权力的运行必有其制约，在建立中国式刑事合规的过程中，不可避免地要赋予检察机关更多的职权以维护这一制度的运行。但是，如果不对检察机关在刑事合规中功能的发挥有所限制，则会导致对企业管理和运营的过度干涉，限制企业自主经营和自由发展的空间。同时，如果过于强调对企业经济价值的保护，也容易导致对刑事合规的滥用，使本不应适用刑事合规制度的企业利用刑事合规逃脱法律的制裁。因此，有必要在建立中国式刑事合规的过程中对检察机关发挥功能加以限制。

（一）检察机关无权强行要求企业建立和实施合规计划

诚然，检察机关应当具有支持、帮助、引导企业建立合规计划的功能，这也是促使刑事合规制度顺利运行的必要手段，但是，检察机关的支持、帮助、引导都应当建立在企业自愿建立合规计划的前提之下。在当下，实施合规计划的意义被理解为：能够证明企业在自身活动之中表现了相当的注意、酝酿了参与法令遵守的组织体文化等一系列促进公正且具有伦理性的行动。[21]因此，企业自愿建立并实施合规计划是合规计划能得以真正有效运行的一个重要前提，也是企业得以适用刑事合规制度的重要前提。即使实施合规计划对企业自身存在益处，也应当由企业自身进行决策，如果其选择自行承担存在的刑事风险，也是无可非议的。实施合规计划使刑事风险得到预防，是企业适用刑事合规制度的基础，如果某一企业的合规计划是被强制实施的，则这一刑事风险发生的可能性依然存在，并没有被企业自主消除，其能获得刑事优待的基础也就不复存在了。因此，检察机关的职能行使应被加以限制，不能为了预防犯罪、降低刑事风险等原因对企业发出建立合规计划的命令或要求，这既偏离了刑事合规降低企业犯罪风险的本来目的，也可能导致刑事合规制度的滥用，不利于法秩序的和谐稳定。

（二）检察机关不能过度介入企业合规计划的建立

检察机关不能也不宜过度介入企业合规计划的建立，其至多只能为企业合规计划的建立提供辅助。首先，企业内部的经营管理是一个复杂的体系，检察机关未必具备参与其中的专业知识，且每个企业的经营管理方式有所不同，这导致其合规计划的制定也不尽相同，检察机关过度介入容易导致制定的合规计划与企业的实际情况不相匹配，也容易导致企业的经营管理受到检察机关的过度干涉，影响企业自治。其次，检察机关除了具有对企业制定合规计划予以支持、帮助和引导的功能，还具有对合规企业附条件不起诉或暂缓起诉的功能及对涉嫌犯罪的合规企业适用认罪认罚从宽的功能。在后两者中，为了防止表象化合规，都需要由检察机关对企业的合规计划是否真实有效进行判断。如果在企业合规计划的建立阶段允许检察机关深度介入，则会使检察机关在刑事合规中既扮演参加者的角色，又扮演裁量者的角色，必然会导致不公正决策的产生，不利于刑事合规效果的发挥。再次，刑事合规是协商治理的一种形式，其目的在于通过企业自身建立合规计划降低刑事风险，使检察机关只处于一个监管者的地位，以此来减轻检察机关在对企业犯罪侦查起诉时的负担。如果让检察机关高度介入企业合规计划的制定，反而使检察机关面临了比侦查起诉企业犯罪更大的工作量，实质上加重了检察机关的负担，导致了“协商治理”这一目标的失败。

（三）处理合规企业犯罪时要坚持以法律为准绳

对国家而言，提倡刑事合规的好处有三点：一是通过使公司以建立监督体系或开展内部调查的方式承担贯彻现行法律的义务，并因此将部分成本负担转嫁给公司，国家可以降低部分刑事追诉的开销；二是公司内部调查的结果可以使国家层面的刑事追诉成为可能，或者至少会明显对其发挥推动作用；[22]三是通过合规带来的刑事责任减免，可以防止公司的经济价值和声誉受损，防止随着对公司的刑事追诉而来的公司破产和员工失业，从而实现维护市场稳定目的。因此，若刑事合规的中国化得以实现，在针对单位犯罪的刑事司法实践中，检察机关无疑会更倾向于通过合规方式处理企业犯罪问题。但是，刑事合规所带来的利益并不是凭空出现的，而是利益衡量导致的结果，是通过以处于优位的司法便利和经济效益来取代对企业的刑事责任追究。如果在这一过程中，对企业追究刑事责任一再让位于其他利益，则必然会损害司法的权威性和公正性。因此，在检察机关处理合规企业犯罪问题时，必须依照相应的标准和程序进行，对于不应适用刑事合规制度的犯罪企业，应当依法对其按照法定程序进行侦查起诉，不能为了获得刑事合规带来的利益而罔顾法律规定给予企业刑事优待，破坏社会主义法治的权威和稳定。