盗窃与抢夺的界分——以被害人为视角

周 详，范睿彬

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北武汉 430073）

一、问题的提出

作为两种最古老的自然犯，盗窃罪与抢夺罪的界限一直比较明显，两罪区分的关键在于行为是否秘密进行。通说认为，盗窃意味着秘密窃取公私财物，“秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物的行为”[1]。抢夺意味着公然夺取财物，“公然夺取是指采用可以使被害人立即发觉的方式，公开夺取其持有或管理下的财物。”[2]虽然对于为何“秘密”成为区分盗窃和抢夺的标志学界并没有做具体深入的说明，但是这仍然不妨碍这一观点在学界得到广泛的认同，在普罗大众心里也成为固有观念。直到“公开盗窃”的观点走入刑法学者们的视野，盗窃罪与抢夺罪之间的界限开始变得模糊不清，关于二者的区分也以此为起点引发了学术界的争议与分歧，进而展开了一场热烈的学术讨论。这一观点认为盗窃行为不仅可以以秘密的方式进行，而且也可以通过公开的方式实现，完全推翻了我国区分盗窃和抢夺的理论根基。在此种观点的主张下，秘密性不再是区分盗窃罪和抢夺罪的关键，盗窃罪的范围也被大幅度的扩张。尽管持通说观点的学者对“公开盗窃说”进行了一定程度的反击，①例如，刘明祥教授认为，“通说的这一区分标准与我国现行刑法的规定相符，凸显了盗窃与抢夺的本质特征，且便于司法实践中操作执行，其科学合理性不庸置疑。”参见刘明祥：《也谈盗窃与抢夺的区分》，载《国家检察官学院学报》2019 年第5 期第112 页。再如，陈兴良教授提到，“我国刑法中的盗窃罪，秘密性是必不可少的构成要件之一。否则，难以将盗窃罪与抢夺罪加以区分。”参见陈兴良：《利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究》，载《中外法学》2009 年第1 期第26 页。又如，何荣功教授认为“笔者赞同传统刑法理论的观点，认为窃取是指行为人采取隐秘的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走的行为”。参见何荣功：《也论盗窃与抢夺的界限——兼与张明楷教授商榷》，载《当代法学》2012 年第4 期第71 页。但是后者在理论界依然引起了不少共鸣，②例如，张明楷教授认为，“盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性”。参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006 年第2 期第119 页。再如，黎宏教授认为，“窃取只要是以非暴力的手段，未经占有人同意或者违背占有人的意思，取走其物即可，行为是否秘密，在所不问。”参见黎宏：《刑法学各论》（第二版）第317 页。又如，阮齐林教授也赞同盗窃与抢夺界分不应是秘密或公开。参见阮齐林：《论盗窃与抢夺界分的实益、倾向和标准》，载《当代法学》2013 年第1 期第79 页。并得到司法实践一定程度的接受，③参见广东省珠海市金湾区人民法院刑事判决书（2018）粤0404 刑初289 号、湖南省衡阳县人民法院刑事判决书（2020）湘0421 刑初55 号、陕西省兴平市人民法院刑事判决书（2013）兴刑初字第00045 号。逐渐成为一种有力的观点。

公开盗窃说的观点并非无懈可击，通说的反击也略显无力，两种观点的共同缺陷在于忽视了对被害人层面的观察。抢夺罪和盗窃罪作为有被害人的犯罪，被害人在区分犯罪方面的作用应当得到重视。因此，笔者试图从被害人视角出发，围绕盗窃、抢夺两种犯罪给被害人带来的不同影响，在“秘密窃取”和“公然夺取”的基础上提出新的解释路径。本文的观点是：面对被害人而公开夺取其财物的行为应认定为抢夺罪，未面对被害人而窃取其财物的行为应认定为盗窃罪。

二、被害人区分犯罪的功能被忽视

公开盗窃的观点起初来源于德国、日本等在立法上没有设置抢夺罪的国家，将该观点移植到从古至今保留抢夺罪的我国刑法体系中，难免有些水土不服，造成盗窃与抢夺的混淆。公开盗窃说的主张者试图通过暴力因素对两罪进行区分，但是暴力因素并不能让公开盗窃的观点自圆其说。而持通说观点的学者也一直以保守的传统理由为出发点反击，但都缺乏有效的说服力。在两种观点的争论过程中，被害人的视角一直被学者们忽视，被害人区分犯罪的功能也没有在区分盗窃罪和抢夺罪时得到体现。

被害人在不同犯罪中的表现并不相同，不同犯罪给被害人带来的影响也有极大区别，尤其是在财产犯罪中更为明显，因此在一些相互关联的财产犯罪中，从被害人视角出发也能达到区分不同罪的效果。例如，在夺取型犯罪中，抢劫罪要求行为人采取暴力、胁迫或其他手段致使被害人不能反抗或不敢反抗，采取“暴力、胁迫或其他手段”当然是抢劫罪在客观方面的主要特征，从被害人的视角来说，“不能反抗或不敢反抗”也是只有在抢劫罪中才能达到的效果，在盗窃罪和抢夺罪中，甚至是在其他犯罪中都不要求达到致使被害人不能反抗或不敢反抗的状态，因此这种特有的、从被害人视角出发的特征就成为抢劫罪区别于盗窃罪和抢夺罪的重要标志。再如，在诈骗罪与敲诈勒索罪中，两罪在客观方面的不同之处在于，前者要求行为人采取欺骗的方式骗取财物；后者要求行为人以威胁或者要挟的方式强行索取财物。从被害人的视角来看，诈骗罪要求被害人基于错误认识而处分财产，敲诈勒索罪则要求被害人基于恐惧心理而处分财产。当客观方面无法区分，同时具备欺诈和威胁的情况下，从被害人视角出发区分犯罪也是一种有效的路径。“行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人仅陷入认识错误并基于认识错误处分财产，而没有产生恐惧心理的，应认定为诈骗罪”，“对方仅产生恐惧心理并基于恐惧心理处分财产，而没有陷入认识错误的，应认定为敲诈勒索罪”。[3]

但是在区分盗窃罪与抢夺罪的时候，现有观点却忽视了被害人视角的应有作用。公开论者的观点认为实施盗窃行为可以对被害人公开，但是在盗窃与抢夺的区别这一问题上，始终纠结于行为人是否使用暴力因素，深入思考就会发现，暴力因素并不能对盗窃和抢夺做出明显区分。支持公开盗窃说的张明楷教授提出，以暴力的方式强夺他人紧密占有的财物构成抢夺罪，并且要求暴力只能对物实施；成立盗窃罪必须是针对离开被害人身体的财物，或者虽然是被害人紧密占有的财物，但是行为本身平和、平稳。[4]之后张明楷教授的观点也发生了变化，他认为“不应当说‘成立盗窃罪，只能是窃取财物的行为，不能包含有暴力行为’；也不应当说‘成立抢夺罪，只能是对物暴力行为，不能包含对人暴力行为’。”[5]简言之，张明楷教授认为在盗窃罪中也可以含有暴力的因素，而在抢夺罪中，暴力既可以对人实施，也可以对物实施。同样是支持公开盗窃说的阮齐林教授则将暴力程度作为区分盗窃与抢夺的标志。他认为，“强行力取他人密切持有物的（尚未达到抢劫暴力程度），是抢夺。违背他人意志非法取得他人占有物（尚未达到强力夺取即抢夺程度）的，是盗窃。行为构成抢夺同时竞合盗窃，择一重适用法律。”[6]

从暴力因素出发，忽视被害人作用，注定无法合理区分盗窃罪与抢夺罪。暴力手段是从行为人角度出发对犯罪进行解读，但这种单一的视角无法实现对犯罪行为的全面观察。在认同抢夺罪和盗窃罪都可以通过暴力方式实施的前提下，这种单一视角并未顾及到抢夺罪和盗窃罪给被害人带来的影响和区别，两种犯罪对被害人的侵害有何明显不同难以判断，尽管阮齐林教授主张通过暴力程度区分两罪，但暴力程度本身过于抽象，在实践中难以把握。因此这种只考虑行为人层面的单一视角无法解决问题。并且暴力因素在抢夺行为和盗窃行为中并非起关键作用，也非主要特征，如果将暴力作为区分标志，会将抢劫罪也拉入含混不清的漩涡中。

通说的观点同样忽视了被害人层面给两罪带来的直接差异。通说在定义盗窃罪时，将秘密窃取解释为“行为人自认为不使他人发觉”，这依然是一种只从行为人角度观察犯罪的方式。刘明祥教授认为，“秘密窃取他人财物，既是盗窃罪的客观要件，也是其主观要件”，“盗窃罪的成立除了客观上要有秘密窃取他人财物的行为之外，主观上还必须要有秘密窃取他人财物的故意”。[7]何荣功教授认为，“盗窃罪与抢夺罪都可以暴力的方式实施，两者区分的关键在于主观方面，即行为人是否秘密取得财物。”[8]持通说观点的学者将抢夺罪和盗窃罪的区别锁定在行为人的主观方面，但是从行为人的主观方面出发区分犯罪并不是一种严谨的方式，既脱离了客观现实情况，又忽视了被害人在行为发生时的处境，在实践中有时也很难判断行为人的真正意图，容易出现仅凭口供定罪的情况。所以依然要依靠被害人视角对盗窃罪和抢夺罪进行区分。

通过两个例子相互对比我们或许可以更加明显的发现，两罪的区别实际上并不在于行为是否使用暴力，也不在于行为人的主观方面，而需要从被害人的视角观察。例一：甲手持一根长木棍在街上行走，伺机夺走他人财物，看见A 手握钱包，甲突然用木棍轻轻敲打A 的手背，A由于受到惊吓导致其钱包掉在地上，甲拾起钱包后迅速逃离。[9]例二：B 在火车站候车室等候列车，手机紧握手中，因疲惫打盹，乙欲得到该手机，便使用木棍轻敲B手臂，B手臂因受到木棍敲击，手机落于地上（B仍在打盹，对此毫不知情），乙趁机将手机取走。[10]从如上两个案例中我们能够轻易发现，甲和乙的行为并没有差别，都是在公开场合实施，并且使用一定程度的暴力破坏他人持有的行为。如果对行为性质进行判断，恐怕多数人会认为甲的行为构成抢夺罪，乙的行为构成盗窃罪。①张明楷教授认为甲的行为应当属于抢夺罪，何荣功教授认为乙的行为属于盗窃罪。甲、乙的行为方式并无区别，但是全面结合犯罪的具体情况却得出不同的认定结果，这样的差别来源于被害人的反应和态度，以及被害人受到何种形式的侵害。对于被害人来说，被抢和被偷是两种完全不同的体验，因此，被害人视角才是区分盗窃罪和抢夺罪的关键所在。

三、被害人视角的建立

在我国当前的刑法理论研究中，“从被害人视角出发”有两种截然不同的研究方向，一是从传统被害人教义学的角度探讨被害人自陷风险与被害人同意对犯罪认定的影响；[11]二是讨论犯罪给被害人带来的危害性[12]。本文主要是基于第二种方向展开，具体分析盗窃罪和抢夺罪给被害人带来的不同程度的危害性。

盗窃与抢夺的界分不论是在学界还是在实务界都久久没有给出令人信服的理由，现有理论和观点都仅从行为人这一单维视角出发，希冀找到不同点，但是没有注意到被害人方面给两罪带来的深刻差异。被害人作为有血有肉的角色，在犯罪过程中并不是透明的，在认定和区分犯罪时也并不是无用的。尤其是在以被害人的财产为保护法益的财产犯罪当中，被害人的存在并非可有可无，而是成立犯罪必要的介质，因此从持有财产的被害人视角出发观察犯罪就变得尤为重要。只有真正认识到被害人在犯罪中的意义，才能深刻理解法益的内涵，才能探清刑法所保护的到底是什么。正是基于这样的思考，促使本文从被害人的视角探究盗窃和抢夺给被害人自身带来何种不同影响，明确盗窃和抢夺的根本区别。

对于有被害人的犯罪，被害人作为犯罪行为直接作用的对象，或者犯罪结果的承受者，权利受到了犯罪的侵害，应当予以更多的重视和保护，而目前在认定犯罪时对被害人视角的忽视，与长期以来形成的犯罪分析框架有着密不可分的关系。在国家形成之前，行为人与被害人所产生的冲突矛盾，由双方直接解决，被害人享有天然的复仇权与获得救济的权利。受到侵害后产生报复情绪是人的一种本能反应，当对于生存来说至关重要的因素受到威胁或现实侵害时，人不得不与之进行抵抗，为了保护自己的权利免受侵害，报复成为一种有力并且有效的选择。“报复动因产生的原理说明，被害人报复观念根植于人类的存续需要，在认识到其合理性后，社会不得不通过制度承认的方式进行干预。”[13]因此，在国家诞生之后，为了满足受害者的报复情绪，但又要制止私刑的滥用，“国家不仅通过迷人的法律语言‘窃取了’犯罪人与被害人之间的冲突，而且把某种深层人际冲突的化解转换为机械适用程序的技术性过程。”[14]由此发展成为国家对侵害他人权利的行为进行处罚，将被害人主导的“报复”转变为国家主导的“报应”，而被害人也自然退出了控辩的舞台。刑法学便以此为政治基础形成了对犯罪的分析框架。“传统的分析框架认定，犯罪侵害的主要不是具体个体的权益，而是国家的权威与法秩序。”[15]而目前很有影响力的学说“法益侵害说”也认为“犯罪是对国家所保护的财或利益的侵害或者侵害的危险”[16]。

为了维护阶级的统治，国家禁止任何人实施其规定的犯罪行为，并对实施了犯罪行为的人予以刑罚处罚，因此实质的犯罪概念往往将犯罪表述为是一种危害整个社会的行为，是违背了社会秩序或社会利益的行为。这种带有强烈政治色彩的视角完全将犯罪置于国家秩序的对立面，站在国家和社会的高度观察犯罪行为，犯罪行为的实施不论有无具体的被害人，都被视作对国家权威和法秩序的侵害，被看作是直接针对国家所实施的行为。当国家发动刑事诉讼程序，试图恢复被破坏的秩序和规则，对犯罪人进行刑罚处罚时，被害人并没有被当作“申诉者”或“维权者”，而是作为被侵害的国家秩序的证人出现。这种结构将被害人置于一种尴尬的境地：被害人作为不法侵害的直接承受者，其申诉的地位和权利被国家以一种令人费解的借口所取代。显然，直接受害者没有得到应有的尊重与重视，在这种情况下受害者的损失何以得到补偿，就变成了次要的问题，反而国家作为主导追责的一方，法秩序的恢复成为首要的问题。

被害人在整个犯罪过程当中充当着重要角色，其实质性功能甚至超过国家在犯罪中所发挥的作用，将被害人视角引入刑法分析框架，更加符合刑事法律关系的逻辑，同时也便于分析犯罪的具体情况。虽然在犯罪概念中没有明确提出被害人的要素，在犯罪构成中被害人也没有得到重视，但被害人仍是成立犯罪的隐藏条件，是一个不可缺少的重要内容。在诸如危害国家安全、妨害社会管理秩序这类没有具体被害人的案件中，国家作为被犯罪侵害或威胁的对象，向行为人追究责任没有问题。但如果犯罪是针对具体的个人实施的，例如故意杀人、盗窃、抢夺等有被害人存在的犯罪，这种以“犯罪人—国家”为框架的犯罪分析模式就会暴露出其对犯罪的观察不全面的根本问题。在有被害人的犯罪中，被害人是不可或缺的因素，没有被害人则犯罪无法成立，犯罪人与被害人之间的关系比犯罪人与国家的关系更为直接并且具体。犯罪并非纯粹单方面的行为，而是常常以一种行为人与被害人互动的形式发生，因此如果想全面的了解犯罪，单从行为人角度入手是不够的，所得出的结论也必然有失偏颇，只有从行为人角度和被害人角度完整地看待犯罪，才能最贴近真相地掌握犯罪的具体情况。

所以虽然刑法研究的重点在行为人身上，侧重于研究行为人实施什么样的行为构成犯罪，但与此同时不能抛弃对被害人的观察。一方面，被害人是犯罪行为直接作用的对象，最能体现犯罪的目的与特征。行为人希望达到何种犯罪结果，往往只有自己知道，仅凭其口供得出的答案不一定真实，但是其企图达到的结果会在与被害人交手的过程中展现出来。例如我们能够从被害人的伤势判断行为人意图实施故意伤害还是故意杀人。在行为人与被害人交手的过程中，会存在很多复杂的情况，单纯“将犯罪视为对国家利益的侵犯而无视其人际冲突的本性，导致我们无法将整个事件置于复杂而微妙的背景环境中去把握”[17]。只有被害人能够反映犯罪时的客观真实情况，体现犯罪的特征。另一方面，被害人作为犯罪行为的直接承受者，能够体现犯罪的危害程度。被害人面临犯罪的侵害时，在生命、健康、财产，甚至是精神等方面都受到了伤害和侵犯，而遭受侵犯的程度最能体现犯罪的危害性，这也成为适用刑罚严厉程度的重要考量标准。因此，在分析犯罪的过程中，被害人视角理应得到重视，不应当忽视被害人的作用与感受，更不应当将被害人作为国家法秩序的附属品来看待。

被害人视角不能继续被无视，应当在研究犯罪的过程中发挥作用。“刑法思考的方向，不仅要考虑行为人的应罚性与需罚性，同时也要考虑被害人的应保护性和需保护性。”[18]不同的客观行为给被害人带来的打击和影响是具有区别的，在思考很多刑法问题的时候，被害人视角或许可以带来新的思路。

四、被害人视角在盗窃、抢夺罪中的应用

抢夺罪和盗窃罪的区分不能离开对被害人的观察，虽然抢夺罪与盗窃罪都是对财产权法益的侵犯，但是行为是否面对被害人实施对于被害人的影响有着本质区别，足以影响犯罪的认定。通说主张的抢夺罪和盗窃罪的两大要素——公然夺取和秘密窃取——应当从被害人的视角进行理解和解释。因此，在这种思路下，抢夺罪中的公然夺取应当理解为行为人在面对被害人并且被被害人发觉的情况下公开夺取财物，盗窃罪中的秘密窃取应当理解为行为人未面对被害人并且试图不被被害人发现而窃取财物，至于被害人客观上是否发现则在所不问。此种解释路径并未动摇国民对抢夺罪和盗窃罪的惯性思维，抢夺罪的公开性和盗窃罪的秘密性本就在国民心中有着根深蒂固的印象，因此在认定犯罪的过程中不应当突破国民原有的理解，避免超出国民对自身行为的可预期性。在维持“公然夺取”和“秘密窃取”要素的基础上从被害人角度进行新的解释，既没有超出罪名原有的含义，同时又顾及了被害人层面，也符合犯罪的客观真实情况。

（一）抢夺罪是比盗窃罪更为严重的犯罪

在区分抢夺罪和盗窃罪给被害人带来不同影响之前，需要说明的是，对盗窃罪和抢夺罪进行刑法教义学的分析可以发现，抢夺罪是比盗窃罪更严重的犯罪。刑法对各种犯罪都规定了相应的法定刑，法定刑的低或高能够体现罪行的轻或重，如果犯罪行为侵害了更为重要的法益，行为手段更为恶劣，人身危险性更高，就要对其适用更加严苛的刑罚，所以法定刑在某种程度上能够体现犯罪的严重程度。立法者默认在抢夺的场合下行为人极有可能与被害人发生相对抗的肢体冲突，给被害人造成伤害的可能性更大。一旦行为人携带凶器，在情急之下就有可能拿出凶器伤害到被害人，其鲁莽的举动都是因为有凶器作为武力后盾，相较于普通的抢夺行为，这种携带凶器的抢夺危险性更高。反观在盗窃罪中，并没有规定因为在盗窃时携带凶器而转化为抢劫罪，这是因为立法者默认在盗窃发生当时，如果盗窃行为顺利进行，行为人与被害人不会产生正面的冲突或对抗，这是盗窃与抢夺的重要区别，所以单纯的盗窃行为实际上对被害人人身造成危险性的可能很小。因此，这种潜在的对被害人的威胁成为抢夺罪重于盗窃罪的原因。

抢夺罪重于盗窃罪主要在两个方面得以体现。第一，在数额标准上，虽然我国刑法对于盗窃罪和抢夺罪在“数额较大”“数额巨大”以及“数额特别巨大”的法定刑标准是相同的，但是在数额标准上却有所区别。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，达到盗窃罪数额巨大的标准为三万元至十万元以上，达到数额特别巨大的标准为三十万元至五十万元以上。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，达到抢夺罪数额巨大的标准为三万元至八万元以上，达到数额特别巨大的标准为二十万元至四十万元以上。两罪的司法解释给出的明确答案是，抢夺罪成立数额巨大、数额特别巨大的标准比盗窃罪更低，换言之，很有可能出现的情况是，根据不同地区的具体规定，盗窃九万元或许无法达到盗窃罪数额巨大的标准，但是抢夺九万元一定会达到抢夺罪数额巨大的标准。很明显，在侵害他人相同数额的财产时，抢夺罪比盗窃罪更容易达到数额巨大、数额特别巨大的条件，容易受到更为严厉的刑罚。第二，在两罪与抢劫罪的关系上也能够说明抢夺罪重于盗窃罪。抢劫罪的法定刑明显高于盗窃罪和抢夺罪，根据刑法规定，携带凶器抢夺的依照抢劫罪定罪处罚，但是在盗窃罪中并无此规定，这种差异反映出抢夺行为比盗窃行为更具危险性。

综上，抢夺罪与盗窃罪存在量刑上的种种差别，主要原因在于立法者普遍认为盗窃罪与抢夺罪相比，抢夺罪的性质更为严重。这种观念并非我国独有，也在其他国家得到了印证，“在采用‘盗窃—抢夺—抢劫’三分立法模式的国家，盗窃、抢夺、抢劫行为的危害性呈递进关系”，[19]“究其原因，无非在于盗窃罪的场合，行为人主观恶性较小，或者客观行为的危险性较小，抑或两者同时兼而有之。”[20]但是，鲜有人注意到两种不同行为对被害人的影响，而客观行为的危险性也主要体现在对被害人的影响上。因此，对于刑罚幅度轻重不同的盗窃罪和抢夺罪，有必要从被害人视角出发寻找差异，并严格区分二者的界限。

（二）公然夺取和秘密窃取对被害人的影响不同

犯罪既然是行为人与被害人的互动，那么在考察犯罪行为的严重性时，就不得不考虑犯罪对被害人的影响，抢夺罪重于盗窃罪，这与抢夺行为和盗窃行为对被害人的影响不无关系。“秘密窃取与公然夺取是两种不同的侵犯财产的行为方式，其社会危害程度也有差异，一般说来，后者重与前者”[21]，这种更重的社会危害程度，就体现在面对被害人公然夺取财物上。事实上，持通说观点的学者和持公开盗窃说观点的学者之间的分歧仅仅在于当行为人在被害人知晓的情况下实施侵害他人财物的行为该如何认定，正因为如此，面对被害人实施的犯罪该如何认定就成为区分两罪的关键。在区分这两个罪名的时候，需要对具体犯罪情节进行把握，对被害人侵害严重的就应当认定为抢夺罪，反之就认定为盗窃罪，直面被害人而公然夺取的认定为抢夺罪，未直面被害人而秘密窃取的认定为盗窃罪。

第一，面对被害人实施的犯罪给被害人造成的心理侵害更严重。

不论是在法律意义上，还是在社会意义上，犯罪行为都会得到否定性的评价，行为人也必然知道犯罪行为是被社会秩序所禁止的行为。所以当行为人进行犯罪活动的时候，大多都倾向于以一种隐秘的方式进行，这也是为什么在无人的场所、黑暗的角落更容易发生犯罪行为的原因。相反，若在公共场合公开实施犯罪行为，往往被自然地贴上社会危害性严重、造成社会影响重大和人身危险性大的标签，对被害人的影响也比秘密作案更为严重。在有被害人的犯罪当中，行为人给被害人带来的不仅仅是生命、健康或财产的损害，还有很大一部分损害是对精神的冲击，“被害人会因此产生羞辱、委屈、气愤、无助抑或无正义可言的心理，从而受到一定的心理伤害”[22]。

从公开侵犯财产和秘密侵犯财产两种行为方式来看，不同的客观行为方式给被害人带来的心理影响是不同的。在公开侵犯财产的场合又分为不同情况，一种是趁被害人没有防备，以暴力或非暴力的形式夺取财物，另一种是趁被害人行动不便夺取财物。前者带来的心理影响主要包括：（1）恐惧心理。当被害人直面犯罪行为的时候，往往处于一种被压制的地位。并非所有人都敢于和犯罪人做斗争，尤其是在面对纯粹的暴力性犯罪或者伴随暴力的犯罪的时候，恐惧感往往成为被害人的主要情绪。行为人或者是有预谋的犯罪，十拿九稳，或者是拼尽全力实现自己的犯罪目的，往往导致被害人处于弱势地位。在行为人公开侵害被害人财产的时候，被害人将亲身经历犯罪的过程，内心产生的恐惧感达到顶点。可能有些人毕生都没有遇到过犯罪，由于犯罪行为所具有的危险性使得被害人的危险感受大大升级，这种感受将伴随被害人许久，甚至一生都难以忘却。但如果是秘密实施的窃取行为，尽管在某些场合周围其他人目击了犯罪的过程，但被害人无法感受到犯罪正在进行，也就没有产生与行为人对峙的紧张情绪，即使是过后发现自己财物被盗，也不至于产生与直面犯罪所带来的恐惧感相当的情绪。（2）愤怒心理。有些场合可能被害人并不恐惧，但当面被夺取财物的行为也一定刺激了被害者的神经，被行为人当面夺走属于自己的财物，是一种对尊严的侮辱，对人格的挑衅，眼看着自己的财物被夺走却无能为力。例如被告人张某某骑自行车至某公园乒乓球健身广场活动，遇见被害人孙某某。交谈中，张某某发现孙某某拄着拐杖行动不便，孙某某骑乘的电动三轮车停放在身侧且钥匙插在锁孔内，两人谈话过程中，张某某趁孙某某不备，迅速坐到驾驶座、关闭车门，启动电动三轮车后逃离现场。①山东省商河县人民法院刑事判决书〔2018〕鲁0126 刑初144 号。张某某趁被害人行动不便，公开夺取了孙某某的电动三轮车，这种行为在侵害被害人财产权的同时，也对被害人的心理造成极大影响。在光天化日之下，行为人竟然公开实施犯罪行为，这对被害人来说是一种挑衅行为，这种挑衅引发的愤怒情绪比财物暗中被窃取更加激烈。再如，被害人不慎将钱包掉落至楼下，行为人正好从楼下经过，并试图拿走钱包，被害人急忙呼喊：“请不要拿走我的钱包。”但任凭被害人喊得再大声，行为人依旧从容地将钱包拿走，被害人的愤怒远比事后发现钱包丢失来得更加强烈。实际上，无论是恐惧心理还是愤怒心理，都是公开实施犯罪行为给被害人带来的最直观的感受，而这种心理冲击是秘密作案的行为所无法带来的。

秘密侵害财产的情况，同样分为两种情形，一种是被害人根本不知情，不知道偷窃者在偷自己的东西，另一种情形是被害人已经发现偷窃者正在偷自己的东西，但是装作没有发现，避免引起激烈冲突。在这两种情况下，行为人并不想惊动被害人而让事态发展升级，采取秘密的手段偷窃，与被害人之间并没有发生面对面的接触，被害人的主观危险感远没有面对犯罪发生的情况下那么强烈，所受到的心理冲击也较为缓和。

所以，从行为对被害人影响的角度看，面对被害人公开取财的行为性质更加严重，应当认定为刑罚更为严格的抢夺行为。司法解释也支持上述判断。在抢夺罪的司法解释中，解释者明确表示抢夺罪具有导致他人精神失常或者自杀的可能性，这也说明抢夺罪比盗窃罪给被害者带来的精神压力更为强烈。这种刑罚适用的规则也是刑罚安抚作用的体现，刑罚适用于行为人，“能在一定程度上满足受害人要求惩罚犯罪的强烈愿望，可以平息犯罪给其造成的激愤情绪，使其精神创伤可以得到抚慰，从犯罪所造成的深切痛感中得以解脱。”[23]

第二，面对被害人夺取财物的行为给被害人带来的风险更高。

公开夺取财物意味着行为人与被害人有了直接的交流，当行为人直面被害人的时候，增加了行为人对被害人实施伤害行为的机率。在抢夺罪的司法解释中，也反复表明抢夺罪具有致人轻伤、重伤甚至死亡的可能性。这种潜在的致被害人伤亡的可能性便是抢夺罪区别于盗窃罪的因素。阮齐林教授也认可公开夺取他人财物危害性较大，他认为“在公共场所或公共交通工具上作案，越公然越嚣张对社会秩序危害性越大”[24]。尽管阮齐林教授是从社会秩序的角度出发，但是对于社会秩序稳定与否的判断最直观的感受实际上来源于每个个体，只有被害人和亲眼目睹的人才能切实感受到犯罪对社会秩序的危害，这种危害也以对人身、财产的侵害的表现形式落实到具体被害者身上。例如，行为人进入被害人家准备行窃，但年迈的被害人此刻正在家中，由于年老体弱，被害人只是央求行为人不要拿走家里的东西，行为人见被害人对自己没有威胁，便肆无忌惮地翻箱倒柜。通说认为这样的行为属于抢夺行为，但是张明楷教授提出质疑，他认为通说没有解释“为什么被害人发觉了行为人的行为后，行为人的盗窃行为就自动转化为抢夺”。[25]

笔者赞同通说的结论，认为这样的行为属于抢夺行为。认定为抢夺的原因一方面在于被害人发觉了行为人的行为后，行为人继续实施犯罪行为，客观上实施了公开的、面对被害人的抢夺，主观上也具备了抢夺的故意，另一方面在于行为人面对被害人继续进行掠夺行为，并且随时有可能为了顺利进行犯罪行为，避免被害人的阻拦或报警，而对被害人实施暴力行为。并且从生活经验来看，放任行为人如此掠夺的是少数，而不伤害被害人，让被害人看着自己实施犯罪行为的更是少数，反而双方发生冲突的是多数，行为人在犯罪时本身心虚，很难保证在犯罪时能做出理性的、不伤害被害人的举动。尽管有学者认为抢夺和盗窃行为都可以通过暴力的方式进行，但是不能否认的是包含在两个罪名中的暴力是有所区别的。在盗窃犯罪中，即使是使用暴力的手段，这种暴力的程度一定是轻微的，并且使用暴力的目的是转移被害人注意力，让盗窃行为在暴力行为的掩护下成功，而并非使用暴力压制被害人。如果行为人希望通过暴力手段直接取得被害人的财物，那么应当视暴力行为的程度构成抢夺或者抢劫。

公开地、面对被害人实施的侵害财产的行为比秘密的、没有面对被害人实施的侵害财产的行为给被害人带来的影响更为严重，所以，在普遍认同抢夺罪重于盗窃罪的前提下，应当认为公开地、面对被害人实施的侵害财产的行为属于抢夺。

（三）“面对被害人”含义的诠释

基于上述原因，是否面对被害人实施犯罪就成为区分抢夺罪与盗窃罪的关键，至于什么情况下能够认定为“面对被害人”，是需要详细探讨的问题。

本文所称的“面对被害人”并非是生活意义上的“面孔对面孔”，而是一种规范意义上的概念，特指在客观上被害人已经发现行为人的行为，并且行为人也明知自己的行为已经被被害人发现。在这种情况下，行为人有意进行一种蔑视被害人的夺取行为，其坚信自己的实力和被害人相比具有压倒性的优势，对于被害人来说，这种“明抢”所带来的影响与“暗盗”完全不同，心理上的侵害和造成伤害的可能性是两者的重要区别。因此，“面对被害人”强调两个层面，一方面要求被害人在行为发生时发现行为人正在实施行为，另一方面要求行为人也明知被害人察觉到其正在实施行为。我们可以将现实中的情况分为如下几种：（1）行为人趁被害人不注意拿走财物，被害人未发现，是盗窃；（2）行为人以为被害人未发觉，但事实上被害人已经发觉，是盗窃；（3）行为人以为被害人发觉，但事实上被害人未发觉的，是盗窃；（4）行为人拿走被害人财物，被害人立即发觉，行为人也知道被害人已经发觉，是抢夺。这样一来，对于行为认定为盗窃还是抢夺就比较容易区分。对于上述第（2）（3）种情况虽然存在主客观的不一致，但并不影响结果的认定。行为人并未与被害人发生直面冲突，没有给被害人带来财物被公然抢走的心理压力，也没有让被害人陷入其他危险，因此应认定为盗窃罪，不应认定为抢夺罪。

通过案例体会可能更加深刻。例如，甲男深夜进入乙女家试图行窃，进入之时就被乙察觉，但乙害怕受到人身危险，仍然佯装熟睡，甲以为乙未发觉，窃取财物后逃走，甲的行为应认定为盗窃罪。但是如果乙确实在熟睡，并未发现甲入室盗窃的行为，但甲误认为自己已经被乙发现，仍然应当认定甲的行为是盗窃。再如，张三、李四合谋作案，张三用手捂住王五的眼睛，说“猜猜我是谁”，李四趁机将王五放在地上的行李箱提走，随后张三也赶快消失在人群中，如果王五没有锁定张三或李四，那么张三和李四的行为只是借用手段的盗窃行为。但是如果王五立即发现行李箱被张三或李四拿走，那么张三、李四的行为就应当认定为抢夺，因为对于被害人王五来说，张三和李四的行为无异于直接夺走行李箱。又如，B 是电动车行老板，A 到B 的店里想要试驾电动车，在得到B 的允许后将电动车骑走。如果B 发现情况不对赶快让A 停下，但A 并不理会，A 的行为构成抢夺。如果B 并没有阻止A 骑远，那么A 只是用欺骗的手段转移了B 的注意力，其行为属于盗窃。

在判断行为是盗窃还是抢夺的过程中，应当重视行为人的行为是否故意挑衅被害人，给被害人带来精神上的侵害，或者给被害人带来其他危险。本文的主张更加具体细致，并且能够为司法实践提供更为明确的标准。

结语

盗窃罪和抢夺罪是两种古老的犯罪，其含义在国民心中有着牢固的基础，不应当轻易的动摇，所以通过对其含义进行合理的解释以应付变化万千的犯罪形式尤为重要。公开盗窃说贸然地改变两个罪名的定位与范围非但脱离了国民的通常观念，而且在逻辑上也无法自恰，并不可取。但是，公开盗窃说对通说的一些批判是客观且有理的，因此，在通说的基础上进行新的解释以完善原有的定义，是经济和有效的方式。被害人作为犯罪过程中不可或缺的要素，对于区分犯罪能起到关键作用。公然夺取和秘密窃取两种不同的行为方式对被害人的影响有极大的区别，因此，以被害人视角为出发点，将面对被害人的夺取行为认定为抢夺罪，未面对被害人实施的窃取行为认定为盗窃罪，是符合逻辑的解释，并且能够适应国民一贯的思路。