突发事件中警察应急强制的法治塑造

袁周斌

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉 430035）

一、引言

2020 年初突发新冠肺炎疫情的国内应急实践中呈现出诸多法治问题，譬如宏观层面的疫情防控法律体系或公共卫生紧急状态法治的构建，以及中观或微观视角的疫情预警制度完善、隔离措施的体系化和法治化、疫情防控措施对公民权利的限缩界限、联防联控制度建构、防疫物质应急征用、疫情下的劳动合同问题等等。针对上述大量可资讨论的法律议题，法学界纷纷表达关切并及时提出了卓有成效的对策建议，对于在法治轨道上统筹推进各项疫情防控工作提供了理论支持和智力服务。然而，概览有关新冠肺炎疫情防控中法治问题的研究成果，从警察及警察权的视角开展研究的不多，对于公安机关及人民警察（以下简称为公安警察）在突发疫情防控中实施的应急强制行为之研究更是付诸阙如。在此次抗疫斗争中，公安警察不畏艰险、不怕牺牲，为有效遏制疫情和维护社会安全稳定作出了重大牺牲和奉献。但毋庸讳言，某些警察应急强制行为的合法性、正当性问题亦引发社会舆论的广泛争议，如对空旷马路上未戴口罩人员强制戴铐拘留，在实施交通管制中对所有车辆一律强行劝返等。这不仅损害了公安警察的良好形象，也给疫情应急防控带来了不利影响。

从属性上来看，警察应急强制行为来源于应急性警察权。而应急性警察权系指突发事件应急状态下的警察权，其属于国家行政应急权的一种。警察权具有高度的强制性、专业性、执行性和高效性，这在某种意义上使得警察成为秩序的象征：[2]不仅在平时的正常状态下，主要由警察来维护公共安全和社会秩序；而且在应对各类突发事件的非常态下，“秩序的价值位阶上升进而成为政府应急处置的核心价值取向”[3]，如此更须倚重或借助于应急性警察权以实现对秩序的控制和恢复。此时，警察之于秩序的意义更加凸显，对常态秩序的恢复成为应急性警察权行使的首要目标。而且警察在应急状态下拥有的强制权和裁量权是任何其他行政机关不能企及的。因此，在当代风险社会，各国政府要快速、机动、灵活地应对各种突发事件，迅速恢复正常的生产、生活秩序和法律秩序，警察必然成为政府依靠的主要行政力量。例如，日本非常态下的紧急处置制度就是规定在其《警察法》之中的。该法规定，内阁总理大臣在紧急状态期间可以长官身份直接调动和指挥警察，以高效地控制社会不安定因素，恢复正常秩序。[4]在我国，公安警察在各种类型的突发事件应急处置和救援中都发挥着重要作用，自始至终站在应急工作的前列。

以2020 年初应对突发新冠肺炎疫情为例，我国多地政府曾相继启动了重大突发公共卫生事件一级响应。公安警察根据各地政府疫情防控指挥部的统一部署，运用法律赋予的应急行政强制权（譬如迅速封锁危险场所、划定警戒区、现场管制、交通管制、协助强制隔离等）依法做好各项疫情防控工作。然而需指出的是，在应对新冠肺炎疫情这一重大突发公共卫生事件中，警察应急强制堪称一把“双刃剑”：一方面，警察应急强制所凸显的紧急性和强制性特征契合了应急状态下以秩序为核心的价值取向，因而有助于对疫情的快速有效控制，消解突发疫情所导致的公共安全和社会秩序问题，从而保障公共利益及公民个人权益；另一方面，如果对警察应急强制不在法治框架下预先设定，不纳入法治轨道予以规制，就极易导致其被滥用，进而突破应急状态下正当限缩公民基本权利的底线，造成对公民权利和自由的严重侵害。申言之，不论是应对突发公共卫生事件还是应对突发社会安全事件、自然灾害或事故灾难，警察应急强制的设定和实施都必须以法治作为其根本标尺。事实上，现代各国大多通过宪法和法律将警察应急强制权纳入法治轨道予以规制。[5]近年来，我国有关法治公安建设的中央文件及配套实施方案对常态下警察权配置与运行的法治化作了诸多科学合理的顶层设计，推进公安执法规范化建设取得了累累硕果，然而，对于突发事件应急状态下警察权的法治化问题却关注和考量得不够。那么，在法治的视阈下检视我国突发事件应对中的警察应急强制，其在现行法中的规则设计和实践中的运作目前存在哪些法治缺陷？产生缺陷的原因何在？针对这些缺陷，应如何对其进行法治化的塑造？本文将围绕这些问题加以论述，以抛砖引玉，希冀对加强法治公安建设和应急法治建设均有所裨益。

二、突发事件应对中警察应急强制的法治问题

所谓“警察应急强制法治”，是指制定良好的法律、法规来规范警察应急强制行为，同时这些法律、法规上的规定能够得到公安警察很好的执行，而且倘若出现警察应急强制违法或不当侵害相对人权益的情形，则可通过法律途径得以救济，从而及时高效地保障公共安全和恢复社会秩序，并实现公共利益与个人权益的平衡。“法治是一种现实的存在，真切地表征它的是法治问题本身。”[6]虽然我国现行立法对各类突发事件应对中的警察应急强制作了一些规定，为公安警察应对突发事件提供了依据，但是警察应急强制在立法规定、执法实践和相对人权利救济等方面仍然存在着诸多法治问题。

（一）立法规定上的缺陷

1.从总体上看，有关警察应急强制的立法规定零散、单薄，且欠缺警察基本法上的统一规定

迄今为止，我国已初步形成以《突发事件应对法》为基本法，《反恐怖主义法》《传染病防治法》《国境卫生检疫法》《防震减灾法》《防洪法》《消防法》《安全生产法》《食品安全法》《突发公共卫生事件应急条例》《破坏性地震应急条例》等几十部单行法律、行政法规与之并存的全方位、多层级、宽领域的应急法律体系。然而，考察上述应急管理相关法律、行政法规，不难发现其中明确规定警察应急强制的法律规范极少且呈现碎片化状况。在上述法律法规中，只有屈指可数的几个条文涉及警察应急强制行为。这显然与警察应急强制在应对各类突发事件中所发挥的重要作用不相适应，故亟需在应急法律规范层面予以健全和完善。此外，作为警察法制领域基本法的《人民警察法》（1995 年起施行）对于警察应急强制的规定亦极为匮乏，只在其第17 条中针对严重危害社会治安秩序的突发事件，简单规定了现场管制以及管制过程中的强行驱散、强行带离现场、立即予以拘留等警察应急强制措施。值得欣慰的是，公安部于2016 年12 月1 日向社会公布的《人民警察法（修订草案稿）》中已关注到突发事件应对中的警察应急强制问题。第29 条规定：“县级以上人民政府公安机关，遇有自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件或者发生上述灾害、灾难、事件的紧迫危险，可以在一定的区域和时间，采取设置路障、划定警戒区，限制、禁止人员、车辆的通行、停留、出入等交通管制或者现场管制措施。必要时，经省级以上人民政府公安机关批准，可以实行网络管制。”基于警察应急强制区别于常态下一般性警察强制所具有的独特性，对警察应急强制在警察基本法上作出统一的规定无疑是有必要的，2016 年版《人民警察法（修订草案稿）》相对于现行的1995 年版《人民警察法》无疑是一个进步。当然，上述条文在警察应急强制的种类、适用条件和实施程序等方面还需进一步明确和具体化。

2.现行立法中关于公安机关实施警察应急强制的职权规定不明确

公安机关享有的警察职权是指为实现法定的警察职能或任务，国家通过立法明确赋予公安机关及人民警察实施相应活动的权能。根据法治的基本原理和依法行政的具体要求，公安警察无论是在公共领域履行职能，还是有条件地介入私人领域，都必须有明确的法律授权或在法律明确规定的自由裁量权范围内。此处明确的法律规定即意味着警察权行使的边界，不得逾越。“边界已经构建形成公共行政和政府的根本。”[7]比如说，我国应对各类突发事件中普遍实行联防联控制度，[8]在联防联控体系中存在党委、政府、军队、市场、社会、专家团体、家庭等多元主体，而其中的政府系统中除了应急管理部门外，还有公安、卫生、民政、安监等多个部门参与各类应急处置。为此，应急法制应将联防联控机制中多元主体的职责法定化，尤其是对于政府系统中参与应急处置的各部门之间以及政府部门与社会组织之间的权责边界应予以明确的规定。然而，现行立法对此明显存在疏漏。例如，《突发事件应对法》第48 条规定：“突发事件发生后，履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府应当针对其性质、特点和危害程度，立即组织有关部门，调动应急救援队伍和社会力量，依照本章的规定和有关法律、法规、规章的规定采取应急处置措施。”据此，应急处置措施的决定权集中于县级以上地方人民政府（突发事件应急指挥机构），而应急处置措施的具体实施或执行的权力则在有关的政府部门。但是，对于“有关部门”究竟是哪些部门，该条语焉不详。该法第49 条规定：“自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施：（一）……。”第49 条共列举规定了有关人民政府有权采取的10 项应急处置措施，但未明确规定这10 项应急处置措施究竟分别由哪些政府部门来负责具体实施。这种概括性规定将导致公安机关与其他政府部门之间职权不明、职责不清。此外，《传染病防治法》第42 条规定：“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：（一）……。”该条虽然规定了有关人民政府有权决定采取的5 项紧急措施，但该条不仅对政府应组织哪些“力量”未予说明，而且未明确规定其中哪些强制性紧急措施应授权公安警察具体负责实施，亦即这些警察应急强制措施并未获得法律的明确授权。

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3.现行立法中关于公安机关实施警察应急强制的程序性规范普遍缺失

在法治框架下对行政应急权（包括警察应急强制权）的诸多控权机制中，行政程序作为一种事中制约机制，是约束行政应急权（包括警察应急强制权）并防止权力滥用的重要方式之一。考察我国有关警察应急强制的现行立法，如何实施各种警察应急强制措施的程序性规范可谓难觅踪影。例如，根据《突发事件应对法》第50 条的规定，在社会安全事件发生后，公安警察可依法采取诸如强制隔离参与冲突的当事人、控制特定区域、封锁有关场所和道路、查验现场人员身份证件等多种应急强制措施，但对于这些警察应急强制措施的实施程序，现行法律、法规和公安部门规章中均未作任何规定。又如《传染病防治法》第39 条规定，医疗机构发现甲类传染病时，应当及时对病人、病原携带者予以隔离治疗；拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。那么，公安机关如何履行其行政协助义务？警察协助执行强制隔离在程序运作上有什么要求？现行立法并未臻于至善，对此仍欠缺明确且具可操作性的程序规则。[9]从公安系统内部视角来看，自2008 年公安部开始在全国公安机关推行公安执法规范化建设，到2016 年中央全面深化改革领导小组审议通过《关于深化公安执法规范化建设的意见》，掀开了全面建设法治公安的新篇章，直至今日法治公安建设仍如火如荼。[10]在这个过程中，我国警察法制体系得以不断的健全与完善，尤其值得肯定的是始终高度重视警察权运行的程序性规范。公安部先后出台了《公安机关执法细则》《公安机关人民警察盘查规范》等程序性警察执法规范，并适时地修订了《公安机关办理行政案件程序规定》《公安机关办理刑事案件程序规定》等程序性部门规章，为基层公安警察各项执法程序的规范化提供了明确具体的依据。但毋庸讳言，近年来公安系统内部对警察执法程序的完善重点仍然是常态下的警察执法程序，而对于应急状态下的警察强制程序规则尚缺乏必要的关注，这反映了法治公安建设在警察应急法制的完备方面仍有不足。

（二）执法实践中的困境

1.警察应急强制的实施强度超过必要限度

在突发事件的应急状态下，警察应急强制具有高度的裁量性，这意味着公安警察有权根据实际情况来选择不同强度的应急强制措施。对此，《突发事件应对法》第11 条规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”据此，警察应急强制实施的强度必须与其所欲追求的目的之间相适宜，不得对个体造成难以承受的过度负担。然而在应急执法实践中，基于“只顾眼前，不思长远”的“应急思维”而缺乏法治思维，[11]某些警察应急强制措施的强度与突发事件造成社会危害的性质、程度和范围不相适应，进而对公民、法人和其他组织权益造成过度限制的现象并不鲜见。

以国内应对突发新冠疫情事件为例，据媒体报道，在疫情防控早期，有些地方的公安警察对于在空旷马路上不戴口罩的群众，经警告无效后即强制按倒戴铐并实施强行带离现场或立即拘留等应急强制措施。《人民警察法》第8 条规定：“公安机关的人民警察对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其他措施。”那么，在空旷马路上或其他公共场所不戴口罩是否属于严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全呢？如果当事人明知自己感染了新冠病毒或罹患新冠病毒肺炎，而故意不戴口罩上马路或进入公共场所，故意传播传染病病原体，则足以构成严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全，可以采取强行带离现场或立即拘留的警察应急强制措施并以“以危险方法危害公共安全罪”论处。而如果当事人并非新冠病毒肺炎的确诊患者或无症状感染者，也非疑似患者，在主观上没有传播传染病的故意，可否不戴口罩上马路或其他公共场所？易言之，此时公安警察是否可对其采取应急强制措施呢？对此不能一概而论。国家卫健委发布的《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》规定：“在非疫区空旷且通风场所不需要佩戴口罩，进入人员密集或密闭公共场所需要佩戴口罩。在疫情高发地区空旷且通风场所建议佩戴一次性使用医用口罩，进入人员密集或密闭公共场所佩戴医用外科口罩或颗粒物防护口罩。”众所周知，武汉市曾属于疫情高发地区。2020 年2 月18 日《武汉市人民代表大会常务委员会关于依法全力打赢新冠肺炎疫情防控武汉保卫战的决定》规定：“出入公共场所必须佩戴口罩、保持相应间距，……，不服从疫情管控的，有关部门可以依法对其采取强制措施。”综上，在疫情高发地区，当出入公共场所必须佩戴口罩成为法定义务时，无论该公共场所是空旷的还是密闭的或人员密集的，一旦有人不佩戴口罩且拒绝警察警告后就可以对其采取相应的警察应急强制措施；而如果是在非疫区的空旷且通风的马路上或其他公共场所，则不佩戴口罩并无确定的针对公共安全的危险性，故不得被认定为严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全，亦不得对其采取强制按倒戴铐以及强行带离现场或立即拘留等警察应急强制措施，否则即构成对公民权利的过度限制。类似的警察应急强制实施超过必要限度的现象还出现在实施应急交通管制中，有的交警擅自封闭高速公路出入口或阻断国省干线公路并对所有车辆一律强行劝返，而不论这些车辆人员是否来自疫情严重地区。

2.警察应急强制被非警察主体取代实施

在应对突发公共卫生事件、自然灾害或事故灾难中，现行立法都只概括规定了应急强制措施的决定权在县级以上地方人民政府（突发事件应急指挥机构），而对具体实施各种应急强制措施的主体几乎都未作出明确规定。这导致在实践中一些非警察主体以此为由取代公安警察实施诸如强行带离现场、强制执行隔离、强行中止人员密集活动、交通管制等应急强制措施。例如，在新冠肺炎疫情应急防控初期，有些地方村民委员会、居民委员会等基层群众自治性组织的防疫工作人员就越权取代公安警察，“越殂代疱”地违法实施一些应急强制措施。有的将未戴口罩的村民反捆起来强行带走隔离；有的越权实施“交通管制”——阻断城镇街道和乡村间的公路，在路口设置障碍，盘查并阻拦一切人员车辆进出，等等。这些基层防疫工作人员欠缺法治意识、工作简单粗暴，已明显突破法治底线，而且引发恶劣的负面舆情，造成新的社会矛盾，给疫情防控工作带来不利影响。从客观上看，基层群众自治性组织在非常时期积极参与疫情防控，在遏制疫情传播方面发挥了重要作用，但其中偏离法治轨道的一些做法反映了某种排他的本位主义和自治的初级性，与理性的自治精神尚有差距。[12]

村民委员会、居民委员会等基层群众自治性组织固然依法享有一定的社会公权力，[13]但其是否像公安警察那样享有应急强制权呢？答案显然是否定的。因为《村民委员会组织法》第2 条、《居民委员会组织法》第3 条分别规定了村民委员会、居民委员会的任务，即其有权协助公安机关维护社会治安，协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作。《传染病防治法》第8 条规定，居民委员会、村民委员会应当组织居民、村民参与社区、农村的传染病预防与控制活动。《突发公共卫生事件应急条例》第40 条规定，传染病暴发、流行时，街道、乡镇以及居民委员会、村民委员会应当组织力量，团结协作，群防群治，协助卫生行政主管部门和其他有关部门、医疗卫生机构做好疫情信息的收集和报告、人员的分散隔离、公共卫生措施的落实工作。那么，根据以上规定，村民委员会、居民委员会、城市社区等基层组织在疫情防控中只能“协助”公安、卫生和有关部门落实各项疫情防控工作，而根本不具有独立的应急强制权，亦即其绝不能取代公安警察独立实施有关应急强制措施。

（三）司法救济中的迷惑

“有权利必有救济。”在突发事件的应急处置中，为了维护国家利益、公共利益和保护他人权利的需要，公民权利受到削减和限缩，在任何宪法文化之下都能获得理解，亦被各国宪法规范所明确。[14]但这种对公民权利的限制并非是无底线的，除了对这种限制本身进行限制之外，如果给相对人权利造成过度的限制或侵害，则必须为相对人提供法律救济。[15]需指出的是，包括警察应急强制权在内的行政应急权与常态下的行政管理权相比，在权威程度、存续时间、权力强度、权力救济程度等方面存在着差异。归于一点，即行政应急权对相对人权利的限制更强于常态下的行政管理权。[16]因此，警察应急强制对于相对人权利的限制更强于常态下的一般性警察行政强制行为。但从我国司法救济实践来看，对于后者所致的侵害，相对人可以通过现行的行政诉讼途径获得救济，而对于前者所致的可能更严重的侵害，则并不能完全运用行政诉讼获得救济。其主要原因是，根据应急指挥机构通告实施的限制公民人身自由的警察应急强制行为难以纳入行政诉讼受案范围。例如，在新冠肺炎疫情防控早期，湖北某些区县的新冠肺炎疫情防控指挥部发布通告，规定从某日零时开始，公安局巡逻队将在街面巡逻，督查通告执行情况，凡没有防疫工作任务而上街的居民（紧急就医者除外），不听从劝阻者一律强制送指定地点（体育馆）学习（抗疫知识）。有学者对此分析指出，该公告的内容违反了法律保留、法律优先和比例原则等法治原则，构成对公民人身自由的过度限制。[17]然而，在应急状态下那些侵犯公民人身自由的警察应急强制措施一般都是“冠冕堂皇”地打着“红头文件”旗号的，即地方政府应急指挥部发布的通告、命令、决定等。这就不像在平时状态下，一般性警察行政强制措施都有专门的继续盘问通知书或查封（扣押）决定书等行政决定书，相对人可以据以直接提起行政诉讼。应急指挥机构发布的通告、命令、决定等“红头文件”在性质上是行政规范性文件。根据《行政诉讼法》第13 条的规定，行政规范性文件并不属于《行政诉讼法》的受案范围，即使行政规范性文件在行政诉讼中能被司法审查，也仅是一种附带性审查，并不具有独立的可诉性。概言之，《行政诉讼法》尚未明确以“红头文件”形式出现的行政应急强制行为（包括限制人身自由的警察应急强制措施）的司法审查问题，这对于保障相对人的人身自由和应急救济权以及保障行政机关依法有效应对突发事件极为不利，导致相对人与行政机关均处于困境。

三、突发事件应对中警察应急强制法治化的原则遵循

在当今国际主流的法治理论中，普遍将法治区分为形式法治和实质法治两种不同的类型。形式法治模式的各种版本都聚焦于法制的恰当渊源与形式完备，主张法律本身需明确、公开、稳定、不自相矛盾，且法律行为应与法律规则相一致等；而实质法治还有法律内容上的要求，包括权力受到有效的制约，尊重和保障人权，法律内容符合公正、安全、秩序等价值观等。[18]基于此，促进警察应急强制的法治化，首先应在宏观层面遵循如下基本原则：在形式法治维度，包括职权法定原则、法律保留原则和法律明确性原则；在实质法治维度，包括人权保障原则、比例原则和效率原则。

（一）形式法治维度的原则遵循

1.职权法定原则

职权法定原则要求警察应急强制的职权来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受到法律追究，承担法律责任。[19]据此，一方面，应当在《人民警察法》中对突发事件应对中的警察应急强制作一般性授权，可在公安部2016 年《人民警察法（修订草案稿）》第29 条仅规定交通管制、现场管制、网络管制三种警察应急强制措施之基础上，对其种类和实施程序等作进一步增补和完善；另一方面，鉴于《行政强制法》只调整和规范常态下的一般性行政强制行为，而将行政应急强制排除出该法的调整范围，建议全国人大常委会制定突发事件应急强制法，作为《突发事件应对法》这一国家应急基本法的分支法，专门就突发事件应对中各种行政应急强制措施（包括警察应急强制）的职权主体及权限范围、实施程序等作出系统、周详的规定。如此，既能确保公安警察行使应急强制权在真正意义上“有法可依”，又能形成以调整常态下一般性行政强制行为的《行政强制法》与调整非常态下行政应急强制行为的突发事件应急强制法相并列的完备行政强制法制格局。

2.法律保留原则

法律保留原则的核心意涵是指对公民基本权利的限制只能由立法机关制定的法律来规定。[20]警察应急强制的实施必然导致相对人的人身自由、财产权等基本权利的限缩，遵守法律保留原则可谓是警察应急强制权的正当性基础。在现代各国公法学上，法律保留原则已发展成为包括宪法保留、绝对法律保留和相对法律保留三层级的原则体系。[21]例如，我国《宪法》第38 条规定的人格尊严就属于宪法保留的范围，即便是全国人大及其常委会制定的法律也不得对其作出限制。根据《立法法》第8 条、第9 条的规定，限制人身自由的强制措施属于绝对法律保留，只能由全国人大及其常委会制定的法律来规定。据此，限制人身自由的警察应急强制措施就只能由法律作出规定。相对法律保留被称为行政法意义上的法律保留。根据《立法法》第9 条、第10 条的有关规定，国务院的行政法规在获得明确的法律授权后可以设定某些限制公民基本权利的事项（属于宪法保留和绝对法律保留的事项除外）。例如，根据《行政强制法》第3 条的规定，发生或者即将发生突发事件，行政机关采取应急强制措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。可见，非针对人身自由的警察应急强制措施之设定，除了法律之外还可以扩展到行政法规层面。还需指出的是，基于突发事件的严重社会危害性和应急处置的高度紧迫性，应允许法律保留原则在应急状态下的适用相较于常态下略有例外，即允许国务院以决定或命令的形式来临时设定应急强制措施（包括警察应急强制措施）。[22]我国《宪法》第89 条第（一）项规定，国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”据此，国务院有规定行政措施的权力。此处的行政措施当然应包括应急强制措施，而此处所谓规定虽并不能完全等同于设定，但其中也有设定的意涵。宪法赋予国务院此项职权以备紧急情况或非常态之需是很有必要的。其实《突发事件应对法》第50 条就对此有所规定：“社会安全事件发生后，由公安机关针对事件的性质和特点，依照有关法律、行政法规和国家其他有关规定，采取下列一项或者多项应急处置措施：（一）……（五）法律、行政法规和“国务院规定的其他必要措施。”据此，在应对突发社会安全事件中，倘若由国务院以决定或命令的形式来“规定”——临时设定警察应急强制措施，那么此时不应看作是对法律保留原则的违背。

3.法律明确性原则

法律明确性原则可谓是“对法律保留原则的补充和细化”[23]，其主旨在于防止因公权力限制公民基本权利的内容模糊而造成对基本权利的过度限制。[24]该原则在西方国家保障基本权利的司法实践中发挥着独特的作用。例如，在德国，联邦宪法法院曾在一系列案件中指出：“对基本权利的影响强度越大，法律就越应明确和具体。”[25]美国联邦最高法院的违宪审查中则存在“不明确即无效原则”，即限制或剥夺公民基本权利的法律必须满足明确性原则的要求，否则就会因为违宪而无效。[26]我国《立法法》第10 条关于授权决定应具备明确性之规定也体现了法律明确性原则。虽然现代各国立法都授予警察在突发事件中实施应急强制的高度裁量权，且很少对其实施方式、时限、规模等作出具体限制；但这并不意味着对法律明确性原则的彻底放弃，如果立法对警察应急强制的规范过于抽象、简略，则其极易突破规范而造成对公民基本权利的过度限制。无论是警察法还是应急法，立法对警察应急强制的规范，解决的主要是警察应急强制的设定问题，它为实施警察应急强制提供依据、准绳、支持和制约。法律明确性原则要求立法在设定警察应急强制时，应当尽量减少概括性授权，更不允许开“空头支票”；法条内容一般应包括警察应急强制的主体权限、措施种类、适用条件和程序等；与此同时，还要求条文明确、整体协调、语言规范，且能够保证体现出权力制约、权利保护、正当程序等现代法治理念。

（二）实质法治维度的原则遵循

1.人权保障原则

我国《宪法》第33 条明确宣示：“国家尊重和保障人权。”警察应急强制的设定和实施应尊重和保障相对人的人权，这是宪法上人权保障基本原则在警察应急法治中的具体化。警察应急强制具有应急性、高度裁量性等特点。此时，监督和约束的弱化使得强大的警察应急强制权极有可能对人权造成侵害。然而，在应急状态下行使警察应急强制权的根本目的其实就是保障人权。例如，在应对突发新冠肺炎疫情中，交通管制、集会管制、网络管制以及强制执行隔离等警察应急强制措施的实施，固然对公民的基本权利和自由进行了严格的限制，但最终目的是为了更好地保障相对人的生命安全和身体健康等基本人权。这一点往往被具体实施主体所遗忘，即在应急状态下保护公共利益时忽略了相对人的人权保障。人类社会这样的悲剧太多，惨痛的教训使我们认识到有必要将人权保障原则确立为设定和实施应急强制所应遵循的基本原则，并对其他原则起到指引作用，即其他原则都应围绕人权保障原则来设计、落实。[27]我国《突发事件应对法》第51 条规定“发生突发事件，严重影响国民经济正常运行时，……保障人民群众的基本生活需要，最大限度地减轻突发事件的影响”，就体现了人权保障原则的精神实质。当然，今后修改该法时仍有必要明确宣示人权保障原则。

2.比例原则

比例原则的核心意涵在于国家公权力的行使必须妥当、必要、均衡而符合比例，不得恣意侵犯公民权利。[28]比例原则在我国《突发事件应对法》第11 条中就有所体现。适用比例原则所针对的必须是具有自由裁量空间的公权力行为。相较常态下的一般警察行政强制措施，警察应急强制具有更高的自由裁量性，故比例原则的重要性相较常态下更为突出。传统的“三阶”比例原则包括妥当性原则、必要性原则和均衡性原则等三项具体原则，其对警察应急强制的要求分别如下：第一，妥当性原则要求警察应急强制的设定和实施都必须以宪法或法律规定的公安警察职能为目的，即每一项警察应急强制措施的设定和实施都应有利于有效应对突发事件、保障公共安全和恢复常态秩序的法定目的。第二，必要性原则要求只有在非强制方式无法有效实现法定目的时，才可以实施某种警察应急强制措施；在非得实施警察应急强制而又有多种强制手段可供选择时，则应选择对公民权利的限制性最小的手段。具体而言，在应对突发事件中，应根据紧急事态涉及公共安全、社会秩序和法益损害程度的轻重以及事态紧急程度区分为不同的等级，然后确定每个等级相对应可实施警察应急强制的种类和程度，以便公安警察及时按照相应的等级要求采用适当程度或规模的应急强制手段，从而及时有效地处置突发事件。第三，均衡性原则要求在公共利益与私人利益之间进行理性考量，即实施警察应急强制对私人利益的侵害与通过侵害私人利益所获得的公共利益之间应成比例，或者说前者应小于后者。如果反之，即前者大于后者，则违背了比例原则。

3.效率原则

作为法治领域一项基本原则的效率原则，在常态下注重成本收益分析，对时间因素的考量只是成本收益分析中的一部分而非全部。而在突发事件应急状态下的轻重缓急明显不同于常态下事务的轻重缓急——在应急状态下，迅速保护人民群众的生命安全、维护公共安全和恢复社会秩序处于最优先、最重要的位置，而对于经济成本、其他合法权益（包括公民个人权益）的考虑可能被置于相对靠后的位置。[29]例如，《反恐怖主义法》第60 条规定：“应对处置恐怖事件，应当优先保护直接受到恐怖活动危害、威胁人员的人身安全。”在应急状态下适用效率原则，要求警察应急强制的实施应注重时效性。所谓“时效性”是指同一件事物在不同的时间具有很大的性质上的差异，这种差异决定了决策在特定时间内是否有效。俗话说，“时间就是生命”，在应对各类突发事件时，速度永远是核心要素。《孙子兵法·作战篇》有言：“兵贵速，不贵久。”公安警察不能犹豫不决、优柔寡断，而应科学评估、快速出击，迅速到达现场并根据现场情况及时采取必要的应急强制措施，以有效控制事态发展，尽快恢复秩序。事实上，世界各国警方应对突发事件的工作机制无不是以“快”为要。[30]在我国现行立法中亦有所体现，如《突发事件应对法》第50 条规定：“严重危害社会治安秩序的事件发生时，公安机关应当立即依法出动警力，根据现场情况依法采取相应的强制性措施，尽快使社会秩序恢复正常。”当然，快速反应、高效处置并非莽撞冲动、毫无依据、毫无章法。公安机关的应急处置工作，特别是实施各种应急强制措施都必须以法律为依据，获得法律的授权，在法律规定的权限范围和自由裁量空间内合法、合理地开展应急处置工作，并努力以最小的代价换取最大的收益。

四、突发事件应对中警察应急强制法治化的机制补缺

（一）明确警察应急强制的主体权限

我国警察应急强制的主体是公安机关及人民警察。公安机关作为政府部门之一，应遵循国家机关“法无授权不可为”的宪法原则。[31]公安警察的职权不仅要依据警察组织法的一般职责规定来确定，还必须通过警察行为法的具体授权。一般来说，法律授予公安警察的职权范围与警察任务成正比例关系。[32]因此，警察权限范围的确立应以保障警察任务有效实现为根本依据。在现代法治国家，警察权的运行一般只存在于公共领域。为实现保卫公共安全、维护公共秩序和促进人民福祉等任务，公安警察依法独立地发挥作用或者与其他政府部门协作共同发挥作用。与此同时，警察权的行使不得过度干预公民的权利和自由。基于此，如何勘定警察权的边界就成为一个重大问题。[33]如果说界定警察权与公民权利的边界是从政府的对外边界（即政府与公民之间的关系）而言，主要是处理公共利益与私人利益的对立统一关系；那么，界定警察机关与其他政府部门之间的权力界限则是从政府权力的内部边界而言的，主要是解决政府各部门因不同的职能分工而享有和行使不同行政权力的问题。现代国家的政府管理是建立在根据不同职能而进行的专业分工之上的，这种专业化分工不仅能优化政府组织体系和提高政府工作效率，而且可以在不同的政府部门之间形成一条固定的职权或职责边界。譬如每当有突发公共卫生事件、自然灾害或者事故灾难发生时，我们首先考虑的是在政府集中行使行政应急权的前提下，应该由哪一个政府部门享有具体实施某种应急处置措施的权力。从公安机关的法定职能和任务、警察权的特有强制性以及应急处置实践来看，对于《突发事件应对法》第49 条和《传染病防治法》第42 条所列举的紧急措施，其中诸如迅速控制危险源、标明危险区域、封锁危险场所、划定警戒区、实行交通管制以及其他控制措施，关闭或者限制使用有关场所，限制或中止人员聚集活动以及对染疫野生动物、家畜家禽的控制或者扑杀等强制性措施一般均由公安机关及人民警察来实施，即应属于警察应急强制的权限范围。而对于被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品的封闭或者封存措施，则应由具备医学专业知识的卫生部门负责实施。此外需强调的是，公安警察实施上述应急强制措施的权限亟需在相关立法中予以明确规定。

（二）明晰警察应急强制的启动要件

按照应急状态法治与行政法的基本原理，警察应急强制权的运行一般要经历一个由启动到具体实施的过程。而警察应急强制的启动则与应急状态的确认密切相关。因为只有当应急状态能够成立并具有法律约束力时，警察应急强制才能够启动具体实施；否则，警察应急强制会因为失去了合法性前提而不具有合法性。根据我国现行非常法律体制的有关规定，与平时正常状态相对应的非常状态包含了三种类型：应急状态、紧急状态、战争状态。[34]应急状态在三种非常状态中是出现最为频繁、涉及领域最为广泛的一类，也是与正常状态衔接转换机会最多的一类。在《突发事件应对法》中就规定了坚持预防与应急相结合、常态与非常态相结合的突发事件应对工作原则。为落实这一原则，应急法制将各类突发事件的应对过程一般划分为监测预警、应急处置、恢复重建三个阶段。其中的预警机制可谓是突发事件应急防控体系中的“启动按钮”，是实施警察应急强制的前提条件。通过预警机制来辨认突发事件，实现从常态到应急状态的过渡，进而由有权机构确认和宣布应急状态，并启动包括警察应急强制在内的各项应急处置和救援措施。因此，有必要对《突发事件应对法》进行相应的完善，即在该法中明晰从常态秩序到应急状态秩序转换的法律标准，并明确规定转换秩序状态之决定和发布的权限与程序。只有当某种紧急情况具备了应急基本法规定的秩序转换标准，且被有权机构按照法定权限和程序确认和宣布为具有法律效力的某个级别之应急状态时，相应的警察应急强制之启动实施才具有合法性。

（三）完善警察应急强制的实施程序

警察应急强制是在发生突发事件的紧急情形下采取的，基于应急状态下效率优先的价值追求，立法者不宜也不可能对其设置类似平时状态下的复杂程序，而且一般会弱化事中程序，而强化事前和事后程序，[35]以免削弱警察应急强制应有的效用。然而，警察应急强制的实施程序应尽量简洁，并不意味着就不对警察应急强制设置任何的程序。譬如表明执法身份、告知理由、听取当事人的陈述和申辩就是公安警察实施应急强制措施所必不可少的程序步骤；回避、信息公开、运用执法记录仪拍摄现场和固定证据等执法程序制度亦不可或缺。这是因为权力需要通过程序来制约，否则权力就容易滥用；而且程序与效率之间其实也并不必然存在对立关系。[36]此外，立法者在为警察应急强制设置程序规则时还可以是灵活的，或者说不能僵硬、呆板，否则只能束缚警察应对突发紧急危险的能力。例如，告知理由在平常状态下一般应在事先进行，但在突发事件的应急状态下，告知理由既可以在实施应急强制之前，如警察在对以暴力行为参与群体性治安事件的当事人实施强制隔离之前告知理由；也可以在实施应急强制当中，如警察在实施强行驱散过程中向相对人告知理由；还可以在事后进行，如警察在对染疫家畜家禽实施强制扑杀之后予以告知理由。总之，立法者应基于警察应急强制本身的特点和具体执法情境而灵活设计程序规则，一方面须契合应急状态下警察执法的实际需要，另一方面又不放弃通过正当程序对警察应急强制权的规制，从而实现原则性和灵活性的有机结合。

（四）健全警察应急强制的司法救济

基于突发事件所引发的行政诉讼的特殊性，世界各国对当事人的诉权都有不同程度的限制，进而间接影响着法院审判权的启动和行使。[37]就我国而言，笔者赞同在疫情应急防控的非常时期若将其纳入诉讼解决机制会影响防控大局的看法，[38]毕竟法院审理期限冗长一目了然；但是对于一些学者所主张的观点，诸如违法的甚或过度侵犯公民人身自由的行政应急行为（包括警察应急强制）所引致的矛盾纠纷完全依靠党委、政府解决即可，而无需或不能通过行政诉讼进行司法救济，[39]或者说如果其不损害公共利益而只侵害个人利益就无需对其进行司法审查，[40]笔者均不予苟同。一则仅仅依靠党委政府来解决，不免有“既当运动员又当裁判员”之嫌疑。二则公权力具有天生的自然膨胀性，更何况是在有高度自由裁量权的应急状态之下，掌权者人性恶的一面亦即恣意侵害相对人权益的可能性便会不断放大；为了将“权力关进笼子里”，必须对行政应急权进行全面且有效的监督，而要实现这一目的，其监督体系中必须包括具有终局性法律权威的司法监督。易言之，法治国家必须为合法权益遭受行政应急行为（包括警察应急强制）侵害的相对人设置司法救济途径。其实关于行政应急行为侵害公民人身自由等合法权益能否寻求司法救济的问题，绝大多数国家都认为是可以的，当然也会有一些限制性条件，如只有在突发事件应急状态结束后才能提起，而且必须向级别较高的法院提起。[41]此外，笔者赞同有学者的主张，基于行政应急行为的司法审查在多个方面相异于常态下一般性行政行为的司法审查，应从行政复议前置、受案范围、当事人资格、管辖制度、证明制度、变通执行制度、判决方式等方面系统构建与一般行政诉讼程序相区别的专门的应急行政诉讼制度，[42]从而既能充分保障相对人的合法权益，又能促进我国行政诉讼制度的进一步完善，真正发挥行政诉讼的司法救济功能。