专利许可市场失灵之破解

刘 鑫

(中南财经政法大学 法学院，武汉 430073)

专利许可机制是实现专利技术成果使用权流转的法律保障，能够使技术成果在不改变专利权属的前提下获得充分的市场推广与实践应用，增加专利权人市场收益，为社会公众获取专利技术使用权提供有效的市场交易渠道。然而，专利权排他性的制度安排，意味着专利权人对于技术成果的独占与垄断，在专利许可机制运行中也由此诱发市场失灵问题。实践中，一旦专利权人在利益驱使下不当利用其自身优势地位，拒绝作出专利许可或以不合理的对价进行专利许可，势必会形成对相关市场以及上、下游产业的技术劫持与交易倾轧，进而造成专利市场环境的恶化。20世纪下半叶以来，为了给创造者在未来发展领域以更多激励，得到专利权的保护范围与强度不断扩展，专利权人能够凭借技术优势获取更大的市场支配力[1]。相应地，在专利许可谈判与磋商中，掌控技术高点的专利权人拥有更强的主导力量，相对方常常难以通过公平交换的方式获得专利许可。有鉴于此，有必要从专利许可的运行实践出发，分析专利许可中市场失灵问题的基本形态以及产生原因，探寻相关问题的法律应对措施，从而有效规避市场失灵问题，优化专利市场环境。

一、专利许可中市场失灵的基本表征与具体形态

专利技术许可的使用是专利授权后技术成果以财产权利形式进行市场交易与流通的过程。实践中，专利权人为谋求暴利往往陷入机会主义的怪圈，以其所掌控的专利技术成果在市场上劫持交易相对人，严重破坏专利交易市场秩序。事实上，人们在追求自我利益最大化过程中普遍具有机会主义倾向，法律制度并不总是能够将这些机会主义倾向有效压制。而专利市场竞争中专利权人的技术劫持便是机会主义倾向的一种行为外化，专利制度也不能对其予以充分控制，从而造成对专利市场竞争秩序的冲击。不仅如此，在专利国际合作中，由发达国家专利权人向发展中国家专利技术实施者给予使用许可时，也会存在国际层面的市场失灵问题，如若发达国家专利权人利用手中的技术权力展开对发展中国家的贸易倾轧，广大发展中国家的专利技术实施者便没有任何还手之力，只能任人宰割。

(一)专利市场竞争中专利权人的技术劫持

专利权人在市场竞争中的技术劫持，是指专利权人以向法院申请禁令、提起诉讼相威胁，阻碍相关市场主体正常使用其所享有的专利技术，除非这些市场主体同意支付给专利权人以高昂专利许可使用费，方才作罢[2]。毫无疑问，专利权人的技术劫持会对专利技术正常使用构成极大的束缚，严重制约了专利技术成果的转化。这种机会主义导向下专利权人的技术劫持行为的破坏性也是极强的，不仅会提升市场进入门槛，摧毁正常的专利市场竞争秩序，更会使市场上的技术创新成本急剧上升，导致专利制度偏离促进创新的根本目标[3]。申言之，专利权人机会主义导向下的技术劫持，实质上是对专利许可机制的一种不当的工具性利用，使具备技术普惠之“善”的专利许可机制沦为扰乱市场环境之“恶”。尤其是在标准必要专利许可中，专利权人的技术劫持会造成更为严重的市场危害。这是因为标准具有的超强网络效应和锁定效应，相关市场或产业从一项技术标准向另一项技术标准转换，不可避免地会面临巨额的转换成本和沉没成本，因而一旦某项专利技术上升为技术标准，势必会极大地强化专利权人对于相关市场掌控力；与此同时，标准实施者一旦作出对标准的专用性投资，也就往往会陷入“被劫持”或“被锁定”的局面[4]。由此，标准必要专利权人便具备比一般专利权人更大的市场权力，如若其利用标准必要专利要挟标准必要专利实施者，以获取不合理的高价，则必将造成更为严重的市场秩序混乱与技术创新危机。

(二)专利国际合作中专利权人的贸易倾轧

在国际合作中专利权人的贸易倾轧，是指发达国家专利权人以其所掌控的先进技术成果，在以专利技术转让或许可为关键内容的国际贸易中展开对发展中国家广大专利技术实施者的倾轧，迫使这些发展中国家专利技术实施者接受其有失公平、不尽合理的各种贸易要求。例如，美国贸易代表办公室每年专门发布《特别301报告》，不顾认知差异而以其自身的标准，指出广大发展中国家对于专利权等知识产权保护中存在的问题与缺陷，并以中止相关贸易合作相要挟，迫使广大发展中国家提升专利保护水平[5]。这无疑是美国利用专利强权对广大发展中国家展开贸易倾轧的表现。尤其是在医药产品相关的专利技术许可使用中，发达国家的专利权人利用其所享有的专利技术成果，对发展中国家广大技术实施者展开的贸易倾扎更为突出。由于医药产品研制具有高技术含量与高经济投入的特性，相关专利技术往往由发达国家的医药企业把控，发展中国家要想生产这些医药产品必须支付高昂的专利许可费用。相应地广大发展中国家中医药产品的价格也不得不随着提升，致使很多经济能力较弱的人无法获得必须的医药产品，甚至造成发展中国家的公共健康危机[6]。作为知识或技术与权利结合的专利制度，其设立的基本目的在于通过相关权益的公平分配，促进技术的研发与推广。但发达国家专利权人利用其专利强权，在国际贸易中展开对发展中国家广大专利技术实施者的倾轧，是缺乏足够理由的并且是不正当的。

二、专利许可中造成市场失灵的原因及其理由

通常而言，专利许可是以专利权人与相对方自主协商为基础，并依据各方意思自治所达成的契约才得以实现。其中，具体的交易对价由当事人以契约形式确立，并由相关专利技术成果的市场价值所决定。然而，在实践中，专利技术的交易对价却不总是与市场价值相一致，甚至相去甚远。因为在专利许可契约机制下，专利权人与相对方之间虽然在法律地位形式上是平等的，但实质的经济地位却并不平等，权利人对技术成果专利权的掌控无疑给予其以在缔约过程中的优势地位，并以此主导专利许可的方式与内容，而相对方则往往不得不作出妥协[7]36。专利权人在市场竞争中的技术劫持，以及在国际合作中的贸易倾轧，实际上就是专利权人利用自身优势地位，假借契约机制下意思自治之名而对相对方的压榨，致使专利技术许可使用有失公平，专利许可中的市场失灵由此显现。

(一)专利权人在技术许可中对契约内容的主导性决定

专利许可是专利权人向被许可人作出的专利权使用许可，主要包括普通许可、排他许可、独占许可三种类型。其中，普通许可是专利权人向不特定被许可人作出的专利权使用许可；排他许可是专利权人向特定被许可人作出的专利权使用许可，排除特定被许可人之外的其他人使用该专利技术；独占许可是专利权人向特定被许可人作出的专利权使用许可，排除特定被许可人之外的其他人使用该专利技术，包括专利权人也在被排除范围之内。无论是一般性的普通许可，还是具有使用排除范围的排他许可与独占许可，都是以专利权人与被许可人之间协商所达成的契约为基础。在专利许可使用合同的缔约过程中，作为契约当事人的专利权人与被许可人都平等地享有缔结契约的自由和不缔结契约的自由，而且双方当事人可以通过自主协商决定其缔约方式及缔约内容[8]16。然而，实践中，专利权人基于自身对于技术成果独占性的排他控制，往往主导着契约的具体内容。这是因为，相比于被许可人所支付的合同对价而言，专利权使原本处于公共领域的发明创造、技术成果等知识资源发生“异化”，而具有商品层面的稀缺性。正是由于这个原因，在契约自由的外衣下，专利权人往往会不当利用自身在交易中优势地位，展开对被许可人的劫持与倾轧，并采取远高于市场标准的专利许可费率以及严格的专利许可条件，以获取更多的利润。虽然说财产安排在很多时候即意味着一些人获得利润，另一些人受到损失，但只有这一获利与受损符合正当性要求时相应的财产安排才是合理的、道德的，因而相关获利和损失的正义无疑就是财产授权正义的附随[9]。在专利许可中，专利权人对契约内容的主导性决定其使自身获利，忽略被许可人受损的情况，不具有正义性。这是因为契约自由并不意味着正义，契约机制的正义系属平均正义，是契约上负担及危险的合理分配，强调一方的给付与他方的对待给付之间应具等值原则[10]。显然，专利权人在技术许可中假借契约自由，过度寻求专利技术许可使用费率和过度区别对待专利技术被许可人等主导缔约、压榨被许可人的做法，是有悖于契约正义的。

1.专利权人过度追求专利技术许可使用费率的不公平性

在专利技术许可使用过程中，契约机制的意思自治使专利权人同被许可人通过自主协商决定专利技术许可使用的方式、范围与费率等具体事项，其中专利权人通过技术使用权能的让与换取经济回报，被许可人则以经济利益来交易和获得专利技术资源的使用[11]。这是契约自由原则在专利技术许可使用中的体现，即由专利权人与被许可人双方自主决定专利许可契约的缔约方式及缔约内容，并以此达到资源交换的目的。但在实际中，专利权人往往会利用自身优势地位，假借契约自由之名，向被许可人索要远高于市场标准的专利技术许可费率。对于被许可人而言，基于对专利技术使用的强烈需求，也往往不得不接受溢价，甚至是极端不合理的高价。专利权人在市场竞争中技术劫持以及在国际合作中贸易倾轧的非议也多半由此诱发。虽然与资本主义商品经济相伴而生的专利制度，本身是由商业活动中的商事习惯形成，经济层面的有利可图是其萌生的根本缘由，但对于经济利益的追求必须有所克制，不能恣意而为。不仅如此，契约机制下的自由也是有限度的，不是完全的、随意的自由，专利权人向被许可人所提出的许可费率要求唯有与契约正义相契合，才是真正可行的、有效的约定。

2.专利权人过度区别对待专利技术被许可人的不合理性

在专利技术许可使用过程中，专利权人不仅在契约自由外衣下过度追求专利技术许可费率是不公平的，而且利用自身优势地位，通过设置差异化的技术使用条件，对不同的被许可人予以区别对待也是不合理的。一般说来，亲自实施专利技术大多是专利权人展开技术研发的根本动因，但是这一理想状况往往会受到诸多客观条件的制约，权利人需要通过专利许可来获取经济回报[12]。不论专利技术研发的起因如何，实现经济利益的最大化是权利人的本质目标，因而在具体的专利技术许可实践中，也就出现了专利权人针对不同被许可人进行差异化定价、设置不同许可使用条件的情况。在契约自由架构下，专权利人与不同被许可人商定不同的许可条件并无可厚非，差异化的许可条件能够激发市场活力，为专利权人带来丰厚的经济回报，但若专利权人过度采取区别对待，势必会严重影响市场的公平竞争，打破市场竞争秩序。这种区别对待或者差别待遇突破被过度应用，突破契约正义的基本底线，打破契约自由与契约正义的动态平衡，则必然是缺乏合理性的[7]40。

(二)专利联盟在技术许可中对契约条款的格式性设定

专利联盟，又称专利池，是指两个或两个以上的专利权人达成协议，相互间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性组织[13]。其实质上是以契约为基础的合作机制，即不同权利主体为有效率地实现某个共同目标，通过协商在彼此间建构起以专利技术为筹码的、具有技术共享属性的私立规则[14]。专利权人之间通过各方主体之间的充分协商，以合作契约为基础所形成的专利联盟，不仅消除障碍专利、加强技术互补、降低交易的经济成本与时间成本，而且也减小交易风险。但必须注意的是，虽然专利联盟是在专利权人自主协商基础上建立的，但专利联盟在技术许可中对契约条款的设定往往是格式化的。这是因为专利联盟作为一个整体，其所进行专利许可无疑是一种以多数主体为相对人进行的划一交易，因而契约条款也就被定型化，由专利联盟制定，而被许可人则往往只有缔结契约与不缔结契约的自由，但没有对格式条款的内容进行逐一交涉的余地[8]59。毋庸置疑，定型化的格式条款可以有效降低个别磋商缔约所带来的交易成本，这正是专利联盟建立的目的之一。但是，由于当事人地位不平等，这种定型化的格式条款往往使经济上处于弱势地位的被许可人丧失选择的机会，进而引发交易双方的利益失衡[15]59。在专利联盟进行专利许可的具体实践中，这种定型化的格式条款即是为专利联盟给出的专利许可的“一般交易条件”，无论是在专利联盟内部封闭性交叉许可中，还是在专利联盟对外一站式打包许可中都有应用，它们由专利联盟单方面起草，多数被许可人并未对其内容产生直接影响，但囿于现实需要却不得不接受。申言之，如何在契约自由的体制下维护契约正义，使作为经济上强者的专利联盟不能假借契约自由之名压榨专利技术被许可人，则是专利联盟在技术许可中对契约条款格式性设定的艰巨课题。

1.专利联盟内部封闭性交叉许可中契约条款的格式化

在专利联盟内部封闭性交叉许可过程中，格式化的契约条款一般适用于新加入专利联盟的权利主体。虽然专利联盟的初创成员是通过互相协商的个别化契约达成协议，并由此建立起专利联盟运营模式与管理机制，但是对于新加入专利联盟的市场主体或权利主体而言，则不再具有运用个别化契约的机会，而需要服从于专利联盟初创成员所设定的参与机制，屈从格式化的契约条款，以获得在专利联盟内部的技术交叉许可。而造成这一情况的原因在于，构建专利联盟的初创成员大多是掌握某一行业或某一技术领域核心技术的专利权人，这些专利权人所形成的专利联盟势必在本行业或本技术领域中具有绝对性垄断权力，而专利联盟封闭性的内部交叉许可也使这一垄断权力得以有效巩固，尤其是当初创成员很多同质的替代性专利技术均被纳入专利联盟中时，专利联盟更会衍生为一种技术垄断市场的价格同盟[16]。一般市场主体或权利主体要想涉足该行业或该技术领域必然无法绕开专利联盟的阻碍，加入该专利联盟是其唯一选择。作为加入专利联盟的新成员，要想享有专利联盟中的交叉许可福利，必须同意格式化的契约条款，接受专利联盟的管控，一方面须将其开发的与专利联盟所涉技术领域相关的专利技术授予专利联盟；另一方面则须以公平、合理、非歧视的条件向专利联盟回授其以联盟内专利为基础而开发的专利技术[17]。专利联盟设定格式化条款的动因无非是为规避加入专利联盟新成员的“搭便车”行为，以维持专利联盟的技术优势。然而，一旦专利联盟对相关格式化条款的设定超越合理界限，则必将形成对新加入专利联盟的市场主体或权利主体的过分压榨，并由此成为专利许可中市场失灵产生的重要诱因之一。

2.专利联盟对外一站式打包许可中契约条款的格式化

在专利联盟对外一站式打包许可过程中，格式化的契约条款适用往往表现为：打包许可模式下专利联盟将非必要专利技术或相关边缘产品同专利联盟内的核心专利技术搭售，并以此攫取高昂的许可费用。因为格式化契约条款预先拟定且可以重复使用的属性，恰好与专利联盟这种利益诉求相契合，使被许可人失去相关契合条款的协商机会，笼统地选择是否将专利联盟一站式打包许可的全部内容予以接受[15]58。在实践中，专利联盟利用格式化契约条款对外展开的一站式打包许可，往往会构成对于技术垄断权力的滥用，并形成对被许可人的技术劫持与倾轧。尤其是当专利联盟内的核心专利技术上升为技术标准后，专利联盟就会利用格式化契约条款在一站式打包许可模式下事实性搭售，或索取不合理的高昂许可费率，进而与标准必要专利许可中公平、合理的基本准则发生严重背离。诚然，发明创造或技术成果在被专利制度赋予排他权之前就并不属于自由范畴，但这一特权并非通常意义上的垄断，也不是必然会生成垄断[18]。在专利联盟对外条款的格式化，使某一行业或某一技术领域中的关键性核心专利技术形成聚集，也就形成了对相关市场的支配，被许可人碍于获取专利技术使用许可的强烈诉求往往会选择接受，专利许可中的市场失灵在很大程度上由此诱发。

三、专利许可中市场失灵的宏观价值导向与微观举措

通过对专利许可市场失灵问题的表现与成因的阐释与分析，可以发现无论是市场竞争中的技术劫持还是国际合作中的贸易倾轧，都是由专利权人在许可谈判中不当利用自身优势地位，单方面主导或决定许可契约的内容与形式所致。因此，为实现对专利许可中市场失灵问题的有效应对，应当首先从宏观层面对专利许可谈判的价值导向予以明确，使专利许可能够在合理的价值导向下有序运行。在此基础上，从微观的规则设计与实践层面实施具体的解决措施，使专利许可中的市场失灵问题得以全面消解，进而优化专利市场环境。

(一)专利许可中市场失灵的宏观价值导向

一般来说，正义是包括专利制度在内的所有法律制度，乃至社会制度的首要价值[19]。在专利许可实践中，正义性是具体实践过程中的终极价值追求。专利许可的正义来自于公平与效率之间的价值取舍与抉择，公平与效率两项价值的博弈是专利许可实践中价值衡量的主要内容。然而，公平与效率两项价值本身却又相互对立，如若过度强调许可契约的公平性，则势必带来效率的低下；反之，若过度注重许可契约的效率，也势必会有失公平。因此，只有实现两者的协调与平衡，才能确保专利许可中的权益分配的正义性[20]。

1.专利许可中的公平应当是具有效率性的公平

专利许可实践中的公平，实质上是一种社会层面上的公平，其源于利益对立的强、 弱两大群体分化，而这种社会公平理念则是因弱者权利保护而诞生，并以实现专利权益的分配正义为根本目标[21]。具体而言，专利许可中的公平是指专利权人与存在利益对立且相对弱势的被许可人之间的公平。但由于专利许可过程中各个利益主体之间经济地位的不平等，因此必须强化对于处于弱势地位的被许可人保护，以避免其权益在专利许可中受到专利权人侵夺。公平的价值保障无疑是实现正义的根本进路，但不能囿于公平对专利许可正义的重要作用，而不遗余力地追求专利许可的公平性，忽视专利许可的效率，因为缺乏效率性的公平同样不是实质意义上的公平。因而在追求专利许可正义过程中，不能只注重结果是否公平，必须考虑所付出的时间与资源，在充分保证专利许可进程公平性的同时，也要有效兼顾专利许可的效率。

2.专利许可中的效率应当是公平基础上的效率

专利许可实践中的效率, 实质上是以现存资源收益的最大化为标准，其与包括专利制度在内所有法律制度的效率价值追求大致相同。在专利许可过程中，专利权人与被许可人之间利益博弈所要实现的正义应当是一种有效率的正义，是整体价值最大化下的正义，不仅应当保证专利技术成果得以有效转化与充分运用，而且应当使专利制度能够促进产业发展和推进社会进步。专利许可效率的价值实现无疑是许可正义的重要保证，但也不能因此将效率作为专利许可正义的唯一指标，过度地追求专利许可的效率，忽略专利许可的公平。因为一旦效率价值被绝对化，而不再考虑公平，往往会导致权益分配的不均衡，甚至两极分化，造成专利许可机制的运行不稳，进而从根本上损害效率价值的实现。因此，在专利许可过程中，必须有效保证各个主体之间的利益平衡，在专利权益公平分配基础上追求专利许可的效率，以实现公平与效率之间的价值协调，从而确保专利许可的正义性。

(二)有效应对专利许可中市场失灵的微观举措

在专利许可过程中，为有效应对市场失灵问题，不仅需要正确的宏观价值导向，而且还要从微观层面实施更加详尽、具体的举措：一方面，坚持诚实信用与公序良俗等法律原则在专利许可实践中的基础作用，在专利许可各方主体之间建立起基本的行为准则；另一方面，建构多元化的专利许可机制，给予专利权人与交易相对人以更多的专利许可交易路径，降低专利权人滥用其优势地位的可能性，使专利许可中的市场失灵问题能够得到充分化解。

1.发挥诚实信用与公序良俗原则的基础作用

在以契约机制为主要交易模式的专利许可中，诚实信用与公序良俗作为民事主体行为基本原则，无疑是专利使用权能够流转不可违背的基本原则，在专利许可过程中具有基础性的规范作用。但在具体的专利许可实践中，专利权人背离诚实信用与公序良俗原则，从而造成市场失灵。诚然，专利权人对其使用权能的许可应当是在自由意志支配下作出的，同时交易相对方支付对价的行为也应当是在自由意志支配下作出的，双方应当坚守最基本的诚实信用理念，实现专利交易契约的公正缔结，诚信履行契约义务。尤其是专利权人不得滥用其在缔约过程中的优势地位，作出有违诚实信用的不当行为。因为专利法律制度本身系以“人”为本位，“人的互相尊重”即是其伦理基础之所在，而在这一伦理基础之下个人之自由的范围及权利的行使应顾虑他人或更高的价值利益，并不能仅仅追求自身的价值实现，故自由得因维护公共秩序或善良风俗的必要而受限制，其社会性亦应扩大及于对弱势者的关怀[22]。同时，在专利使用权能移转的约定过程中，专利权人与交易相对人也不得有违公序良俗，无论是契约内容还是契约缔结方式都不得有损于国家利益、社会公益和社会道德秩序。

2.建构多元化的专利许可交易机制

在专利许可实践中，多元化的专利许可交易机制是在政府行政权力干预下形成的，即在传统的契约机制之外建立的辅助性的专利权益交易方式，以弥补契约机制的不足。根据行政权力干预强度的不同，相关的辅助性专利权益交易方式包含两种：以专利当然许可为典型代表的专利技术交易平台化模式和以专利强制许可为典型代表的专利技术强制交易模式。毋庸置疑，这两种权益交易方式可以在很大程度上将专利许可实践中的市场失灵问题予以克服。但两种交易方式终归是辅助性的，政府公权力的干预也应有所限度。专利技术交易平台的当然许可模式设计决定其适用范围的局限性，在这一专利交易平台上出现的专利技术往往只是企业的非核心专利技术，或者国家政策支持下具有有益性质的专利技术[23]；而以专利强制许可为代表的专利技术强制交易模式其在适用本身具有严格的限制，只有在严重危及公共安全、公共健康等关涉社会公共利益的紧急情况下才能运行[24]。因此，在多元化专利许可交易机制下，专利权人与交易相对人平等协商的契约机制仍是专利许可运行的主要方式，专利技术交易平台化模式和专利技术的强制交易模式则在特定情况下辅助适用。这样，不仅使专利权益再次分配中专利权人与交易相对人之间的意思自治得以有效保障，也使专利许可过程中的市场失灵问题在行政权力干预下得以有效控制。

结 语

作为专利制度运行的重要环节,专利许可机制的运行效果直接影响着技术成果的转化方式与运用范围。然而，在实践中专利权人不当利用自身优势地位的行为、在市场竞争中对交易相对人的技术劫持与国际合作中对交易相对人贸易倾轧等，往往引发专利许可的市场失灵问题，造成相关市场环境的恶化。市场失灵问题是由于专利权人在许可交易中利用优势地位主导契约内容，过度寻求专利技术许可使用费率，以及区别对待专利技术被许可人。而专利联盟内部封闭性交叉许可与对外一站式打包许可中契约条款的格式性设定，也势必会使被许可人失去应有的选择机会，甚至对被许可人增加不合理的条件或限制，致使市场失灵问题进一步加剧。由此，为化解专利许可中的市场失灵问题，有必要明确专利许可机制运行的宏观价值导向，并在此基础上展开微观层面的制度设计与法律安排，实现对专利许可中市场失灵问题的有效规避，从而优化专利市场环境。