论《民法典》关于公益性、道德性赠与合同瑕疵担保责任的立法缺失及补正

2021-01-11谭晓虎费蕙蓉

阜阳职业技术学院学报 2021年4期

谭晓虎费蕙蓉

摘要随着经济社会的日益进步和社会公众道德水准的不断提高，具有公益、道德性质的公益性、道德性贈与合同在社会生活中愈发普遍，但不论是原《合同法》，还是《民法典》，对此类赠与合同的标的物瑕疵担保责任均未作规定，学界也鲜见对此问题的分析研究，客观上有放纵赠与人不尽约定义务之虞，不利于赠与目的的达到和作用的发挥。通过对民事立法、合同立法所应秉持的指导思想、原则、规则等要素以及社会现实进行深入分析研判，创新性提出在《民法典》第662条增加公益性、道德性赠与合同瑕疵担保责任的规制条文。

关键词公益性、道德性赠与合同;瑕疵担保责任;民法典

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1672-4437（2021）04-0090-05

一、发现问题：我国现行公益性、道德性赠与合同立法缺失瑕疵担保责任

赠与合同是重要的合同类型。在我国，无论是《合同法》单独立法的时代，还是2021年1月1日起生效的《民法典》合同编，赠与合同都作为一种典型合同独立成章。《民法典》第657条规定，赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。第658、660条又规定，依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不得撤销;赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以请求交付;应当交付的赠与财产因赠与人故意或重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。对658、660条规定的这一类合同，学界和实务界或称之为公益性、道德性赠与合同，或将其界定为特殊赠与合同的一种。

回过头看1999年颁布施行的《合同法》，上述内容见于第186、188和189条。《合同法》对公益性、道德性赠与合同的瑕疵担保责任没有规定，但在第191条规定了附义务赠与人的瑕疵担保责任，即“附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任”。也就是说，《合同法》对附义务赠与同时规定了瑕疵担保、损害赔偿两种责任，而对公益性、道德性赠与只规定了损害赔偿责任。《民法典》沿袭了《合同法》的内容，依然没有规定公益性、道德性赠与合同的瑕疵担保责任。

（一）赠与合同瑕疵的概念

主流观点认为，瑕疵是指不符合法律规定的或当事人约定的质量要求，或者不具备标的物通常应有的功能和效用。关于合同履行瑕疵，通说认为，主要包括两种情况，一种是合同方以外的第三人主张权利，即权利瑕疵;另一种是标的物的品质不合约定，即物的瑕疵或品质瑕疵。具体到赠与合同，赠与人是否负有瑕疵担保义务，存在不同看法：有人认为，赠与是单务合同，不能要求赠与人承担瑕疵担保义务;也有人认为，赠与人负有瑕疵担保义务，只不过在赠与人违反此义务时，不能要求其修补、替换，但对造成的损失仍应赔偿;还有人认为，所谓的赠与人不负担瑕疵担保义务，并不包括权利瑕疵担保，如果将不属于自己的财产进行赠与，赠与人毫无疑问要承担因此给受赠人造成损害的责任。

（二）赠与合同瑕疵担保的域外立法例

《德国民法典》《日本民法典》《瑞士债务法》均规定，赠与的瑕疵担保责任包括权利瑕疵和品质瑕疵。以《德国民法典》为例，其第523条规定了“权利瑕疵责任”，赠与人故意隐瞒权利瑕疵的，对受赠人因此而产生的损害，负赔偿义务;如果赠与人在获得标的物的当时明知或者因重大过失不知其权利有瑕疵时，受赠人可以因权利瑕疵要求因不履行（产生）的损害赔偿;不仅如此，而且规定于此准用第433条第1款，第434条至第437条，第440条第2款至第4款和第441条至第444条关于出卖人的担保义务的规定。第524条规定了“物的瑕疵责任”，赠与人故意隐瞒其赠与物的瑕疵的，对受赠人因此而产生的损害负赔偿义务;赠与人故意隐瞒其瑕疵的，受赠人可以要求因不履行（产生）的损害赔偿，以代替提供无瑕疵物。需要注意和尤为重要的是，此条明确规定，对上述请求权，准用关于出卖物的瑕疵担保规定。《日本民法典》第551条第1款规定，赠与人对于赠与标的物或权利的瑕疵或欠缺，不负责任，但赠与人明知有瑕疵或欠缺而不告知受赠人时不在此限。

（三）我国《民法典》关于赠与合同瑕疵担保的立法例

从之前的《合同法》及新颁布的《民法典》合同编来看，一般情形下，赠与人对赠与物的瑕疵不负担保责任，只规定了在附义务的赠与合同中，赠与人才在所附义务限度内承担与出卖人相同的责任，也就是说，赠与人以不承担瑕疵担保责任为原则、以承担瑕疵担保责任为例外。之所以不要求赠与人承担瑕疵担保责任，主要理由在于赠与是单务合同，受赠人不承担义务，在赠与人承担交付义务的情况下再规定其承担瑕疵担保义务，会过分加重赠与人的义务负担和合同成本，显然不公平。

但根据《民法典》第660条第2款，对此类公益性、道德性赠与合同却又规定了损害赔偿责任，从民事责任、合同责任的轻重程度来看，损害赔偿责任成本支出更多，显然是大于瑕疵担保责任的。如果认为对公益性、道德性赠与合同规定瑕疵担保责任是过分加重赠与人责任的话，那为何注意义务、责任程度更重的损害赔偿责任都可以规定，而程度相对偏轻的瑕疵担保责任为何不可以规定呢？以此为由在公益性、道德性赠与合同立法上否决瑕疵担保责任，显然没有足够的说服力。

二、原因分析：现行立法对公益性、道德性赠与合同性质认识不足

出现这一问题，笔者认为，可能原因在于现行规则成型于20世纪末，理论依据来源于欧美19、20世纪甚至更早的同类立法或经典著述。界定现行立法科学完备与否，需要从民事立法的各个构成要素加以分析。

（一）从赠与合同的性质看

公益性、道德性赠与合同是显著区别于一般赠与合同的，其在很大程度上具备了买卖合同的双务、诺成、有偿性质，可以将其视为介于一般赠与合同和买卖合同之间的特殊合同形式，法律对其规制的标准不能仅停留在一般赠与合同的层级。

1.公益性、道德性赠与合同并非单纯的单务合同。从权利义务的对等性来看，一般赠与是单务的，赠与人将标的物交付给受赠人，受赠人被动接受即可。但在公益性、道德性赠与关系中，受赠人不是普通的自然人，而是承担一定公益性职责的社会团体，主要是常设性公益机构或者为特定目的而临时成立的公益性团体;受赠物具有特定的公益目的，如果存在瑕疵，不能满足公益性目的甚至还可能给不特定多数人的人身财产权益造成伤害，这显然不符合合同目的，也背离了公益事业的价值追求。

现实中，比如地震、台风、洪水等重大自然灾害发生后，一些公眾人物或知名企业为了达到宣传、提升自己的社会形象等目的，对外公开宣称进行了募捐，客观上起到“吸粉无数”或“人设增加”的作用，但事后却出现迟延甚至拒绝履行赠与义务的行为。从撤销权角度讲，换成一般赠与，赠与人享有任意撤销权，但公益性、道德性赠与人则不享有，一旦合同成立就必须履行赠与义务。从标的物交付请求权角度来讲，一般赠与的受赠人无权要求赠与人强制交付，但公益性、道德性赠与的受赠人则可以请求。鉴此，公益性、道德性赠与合同当事人承担的义务与一般赠与合同是显著不同的，从互负义务的标准判断，它是单务合同的例外情形，我们不妨将其界定为一种“准双务合同”。

2.公益性、道德性赠与合同并非一般的诺成合同。目前学界共识普遍认为赠与合同是诺成性合同，自双方意思表示一致时成立。在我国，虽然对赠与合同究竟是实践性合同还是诺成性合同存在争议，但从社会生活现实来看，赠与合同既可以是当事人事前磋商，达成一致后再进行赠与，具有诺成性合同的特征，这类赠与的标的物以房屋、较大金额的动产为主;也可以是赠与人临时作出的意思表示，意思表示和赠与行为几乎同时发生，没有明显时间间隔，赠与标的物也基本上以价值不大的日常生活用品为主，具有实践性合同的特征。有鉴于此，有学者认为，除去救灾、扶贫等具有社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同是诺成合同外，其他赠与合同为实践合同。

需要注意的是，公益性、道德性赠与的标的物肯定不是一般的日常物品或小额款项，定性为诺成性合同几乎没有异议，不过在现实生活中，违反一般赠与合同义务不会产生违约责任，但在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付行为是必须履行的合同义务，违反此义务必定产生违约责任。因此，从合同成立要件的角度来看，公益性、道德性赠与已经具备了类似市场交易合同的性质，只要赠与合同有效成立，除法定免除或法定撤销情形外，赠与人必须履行赠与义务。从前文关于《德国民法典》的条文引述中，也可以印证这一判断。

3.公益性、道德性赠与合同并非绝对的无偿合同。从有偿、无偿性角度看，赠与合同都是无偿的。虽然赠与方不以从受赠方获得对价或利益为目的，但公益性、道德性赠与显然也不是像一般赠与那样，纯粹是亲情、友情使然或单纯是为了获得某种精神上的慰藉。作为公众人物、行业领袖，这类赠与人不仅仅在名誉上取得增益，在经济利益上显然也收获颇丰，即便说其获得的利益不是立竿见影的，那也是潜在的、长远的、必然的。比如，在汶川地震发生后，个别市场领袖企业没有在第一时间作出捐赠的意思表示，立即受到公众指责，其股票价格、市场占有率等经济指标立刻走低，不得不迅速采取措施消除影响，最主要的措施就是公开作出捐赠承诺，所以说经济利益不受影响显然是站不住脚的。

我们在此区分有偿、无偿，主要目的在于分析合同当事人的注意义务，无偿合同的当事人原则上只承担较轻甚至不承担注意义务，但有偿合同的当事人则承担较重的注意义务。显然，从上文可以看出，公益性、道德性赠与合同当事人的注意义务是显著高于一般赠与合同当事人的。根据《民法典》第660条，赠与人因故意或重大过失致使标的物毁损、灭失的，应当承担赔偿责任，根据目的解释规则可以推断，赠与人因故意或重大过失，没有发现赠与的财产存在重大瑕疵或者造成赠与财产出现重大瑕疵的，也应当承担相应责任。

（二）从《民法典》立法原则看

民法典开篇即规定了平等、公平、诚实信用、公序良俗等基本原则。作为一部鸿篇巨制，民法典在科学立法、民主立法、依法立法水平上，显然是任何其他法律难以企及的。但就赠与合同个别条款来看，立法的前瞻性、开放性还存在值得商榷的空间。

1.不完全符合平等原则之要求。平等原则是民法第一位的要求，是民法得以产生和发展的前提，民事主体在民事活动中法律地位一律平等。在公益性、道德性赠与合同中，如果仅强调赠与人负有交付义务，而对其交付的标的物是否有权利、质量上的瑕疵不作要求，显然没有把双方放到平等的法律地位来对待，难免会放纵赠与人不妥善履行其注意义务，而且这种现象在现实中并不少见。从生活经验我们可以推断，如果赠与人主观上存在不履行的意愿，而受赠人一再催促其履行，赠与人难免会产生逆反、对抗心理，进而出现履行上的随意性，比如以次充好、以假充真等，反正法律又没有规定赠与人要对赠与标的物承担瑕疵担保责任，这对受赠人一方显然是不利的，甚至对不特定多数人都是不利或者有害的。

2.不完全符合公平原则之要求。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现，对于弥补法律规定的不足以及在交易领域实现意思自治具有重要意义。这种公平一方面是法律的公平，也就是立法者、司法者头脑中的公平，另一方面是社会公众认可的公平，欠缺任何一个方面都无法做到法律效果、社会效果的统一。所以，民事主体应当依据以上两种公平观念为民事行为，以维持当事人之间的利益均衡。首先，一旦交易领域内民事主体之间的利益关系非自愿地失去均衡时，应依据公平原则给予当事人调整的机会;其次，公平原则也是对处于优势地位的民事主体提出的要求。显然，公益性、道德性赠与合同中，赠与人的优势地位是不言自明的，应当首先从立法上加以平衡，进而才能在守法、司法上实现平衡。

3.不完全符合诚实信用原则之要求。民法上的诚信原则是最低程度的道德要求在法律上的体现。《民法典》第7条规定，民事主体从事民事活动，应遵循诚信原则，秉承诚实，恪守承诺。合同履行出现瑕疵，肯定是一种不诚信行为，法律对不诚信行为不设置调整规则，无疑是立法上的不足。此外，从法律解释学的角度，诚信原则还具有填补法律漏洞的作用，当裁判者在司法实践中遇到立法未预见的新情况、新问题时，可直接依据诚信原则行使公平裁量权，调整当事人的权利义务关系，但效果肯定不如依据明确的规则裁判来得好。法典由于其体系宏大，修改的难度远大于单行法，尤其在民法典颁布后，可以预见相当长的一个时间内不会修改，一旦出现公益性、道德性赠与的受赠人起诉赠与人承担瑕疵担保责任的案件，我们不得不运用法律原则进行裁判。与运用规则进行裁判相比，运用原则裁判无疑加大了当事人不认同、不接受裁判结果的风险，裁判的社会效果难以保证。

4.不完全符合公序良俗原则之要求。公序良俗原则与诚信原则有着密切的联系，都是道德要求在法律上的体现，不同之处在于诚信原则主要适用于财产关系，公序良俗原则主要适用于民事法律行为领域，同时也普遍适用于各种民事关系，并且在原则内容上，公序良俗原则比诚信原则更加具体、明确。采纳公序良俗原則的意义在于对私法自治进行必要限制，弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序，协调个人利益与社会公共利益的关系并弥补强行法的不足。放任赠与人漠视其应负的合同义务显然是与社会公共道德、社会秩序稳定性的要求不相一致的，必须有所调整。

（三）从法律体系内部平衡角度看

马克思主义历史唯物论强调法律体系内部的和谐一致对经济关系的作用，尤其认为，在现代国家，法不仅必须适应总的经济状况，而且还必须不因内在矛盾自己推翻自己内部和谐一致的表现。因此，除了坚持正确的民法原则，科学立法还要做到系统性、完整性、连续性、稳定性相统一，在同一个法律体系内实现统筹兼顾、相得益彰。在赠与合同瑕疵担保上，从目前来看，与赠与合同其他条款之间的衔接还不够有序、平衡。同时，民法典作为一般法，在这一点上与其他调整相近问题的特别法、单行法也没有完全科学系统对接。

1.从附义务赠与在义务限度内承担与出卖人相同责任角度审视。原《合同法》和新的《民法典》合同编均规定，附义务的赠与，赠与财产有瑕疵的，赠与人在附义务限度内承担与出卖人相同的责任。原因在于，此类赠与不再是纯粹的施惠行为，受赠人也作出了一定的履行，并可能因此蒙受某种不利益，因此，赠与人应负瑕疵担保责任。在这一点上，公益性、道德性赠与与其有类似性，受赠人不仅仅只是单纯接受赠与物那么简单，而是基于合理信赖对如何发挥赠与物的效用进行了必要准备，甚至在很多情形下有一定数额的人力、物力支出，如果只规定附义务赠与人负有瑕疵担保责任，而对本应负有更重义务的公益性、道德性赠与人却“不管不问”，难免会造成受赠人信赖利益损失，导致利益的天平向赠与人过度倾斜，也会让公众产生法律“厚此薄彼”、立法有随意性的感觉。杨立新教授在其《民法典释义与案例评注》一书中，指出“保证赠与物无瑕疵而实际有瑕疵，造成损害的赔偿范围也应限于受赠人信赖赠与财产具有保证的价值而受到的信赖利益损失，不应包括赠与物完全没有瑕疵时所得到的利益损失”，也反证了在一般赠与不附瑕疵担保责任、附义务赠与承担瑕疵担保责任之间，应有第三地带，也就是对公益性、道德性赠与设立瑕疵担保责任的空间。

2.从赠与人撤销权角度审视。根据《民法典》第658条，一般赠与人享有任意撤销权，但公益性、道德性赠与人不享有，如此规定，盖因有三：一是公益赠与的受众并非个人，而是不特定多数社会人群，若允许任意撤销会引发公共秩序混乱;二是具有道德义务性质的赠与，随意撤销与社会道义不符;三是经过公证的赠与合同具有相当程度的社会公信力，随意撤销会削弱法律权威。基于此，公益性、道德性赠与人不履行赠与义务的，受赠人有权要求其履行。从不可撤销这个意义上讲，其更接近于市场交易行为的双务、诺成性质，不仅要履行交付义务，更要保证交付行为、交付标的无瑕疵。

3.从《公益事业捐赠法》《慈善法》立法规则角度审视。综合《公益事业捐赠法》第9、13等条文，公益性、道德性赠与有三个特征是一般赠与不具备的：一是具有明确的目的性，不仅捐赠目的特定、明确，而且捐赠人正是基于该特定目的为捐赠行为，必须按照约定的用途使用赠与财产，否则不仅构成违约，甚至可能构成犯罪;二是对赠与财产的管理要求更为严格，捐赠人有权向受赠人查询赠与物的去向和使用、管理情况，受赠人应当将捐赠物使用情况向社会公开并接受监督、质询，不难设想，如果赠与物本身在品质上具有重大瑕疵难以满足捐赠目的，也更无法满足《公益事业捐赠法》的硬性要求;三是对捐赠物的权属有明确要求，赠与的财产必须是有权处分的合法财产，这一规定也恰恰可以印证赠与人必须承担赠与财产的权利瑕疵担保责任。不仅如此，《慈善法》第36条更规定，捐赠的财产应当是捐赠人有权处分的合法财产;捐赠人捐赠本企业产品的，应当依法承担产品质量责任和义务。仅此一条，就同时对赠与物的权利瑕疵、品质瑕疵作出了明确要求。《慈善法》第39条又规定，书面捐赠协议应包括捐赠财产的种类、数量、质量、用途、交付时间等内容，更加让我们有理由相信，承担瑕疵担保责任是公益性、道德性赠与人的应尽之责。

三、解决之策：明确规定公益性、道德性赠与人的瑕疵担保责任

法律的解释适用，一方面须以实体法的规定为依据，另一方面又须兼顾社会需要及实际目的，听从时代的召唤和需要。如果我们可以预见社会生活中必然会出现某种情形时，无动于衷显然不是正确的态度，如果我们不做任何前人做过的事，那法律就会永远待在一个地方停滞不前，而世界上其他一切事情将继续前进，这种状况肯定是不利的，立法需要适度的前瞻性。当下的现实生活和立法背景已经与往时显著不同，应当根据社会生活的变化与时俱进，使之更加因应中国特色社会主义新时代的现实土壤。不仅如此，从法律解释学角度来说，解释法律也要求不拘泥于文字，应当根据现行法的规定和精神，联系本国的实际（加以解释）。如果更进一步，将视角扩大到整个哲学范围，恩格斯认为，在不同国度的社会条件下，私法确认社会关系所采取的形式是很不相同的，如果说民法准则是以法的形式表现了社会经济生活条件，那么这种准则就很可能依情况的不同把这些条件有时表现得好、有时表现得差，随着观察与实验的深入，科学研究必须不断地揭示意料之外的新现象，逐渐发现原有范式解决不了的难题，并且从实质上对这些准则进行范式转换，新的范式能够容纳和保存旧的范式运动中的所有积极成果。

基于前述论证，建议在不改变《民法典》第662条现有内容的前提下，在第一款第一句话后增加一句，即：“经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与的财产有瑕疵的，赠与人应当在约定的范围内承担责任。”裨益有三：

（一）可以更好实现赠与合同之立法目的。将公益性、道德性赠与和一般赠与区别开来，防止赠与人以赠与合同的单务性质为借口，利用权利义务关系的不对等实施滥用撤销权等行为，逃避本应承担的交付义务。不仅如此，还可以确保赠与人的履行完全符合合同约定，标的物不会存在质量瑕疵或权利瑕疵。

（二）可以更加符合《民法典》之立法原则。将赠与人、受赠人完全放在了平等的法律地位上对待，更加契合平等原则的要求;有助于维持并实现赠与合同双方的利益均衡，更加契合公平原则之要求;可以有效防止赠与人以次充好、以假充真，从而提升赠与民事法律行为的社会诚信度，更加契合诚信原则的要求。同时，这一规则的建立还可以将法律与道德有效衔接起来，既可以以法律条文形式将最基本的道德要求上升为法律，又可以在法律与社会主义核心价值观之间搭建起一座桥梁纽带，避免将道德标准泛化。此外，这一规则的建立可以给司法决断者以清晰的路径指引，降低司法实践中的工作难度，减少因在模糊地带援引法律原则判案可能导致的“同案不同判”以及由此带来的社会认同度减损的问题。

（三）可以更能促进法治体系之内部平衡。一方面，可以保证不同类型赠与合同之间的和谐，实现公益性、道德性赠与合同与一般赠与、附义务赠与合同规制原则的有机衔接，享有较多的民事权利必然应承担更多的民事义务;另一方面，可以在整个立法体系内，以相同或相近的立法指导思想审视《慈善法》《公益事业捐赠法》中的类似行为，对与赠与民事法律关系相关的行为施以相同尺度的规制，从而对社会公众的行为起到正确的规范、指引、评价作用。

如果说作为新中国第一部法典，《民法典》2021年1月1日起才实施，必须施行一段时间、待需要解决问题积累到一定程度、一定数量之后方可考虑修改的话，那么可以考虑通过作出司法解释或发布指导性案例的方式加以弥补。就如博登海默所言：将刚性和灵活性完美结合在一起，才是伟大的法律制度。

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