论市场监管事权的纵向分配

王克稳

(苏州大学 王健法学院/公法研究中心，江苏 苏州 215006)

一、引言

市场监管又称政府监管、管制或规制，是行政监管机构对微观经济活动所实施的干预和控制。在经济学上，“特指政府对私人经济部门的活动进行的某种限制或规定……从行政法角度看，政府监管一般是指政府行政机构根据法律授权，采用特殊的行政手段或准立法、准司法手段，对企业、消费者等行政相对人的行为实施直接控制的活动”[1]1-2。市场监管事权是指法律设定的、政府为履行市场监管事务所享有的权力。在我国，市场监管事权总体上属于行政权的范围，为行政事权的一部分。市场监管事权分配是指市场监管事权在不同层级政府以及政府不同监管部门之间的划分与配置，包括纵向分配和横向分配两个维度。纵向分配是指市场监管事权在不同层级政府之间所进行的分配，横向分配是市场监管事权在一级政府监管部门之间的分配。本文所讨论的是市场监管权力的纵向分配。在我国，市场监管事权纵向分配包括两方面的制度内容：一是市场监管事权在中央政府与省级地方政府之间的分配；二是市场监管事权在省级以下地方各级政府之间的分配。市场监管事权纵向配置的重点是市场监管事权在中央政府与省级地方政府之间的分配。

二、市场监管的范围及其权力设定

政府的市场监管事务是由市场监管的范围决定的。在市场经济条件下，政府的市场监管源于市场经济的内在需要，是对市场失灵的回应。现代意义上的市场监管，“其规范目标是克服市场失灵(包括微观经济无效率——自然垄断、外部性、公共品、信息不对称等社会不公平)，实现社会福利的最大化”[2]14。市场失灵既是政府监管市场的必要条件，也是界定政府市场监管范围的依据。在管制经济学上，市场失灵被定义为“商品和服务的市场均衡配置对帕累托最优配置的偏离。帕累托最优配置是一种没有哪个消费者在使自己获益时却使其他消费者受损的配置”[3]4。当然，不同的学者对构成政府监管的市场失灵的认识并不完全相同。美国学者史普博认为，有三大市场失灵为政府管制介入提供了必要条件，分别是进入壁垒(如自然垄断和串谋)、外部性(如环境污染)和内部性(如合约欺骗)。以此为基础，史普博将行政机构对市场实施的监管(管制)措施归纳为限价(最高限价和最低限价)、费率制定、进入限制(职业进入和市场进入)、产品特征(产品质量、数量、耐久性及安全等)的限制、企业投入或技术的管制、作业场所健康和安全的管制、环境管制和合同条款规则等八个方面。[3]3-44日本学者植草益则将市场失灵归纳为公正分配、经济稳定性、非价值性物品、公共性物品、外部经济、自然垄断、不完全竞争、信息偏在、风险等九个方面，并从微观经济的角度将公的规制(国家的规制)划分为间接规制和直接规制两大方面。间接规制的对象是不公平竞争行为，规制的目的是维持市场竞争秩序。直接规制又分为经济性规制和社会性规制。经济性规制的对象是由规模经济性、网络经济性、范围经济性、沉淀成本大小以及资源稀缺性等产生的自然垄断产业(电气、城市煤气、热力供应、邮政、电信、铁路、航空等)和存在信息偏在问题的部门(银行、证券、保险等)，规制的目标是为了防止无效率的资源配置的发生和确保需要者的公平利用。社会性规制的对象也包括两个方面：一是存在负外部性(外部不经济)的产业，如环境污染等；二是存在内部性的产品或产业。但植草益对规制的理解是广义的，不仅指行政机关实施的规制，而且包括司法机关的规制和立法机关的规制，但以行政机关的规制为主。在监管手段与监管权力设定方面，植草益将政府实施规制的手段归纳为：根据反垄断法禁止的不正当的交易限制和禁止毒品持有、买卖、使用等；对企业的进入、价格等的许可、认可、执照、承认、申报等的许可认可制度；对产品、服务的内容和设备的标准、认证及审查、检验制度等。[4]21-27

在我国，随着市场经济体制的建立，市场失灵作为政府实施市场监管的必要前提成为理论共识，而且，理论上对市场失灵及其政府监管范围的界定基本上也多采域外学者的通说。但在实践中，市场监管的范围和边界还缺少清晰的划分，市场监管权力的配置还没有完全走出传统体制的樊篱。计划体制下，从事生产经营的主体都是国家投资设立的企业；从要素资源到日用消费品全部由政府控制，按计划配置；企业必须按政府下达的生产计划组织生产，所有产品都必须按政府的指令进行再分配(统购统销)。政府是所有经济活动的组织者、控制者和监管者。因此，在政企关系上，所有的经济权力全部集中于政府，政企不分、政资不分、政事不分、管监不分，政府对企业的权力没有边界。在政府内部，整个经济管理采中央集权制，经济权力高度集中于中央政府。地方政府没有独立的行政主体地位和专属于自己的经济管理事权，只能依中央政府的政令行事，且一般只行使经济管理方面的具体事权，有关经济计划的制定权和资源分配权全部由中央政府垄断。虽然自20世纪90年代起，我国就开启了政府市场监管权力配置制度的改革，但到目前为止，政府市场监管的范围和边界还不完全清晰，市场监管事权也还不甚明确。在立法上，尽管我国先后出台了《反垄断法》《反不正当竞争法》《银行业监督管理法》《证券法》《保险法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《食品安全法》《农产品质量安全法》《药品管理法》《安全生产法》《价格法》等一系列市场监管的法律，但法律上我国政府的市场监管范围、边界及其权力仍非常模糊。实践中监管不足与监管过度并存，需要政府监管的地方政府的监管不到位，市场可以有效调节的地方又总是看到政府的身影。一方面，假冒伪劣产品充斥市场，食品安全形势依然严峻，假药、过期失效药品泛滥，安全事故频发，生态破坏严重、环境污染难以根治，上市公司造假事件不断，等等，都反映出政府监管的缺位。另一方面，政府对市场的干预不仅范围广，而且程度深、力度大，政府的监管权力广泛作用于市场的进入与退出、企业投资、生产经营条件、要素资源配置、市场交易、产品定价等市场活动的各个领域、各个环节和各个方面，这又严重限制了企业的经营自主权，干扰甚至完全取代了市场的作用。“要么不管，要么管死”仍是市场监管中的突出问题。以市场监管中最具代表性的市场准入监管为例，在市场经济条件下，市场准入直接决定着市场的开放程度，而市场的开放程度又直接决定着市场竞争是否充分和有效，“所谓竞争，并不是说一个行业有很多企业，而是政府允许自由进入”[5]24，准入自由是垄断与竞争的真正界限，任何进入管制都“将扼杀生产效率和竞争性定价的市场激励”[3]7。正因为如此，在成熟的市场经济国家，市场准入监管主要集中在自然垄断产业，这些产业之所以需要实施准入限制，是因为“过多企业的进入可能导致传送网络和其他设施(如电缆、输油管和铁轨等)的高成本的重复投资”[3]4。而我国实施市场准入管制的产业远远超出了自然垄断产业的范围，根据国务院发布的《市场准入负面清单(2020年版)》，其中禁止进入为五大类，许可准入类分为21大类123小项，由于每一小项下面又都有若干子项目，涉及禁止及限制进入的事项应达千项以上。这其中大量的禁止及限制进入事项都不属于自然垄断产业。以第二大类“许可准入类”第(二十一)项《互联网市场准入禁止许可目录》许可类事项为例，该类准入许可事项中，没有一个许可类项目属于自然垄断产业，包括未经许可或取得相关资质，不得从事网约车经营；未获得许可，不得从事互联网信息传输和信息服务；未获得许可，不得从事互联网金融信息服务；未获得许可，不得从事互联网中介和商务服务；未获得许可，不得从事网络视听节目服务或互联网文化娱乐服务；未获得许可，不得从事互联网游戏服务；未经认证检测，不得销售或提供网络关键设备和网络安全专用产品等，都被纳入市场准入负面清单，都实施许可准入限制。互联网产业是新兴产业，政府对这类产业的监管应当遵循包容审慎监管的原则，应当鼓励、支持这类新兴产业的发展，需要监管的，也应当创新监管方式，并应将监管环节后移，尽量放开进入端口，在事中事后环节加强监管。将所有的互联网活动全部纳入准入监管的范围，没有取得准入许可，不得进行任何的互联网经营活动，甚至一禁了之，必然会极大妨碍、限制互联网产业的发展，并可能人为制造垄断。

新时代市场监管是以社会主义市场经济体制为基础建立的监管体制，应是在充分尊重市场规律、充分发挥市场作用的前提下，为了弥补市场的缺陷和不足所实施的监管，“构建高水平社会主义市场经济体制，核心是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用，更好发挥政府作用”[6]。因此，新时代的市场监管是有限监管。于外部，市场监管事权应当在清晰划分政府与市场边界的基础上针对市场失灵设定，应当将对市场进入与退出的监管，投资与价格监管，产品、服务数量与质量的监管等方面的监管权力，逐步收缩到自然垄断产业以及国家法律规定实现垄断经营等存在准入限制、竞争不充分的领域和产业；将对市场交易行为的监管集中到垄断和不正当竞争等妨碍市场公平竞争行为方面；将强制性标准的制定和实施、安全生产监管、合约的监管以及企业投资、财务、会计的监管集中到存在信息不对称等内部性以及环境污染等外部性的产品、产业。清晰明确的市场监管权力是实行市场监管权力纵向分配的基础。

三、市场监管权力纵向分配的依据

(一)有关行政权力纵向分配的主要观点、立法与改革方向

我国学界缺少针对市场监管权力纵向分配的专门讨论，现行有关政府权力纵向分配都是围绕整体政府权力的纵向分配展开的,且研究视角也不完全相同。由于市场监管权整体上属于行政权的范围，市场监管事权的纵向分配无疑会受到整个国家行政权纵向分配体制的影响，因此，有必要对行政权纵向分配的理论观点及实践中的改革方向进行简要的梳理。

在理论上，有学者从经济学的角度提出，应以公共产品的属性作为行政权纵向分配的依据。根据公共产品受益范围或效用溢出程度的不同，公共产品可分为全国性公共产品、准全国性公共产品(跨区域性公共产品)和区域性公共产品。全国性公共产品应当由中央政府来提供，准全国性公共产品具有较大的利益外溢性，需要协调区域之间的利益和分工合作，故而应由中央政府和地方政府共同提供；区域性公共产品由地方政府负责提供。[7]与公共产品的供给职能相对应，全国性公共产品的供给事权为中央事权，区域性公共产品的供给事权属于地方事权，准全国性公共产品的供给事权为中央与地方共同事权。有学者从政治学的角度提出，中央与地方的事权划分，应当从公共事务入手，以事务定基；而公共事务的政治、经济、社会、自然和战略属性，则是划分政府层级性事务的基本依据。[8]以公共事务的属性为依据，对全国性公共事务的管理权为中央事权，对地方性公共事务的管理权为地方事权，对混合性公共事务的管理权为中央与地方共同事权。在法学上，有学者从宪法学的角度归纳央地纵向分权的标准，指出无论是单一制国家还是联邦制国家，中央与地方权限的划分，各国通行两种划分标准：事权的影响范围和重要程度。强调地方自治的国家一般按事权的影响范围划分事权归属：中央调整影响全国的事项，地方调整限于影响当地的事项。具有中央集权传统的国家则多按事权的重要程度划分事权，越是重要的事项应留给层级越高的政府处理。[9]245-246还有学者从行政法的角度提出，凡是关于国家整体利益、全局利益的事务由中央政府承担，凡是关于地方局部利益和地方自主性的事务由地方政府负责，而准全国性公共事务及一些突发性事项列为中央与地方的共管事项。[10]171

实际上，不同学科有关行政权纵向分配的观点本质上是一致的。全国性公共事务就是全国性公共产品，或者说关系国家整体利益的事项，地方性公共事务就是区域性公共产品，或者说就是关于地方局部利益和地方自主性的事项，而混合性公共事务就是准全国性公共产品，也可以说是中央与地方的共管事项。因此，无论从哪一个视角出发，结论都是，凡具有全国性、全局性、全民性、国家整体性的事务为中央政府的事务，相应的事权为中央事权；凡具有区域性、局部性的事务为地方公共事务，相应的事权为地方政府事权；凡具有准全国性、跨区域性的公共事务为中央与地方的共管事务，相应的事权为中央与地方共同事权。

在立法上，各国普遍的做法都是以政府承担的公共事务的基本属性作为划分央地政府事权的基本标准，将公共事务划分为中央事务(又称全国性事务)、地方事务和央地共同事务，并以此作为央地政府事权划分和分配的依据，即将行政事权在纵向上划分为中央事权、地方事权和央地共同事权，并分配给中央与地方政府。中央事权由中央政府承担，地方事权由地方政府承担，央地共同事权由中央政府与地方政府共同承担。在我国，《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《立法法》为各级政府管理的公共事务划出了范围和界限，县级政府管辖本行政区域的行政事务；越出县级行政区域而属于自治州、设区的市行政区域内的事务为自治州、设区的市的行政事务，没有设区的市的，或者越出自治州、设区的市行政区域，但在省级行政区域范围内的事务，为省级政府行政事务；越出省、自治区、直辖市行政区域的事务，为准全国性事务；涉及全国范围的行政事务，为全国性事务。与事务的属性相对应，对全国性事务的管理权为中央事权，准全国性事务的管理权应为中央与地方共同事权，对省级行政区域及其以下各行政区域事务的管理权分属地方各级政府事权。

在政策层面，经济体制改革以来，中央一直将央地事权的划分作为完善社会主义市场经济体制和行政管理体制改革的重要内容。党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》从经济社会事务管理事权的角度对央地事权的划分提出了明确的改革思路，提出合理划分中央和地方经济社会事务的管理责权。属于全国性和跨省(自治区、直辖市)的事务，由中央管理。属于面向本行政区域的地方性事务，由地方管理。属于中央和地方共同管理的事务，要区别不同情况，明确各自的管理范围，分清主次责任。十八届三中全会《决定》从事权与支出责任的角度提出央地分权改革的方向，提出建立事权和支出责任相适应的制度。十九届四中全会《决定》再次提出，理顺中央和地方权责关系，赋予地方更多自主权，优化政府间事权和财权划分。从上述改革思路看，实行央地分权是我国行政权纵向分配改革的基本方向，在纵向分权的依据方面，文件基本上都是将公共事务的基本属性作为划分央地事权的标准，同时逐步明晰中央管辖的事务、地方管辖的事务以及中央与地方共同管辖的事务的范围和内容。

(二)市场监管事权纵向分配

市场监管事权的纵向分配，同样应遵循一定的标准。若将公共事务作为市场监管权力纵向分配的标准，大致也可以将市场监管事务划分为中央监管事务、地方监管事务以及央地共同监管事务，相应的监管事权划分为中央监管事权、地方监管事权以及央地共同监管事权。从现行法律的规定看，纵向上对市场负有监管职能的政府包括国务院，省级人民政府，设区的市、自治州人民政府和县级人民政府，其中中央监管事权归属国务院，地方监管事权分别归属省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州人民政府和县级人民政府，央地共同事权归属国务院和省、自治区、直辖市地方人民政府。对市场监管权纵向分配改革来说，首先需要解决的核心问题是市场监管事权在中央政府与省、自治区、直辖市地方政府之间的分配，在中央政府与省、自治区、直辖市地方政府之间的事权分配确定后，省以下地方各级政府之间的事权就相对容易划分了。

以市场监管事务的属性作为市场监管权力纵向分配的依据，对市场监管事务基本属性的界定就成为一个需要解决的基本问题，而央地事权划分的重点是，如何将中央政府的监管事务以及央地政府的共同事务界定清楚。在中央政府的监管事务以及中央政府与省级政府的共同监管事务有了明确的界定之后，余下的监管事务基本上可以划归地方政府监管事务的范围。综合监管事项的影响范围、风险程度、监管方式与手段的不同，大致可以从下列几方面来界定和划分央地政府市场监管事权。

1.属于中央政府监管的事务与事权

对中央政府监管事务的界定是市场监管权力纵向配置首先需要解决的基本问题。在理论上，属于中央政府监管的事务一般是指全国性的监管事务，但哪些事务属于全国性的监管事务，仍需要理论上的深入讨论，并通过立法逐步加以明确。结合现行立法、相关政策文件的规定和我国市场监管的实践，属于中央政府监管范围内的事务大致包括以下内容。

(1)全国统一的市场监管规则和标准的制定。统一的市场需要统一的规则和标准，因此，通过制定和实施统一的市场监管规则和标准对市场实施监管是现代市场经济国家广泛使用的监管手段。监管规则是指由行政机关制定的程序性、专业性、技术性规范。作为监管措施的标准包括监管标准、信用评价标准、技术标准、安全标准、产品标准、服务标准、资费标准、排放标准等，现代化的生产是标准化的生产，标准化的生产为行政机关实施标准化监管提供了方便，因此，标准的制定与实施是市场监管中重要的手段。需要说明的是，上述这些市场监管规则和标准的制定权并不都属于中央事务，属于中央政府的事务只限于需要制定全国统一的市场监管规则和标准的情形，而是否应当制定全国统一的市场规则和标准，通常应由法律明确规定或授权。

(2)经营风险具有系统性、集中性以及连锁效应性，需要由中央政府统一监管或集中监管的产业。在各类产业中，当一个产业的经营风险具有系统性、集中性以及连锁效应性，需要国家统一监管时，对这类产业的监管即成为中央事务。譬如对商业银行的监管，商业银行与其他金融机构的区别在于，它可以吸纳公众存款，然后再把包括吸纳的存款在内的资金贷出去，贷款人再使用贷款进行投资经营或消费，或再转借出去……如此循环下去，银行的经营风险被无限放大，并对整个经济体系构成系统性风险；同时，商业银行是整个经济活动的中心，任何经济活动，无论是投资、贸易、交易还是消费，最终都需要以货币方式进行支付或清偿，因而，经济活动中的各种风险最后也都汇集到商业银行，银行成为经济活动风险的聚集中心。不仅如此，当银行面临风险或危机，一旦出现存款人集中提款的挤兑风潮时，银行会陷入支付危机，这种支付危机容易引起连锁反应，个别银行的危机便可能会蔓延到其他银行，并引发全国性的金融危机。又由于银行在整个经济活动中的基础地位，银行出现的危机或风险会波及整个国家的经济活动，最终可能引发国家的经济危机。正因为如此，对商业银行的监管需要国家统一监管和集中监管。现行立法上将对全国商业银行及其经营活动的监管设定为中央政府的监管事务是适当的。

(3)反垄断。在市场经济条件下，垄断与竞争相伴而生。垄断的形态虽各有不同，但共同的特征是垄断企业对市场实施以排除竞争为目的的控制，垄断的实质并不仅仅是资本和生产要素向垄断企业集中，更重要的是人为设置进入壁垒。一方面，垄断企业会通过各种手段把竞争对手从市场中排挤出去；另一方面，让潜在的竞争对手失去进入市场与之竞争的能力和机会。企业一旦取得了垄断地位，没有了竞争的激励，就可以随意定价以获取利润，而在没有选择的情形下消费者只能接受价高质次的商品或服务。同时，摆脱了竞争的约束，企业也就失去了通过技术和管理的不断创新以降低生产成本、提高产品质量的动力，又造成了创新不足和管理的低效，最终导致市场失去活力和经济的普遍低效。我国《反垄断法》将反垄断设定为中央政府的监管事务，一方面是基于建立全国统一、开放、有序的市场竞争秩序的需要。真正的垄断都是全国性的，区域性的垄断很难得以维持，因为在某一行政区域内垄断必然会受到来自其他行政区域竞争对手的竞争压力。另一方面，由于实践中，企业在特定行政区域形成的垄断多是行政权作用的结果，即当地政府通过滥用行政权排除、限制区域外企业或商品的进入从而使本地企业取得垄断地位，这种情形下反垄断规制的对象应当是滥用行政权力的地方政府而非企业。

(4)对经营业务覆盖全国的垄断性产业的监管。在我国，垄断性产业分为两种类型：一是经营业务覆盖全国的垄断性产业；二是区域性垄断产业。经营业务覆盖全国的垄断产业包括：①电力、石油、天然气等能源输送产业；②铁路、航空、邮政等交通运输业；③电信、通信等信息服务行业。在经营模式上，对垄断性产业的经营有两种主要模式：一是政府投资、国有企业经营的模式；二是政府特许、民间经营的模式。但不管采用何种经营模式，都不改变产业的垄断属性和企业的垄断经营特征。在立法上，一般认为自然垄断产业属于法律和国家政策允许的垄断，因而，自然垄断产业不在《反垄断法》规制的范围之内。但是，不在《反垄断法》的规制范围之内，并不意味着这类产业就不需要监管，市场垄断中存在的所有问题在自然垄断领域都存在，而且，自然垄断领域的产品都是生产、生活的必需品，且无法替代、无法储存，用户需要持续不断的供给，因而，与一般的产品不同，自然垄断产品与公共利益高度关联，更需要政府加强监管。其中对于经营业务覆盖全国的垄断性产业，其产品的供给因关系全体人民的利益，其监管应属于中央事务。

(5)对国家所有、由中央政府行使国家所有权权能的自然资源开发利用与保护的监管。2015年中共中央、国务院联合印发《生态文明体制改革总体方案》，方案在“健全自然资源资产产权制度”中提出探索建立分级行使所有权的体制。依据这一改革方案，我国自然资源国家所有权行使制度改革的方向是，实行自然资源国家所有权的分级行使制度，将自然资源国家所有权的行使主体分为国家所有由中央政府直接行使的所有权和国家所有由地方政府行使的所有权。对于中央政府行使所有权的国有自然资源，包括对资源的开发利用与保护在内的监管应为中央事务，相应的监管事权为中央事权。

(6)对中央政府投资设立的国有企业(央企)经营活动以及中央政府投资的重大基础设施项目建设运营的监管。我国存在着数量和规模都很庞大的国有企业，这些国有企业由中央政府和地方政府投资设立和管理，经营的领域和行业遍布建筑、投资、金融、交通运输、资源探采、能源供应、通信与信息服务等事关国计民生的众多行业与产业，对这些国有企业及其经营活动如何实施监管，是我国市场监管权力配置中的一个重要问题。在数量庞大的国有企业中，中央政府投资设立的中央国家企业(央企)又具有举足轻重的作用，因此，对央企的监管又是对国有企业实施监管的重点。在我国，国有企业大多带有行政级别，央企中不乏正部级单位，由地方政府来监管这些央企，会面临监管能力不足的难题，因此，对央企的监管宜以中央政府的监管为主。需要说明的是，在我国，主流经济理论认为，应当由国有企业对垄断性产业实行经营。[11]14实践中，垄断性产业也大多实行政府直接投资、国有企业垄断经营的模式，其中涉及全国性的垄断性产业，诸如能源输送产业、电信产业、铁路运输产业、邮政产业等多是由中央政府直接投资、中央国有企业经营；自来水、管道燃气、城市供电、供气(暖)、城市公交、地铁、污水处理等区域性垄断产业多由地方政府投资的地方国有企业实施垄断经营。因此，我国对国有企业的监管与对垄断性产业的监管存在交叉与重叠之处。此外，对于中央政府投资的重大基础设施项目，其建设运营主要是由中央国有企业承担的，但也存在托管经营以及特许经营的情形，无论哪种经营模式，都需要相应的监管，对这类重大基础设施项目建设运营的监管，也属于中央政府监管事务的范畴。

2.属于央地共同监管的事务

央地共同事务又称准全国性事务，在我国，准全国性事务应是指那些跨越省、自治区、直辖市行政区域的事务，由于事务范围超出了省、自治区、直辖市行政区域，因而，任何一个省、自治区、直辖市政府都无权对该事务实施独立监管和全面监管，这类事务在性质上具有准全国性事务的特征，需要由央地政府共同实施监管。在事务内容上，属于央地共同监管的事务大致可从以下方面进行界定：(1)全国统一的市场规则需要跨越省、自治区、直辖市行政区域执行的；(2)需要制定或统一跨省、自治区、直辖市行政区域的市场监管规则或标准的；(3)对跨越省、自治区、直辖市行政区域经营活动的监管；(4)对跨越省、自治区、直辖市行政区域不正当竞争行为的监管；(5)对跨越省、自治区、直辖市行政区域垄断性产业的监管；(6)对经济活动所产生的外部性(环境污染、公害)溢出省、自治区、直辖市行政区域的监管；(7)对食品、药品等涉及全体人民人身健康、生命安全的产品的生产经营活动的监管；(8)对商业银行之外的其他地方金融机构的监管；(9)对跨越省、自治区、直辖市行政区域的建筑业市场的监管；(10)知识产权保护；(11)对央地政府共同投资的国有企业及其经营活动的监管；(12)对央地政府共同投资的重要基础设施项目建设运营监管。

3.属于地方监管的事务

从排他的角度出发，排除中央事务和央地共同事务之外的事务都属于地方性事务；从特征上看，地方性事务具有典型的地方性和区域性特征，即监管事务大多为省级及以下行政区域内的事务，它们或为省、自治区、直辖市行政区域内的事务，或为设区的市、自治州行政区域内的事务，或为县级行政区域内的事务。事务内容上大致包括：(1)全国性市场监管规则或标准在本行政区域内的执行；(2)地方性监管规则、监管标准的制定与执行；(3)本行政区域内不正当竞争行为的监管；(4)对出租车、网约车等地方客运服务市场的监管；(5)对自来水、管道燃气、城市供电、供气(暖)、城市公交、地铁、污水处理等市政公用事业的监管；(6)对城市房地产市场的监管；(7)对地方旅游业的监管；(8)对地方政府投资建设的基础设施建设与运营的监管；(9)对国家所有、由地方政府行使国家所有权权能的自然资源开发利用与保护的监管。

需要说明的说，以上只是对分属中央与地方以及央地共同事务中主要事务的理论罗列，目的是试图为市场监管事权的纵向分配提供一个基本的轮廓，市场的动态性及市场监管事务的复杂性使得理论上无法穷尽所有的监管事务。

四、市场监管事权纵向分配的方式

(一)我国行政权纵向分配述评

从各国对中央与地方事权的分配方式看，主要有行政分权与法律分权(又称“立法分权”“法定分权”)两种模式。行政分权是指由中央政府决定中央政府与地方政府各自行使的事权范围，分权的主体是中央政府，分权的形式是行政决定；法律分权是指由国家立法机关以法律的形式分配中央事权与地方事权，分权的主体是立法机关，分权的形式是制定法律。一般认为，单一制国家纵向分权多以行政分权为主，联邦制国家纵向上多实行法律分权。我国是单一制国家，在行政权的纵向分配方面，《宪法》第89条规定，国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。以此规定为依据，理论上认为，我国行政权的纵向分配是一种行政分权模式，即由国务院决定行政权在中央与省级地方政府之间的分配。

另一方面，宪法和法律又对央地政府各自行使的行政事权的范围作了相应规定。立法上对央地政府行政事权范围的规定沿两个维度展开：一是宪法和组织法对央地政府行政事权的规定；二是单行行政管理立法对包括市场监管权在内的行政权纵向分配的规定。宪法和组织法对央地政府的行政事权作了详细的列举式的规定。《宪法》第89条列举规定了国务院的职权，第107条列举规定了县级以上地方各级人民政府的职权，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条也对县级以上地方各级人民政府行使的职权作了列举规定。因此，从形式上看，我国行政权的纵向分配又像是一种法律分配模式。但对比《宪法》第89条、第107条和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条的规定，会发现县级以上地方各级政府在经济和社会管理方面的行政职权，其内容与中央政府几乎完全一样，区别仅在于行使行政权的区域范围不同，地方各级人民政府只是在本行政区域内行使行政权。在这样的立法模式下，虽然地方政府管理的事务是本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业等事务，但一级地方政府所辖的行政区域同时又是上一级地方政府行政区域的一部分，最终又都是全国区域的一部分，因此，本行政区域内的行政事务并不是专属于该级政府的事务，这些事务同时又是上级政府和国务院职权范围内的事务。因此，从宪法和组织法上无法确定“本行政区域内”哪些事务属于该级政府管辖的事务，哪些事务是上一级政府管辖的事务，哪些事务是中央政府管辖的事务。

立法上行政权力纵向配置的第二个维度是单行行政管理立法对行政权纵向分配的规定。在立法模式上，单行行政管理立法在行政权纵向分配模式上也基本沿用了宪法和组织法的立法模式，各级政府所管辖的事务基本相同，所拥有的行政事权“上下一般粗”，同样无法判断不同层级政府之间各自所辖事务的范围以及所拥有的行政事权的范围和内容，市场监管法上有关市场监管事权分配的规定也大多如此。譬如《产品质量法》第8条规定，国务院产品质量监督部门主管全国产品质量监督工作，县级以上地方产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。《安全生产法》第10条规定，国务院安全生产监督管理部门依照本法，对全国安全生产工作实施综合监督管理；县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。《道路交通安全法》第5条规定，国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。从上面列举可以看出，不同层级政府及其主管部门在市场监管方面的监管事务基本相同，事权几乎没有区别。

由于宪法、组织法和单行行政管理法律实际上并没有对不同层级政府所管辖的事务及其所拥有的事权作出明确的规定，也没有将不同层级政府间所管辖的事务以及所拥有的事权清晰区分开来，因此，中央政府与地方政府所辖事务的范围以及所拥有的行政事权最终还是由国务院决定。宪法和法律并没有实际解决行政权的纵向分配问题，行政权的纵向分权实质上仍是一种行政分权模式。

相较于计划体制下高度的中央集权，纵向上的分权有利于调整地方政府的积极性和主动性，但行政分权的弊端亦是显而易见的。

第一，行政分权的前提是，所有的行政事权都属于中央政府，地方各级政府都没有专属于自己的行政事权。而行政区域的层层重叠导致各级政府管辖事务的层层重叠，管辖事务的层层重叠又导致行政事权的层层重叠。因此，县级以上地方各级人民政府对于本行政区域内经济等行政事务的行政管理权并不是专属于各该地方政府的行政事权，而是与上级政府和中央政府的行政事权层层重叠的。

第二，行政事权的层层重叠导致机构的层层重叠，监管效率低下甚至监管无效。由于中央与地方事权的内容基本相同，监管机构层层设立，不同层级的政府在机构设立方面也是“上下一般粗”。监管机构在纵向上虽然层层设立，但由于监管事权在每一级都缺少清晰的界定和划分，每一级监管机构所行使的监管事权基本相同。因此，针对某一特定事项的监管，到底由哪一级政府的监管机构履行监管职责，法律上又不清晰，这导致有利的事项大家争着管，风险大、需要担责的事项大家相互推诿，常态化的监管有名无实。

第三，各级政府之间事权不清，导致责任的模糊不清，一旦发生责任事故，需要追责时，多层层追责，如此追责的结果使得地方政府将大量精力耗费于免于追责方面。

第四，行政分权模式导致地方政府事务(职能)与事权(职权)的分离。地方政府没有专属于自己的、固定的事权，在一刀切的行政分权模式下，各地方政府获得的行政事权大致相同，地方政府难以获得与管理本地方事务相匹配的行政事权，因而，也就没有相应的权力对本地区的事务进行相应的管理，造成事务大，事权小。

第五，行政分权模式造成权力与责任分离。在行政分权模式下，由于分权的主体为中央政府及其主管部门，因而，造成权力与责任分离。突出表现为权力上移，责任下压，权力逐渐向上级政府和中央政府集中，而责任则层层下压给地方政府。权力与责任的分离导致基层地方政府缺少管理本行政区域内经济与社会事务所需要的权力，而责任的压力又导致基层地方政府往往不得不使用非法的手段去实现管理的目标。

第六，在行政分权模式下，地方政府获得的行政事权没有制度上和法律上的保障。中央政府可以随时调整、收回地方政府的行政事权，地方政府的行政事权处于不稳定的状态。由于地方政府的行政事权处于不稳定的状态，因而，地方政府对地方性事务难以实现常态化、规范化的管理。

(二)新时代市场监管呼唤市场监管权力分配的法律化

随着改革进入新时代，行政分权模式越来越不适应经济和社会管理的需要。在市场监管领域，市场监管领域的行政分权模式越来越不适应市场经济体制改革和新时代市场监管的需要，适应新体制和新时代市场监管需要的纵向分权应当是法律分权，即以法律确定各级政府的监管事权内容以及中央政府与省、自治区、直辖市地方政府、上级与下级政府之间的事权边界，从行政分权走向法律分权是我国市场监管体制适应新体制和新时代市场监管需要改革的必由之路。

法律分权与行政分权的区别在于：法律分权的主体是立法机关，分权形式是法律。在法律分权模式下，包括中央政府在内的所有各级政府的权力都源于法律的规定；各级政府都有法律赋予的、与履行自己的职能(事务)相匹配的、固定的和相对独立的事权；各级政府之间的职能以及事权边界由法律来确定和划分；不同层级政府之间的事权争议应通过法律途径解决而非由上级政府或中央政府单方面裁决。对于整个行政权的纵向分配来说，从行政分权走向法律分权，是国家走向法治政府和政府依法行政的需要。“转型与阶层分化、市场经济以及与之匹配的风险社会等因素也使得当下的社会更加复杂。在这一背景下，法治顺理成章地成了治国理政的基本方式。”[12]对于市场监管权力的纵向分配来说，从行政分权走向法律分权，正契合新时代市场监管的内在需要。

在行政分权模式下，监管机构不是依据市场监管的需要而是依据所属政府或上级监管机构的授权实施监管，而行政分权与市场监管需要的权力不可能总是保持一致的，有时甚至是脱节的。如果市场监管所需要的权力配置不到位，就会造成监管缺位；另一方面，通过行政分权授予监管机构的权力可能又不是市场监管真正需要的权力，其权力的行使又会造成市场监管的越位或错位。而且，行政分权带有随意性、不确定性、不规范性、不稳定性等特征，这又决定了监管机构难以实现常态化、规范化、稳定性、持续性的监管，这样市场监管就会表现为一种运动式、临时性、应急性的监管。日常监管缺位，当问题累积到一定程度时，不得不运用行政命令的方式指示监管机构实施应急性监管，要么放任不管，要么一刀切管死。

新时代市场监管需要监管机构依法监管。依法监管首先需要有稳定、公开、透明的监管规则，稳定、公开、透明的监管规则才能让市场主体对市场投资和交易有明确、稳定的预期，自觉调整和规范自己的投资与交易行为。其次，依法监管需要通过法律直接分配监管权力，以法律的形式赋予监管机构相应的监管权力。法律分权兼具授权与控权的双重属性。一方面，法律分权可以有效保障监管机构的监管权力能够配置到位，从而保证监管的有效性；另一方面，监管事权的法定化也意味着监管机构只能行使法律分配的监管权力，从而避免对市场的随意干预、任意监管，真正做到“有权不得任性”。再次，监管事权不仅是监管机构的一项权力，更是监管机构的义务和职责。事权分配的法治化，也意味着监管责任的法治化，意味着监管机构履行监管事务的职责不仅仅是一种政治责任，而是一种法律责任。政治责任具有随意性、不确定性、模糊性，而法律责任具有确定性、规范性、可预见性，在监管责任法治化的制度环境下，监管机构在履行监管职能中能够清楚预见权力行使所应当承担的法律后果和法律责任，从而既保障监管权力行使到位，又有效防止监管权力的越位和错位。因此，市场监管权力的分配，唯有从行政分权走向法律分权，才能让市场监管走向依法监管的轨道。

(三)法律分权的立法模式

以法律分权，行政权的纵向分配一般由中央立法主导和决定。联邦制国家一般由宪法规定，而单一制国家一般由国家立法机关以普通法律或专门法律如地方自治法、地方政府法等法律授予。分权立法的模式大致有三：第一种模式是，对专属于中央的事权以及中央与地方的共同事权作列举规定，对地方事权作概括规定，凡立法未规定为中央事权和中央与地方共同事权的，都属于地方事权。这一立法模式是联邦制国家普遍采用的模式。第二种立法模式是，对地方事权作列举规定，凡未列举规定为地方事权的，都属于中央事权或中央与地方的共同事权。这通常被认为是单一制国家采用的立法分权模式。第三种立法模式是，对中央事权、地方事权以及共同事权全部进行列举规定。但一个国家的行政事权实际上是无法完全通过列举规定的方式穷尽的，因此，全部采用列举规定的方式界定央地事权，既不科学，也不实际，实践中很少有国家真正采用。由于我国是单一制国家，因此，联邦制国家普遍采用的中央事权列举规定、地方事权概括规定的分权模式不是学界的主流观点，而对地方事权进行列举规定、未列举的都属于中央事权或者对央地事权同时作列举规定成为我国学者的主要观点。譬如有学者认为，我国是单一制国家，地方事权及其范围系由法律或国务院设定，属于列举性事权，未列明的事权原则上应视为中央事权或中央和地方的共同事权。[13]还有学者认为，对中央事权、地方事权以及共同事权应全部进行列举规定。“可根据中央与地方在国家管理中的地位和作用，采取分别列举的方式，在宪法和基本法律中明确规定中央和地方政府的事权范围。”[10]171

实际上，在任何国家，如果不解决权力的来源和基础问题，仅从立法上进行列举规定，那么，无论是中央事权还是地方事权，在立法上都无法列举穷尽。而且，无论如何规定，都可能存在争议，因为中央事权与地方事权的划分在很多情形下并没有成熟的、固定的标准。在行政事务与行政事权的内容、范围和边界都非常清晰和相对固定的情形下，如果认为中央的权力是地方和民众让渡的，那么，对中央事权采列举规定、地方事权采概括规定的模式是可行的；反之如果认为地方的权力是中央让渡的，那么，对地方事权采列举规定、中央事权采概括规定亦是基本可行的。我国是单一制国家，因此，理论上多认为，地方的权力是由中央政府让渡的，对于法律和国务院规定中未列明为地方事权的，都应视为中央事权或中央与地方的共同事权[13]，因此，建议我国央地分权应当采用对地方事务列举的模式。

我国没有法律分权的传统和制度安排，同时，中央与地方的分权改革仍在进行中，政府干预市场、政府干预社会的职能还缺少清晰的界定，政府的事权总体上仍比较模糊。同时，哪些事权应为中央事权，哪些事权应为地方事权，哪些事权为共同事权，都还未完全厘清，因此，简单进行立法上的统一划分，特别是对地方事务要作列举规定，只是一种理想，目前的立法根本无法做到；而且，如果对地方事权采列举规定，凡未列举的事权都由中央政府保留和行使也不现实。这么大的国家，大量的事权都由中央政府行使根本做不到。从以往的做法看，大量法律上设定为中央政府的事权，大多也是由中央政府再授权或委托地方政府行使，最后又变成了事实上的地方事权。我国是单一制国家，但单一制并不完全体现在必须将大量的事权设定为中央事权以及中央事权越多越好，从行政分权走向法律分权，单一制更多地应体现为中央立法在权力纵向分配方面的立法主导作用，这种立法主导作用具体体现为：(1)事权划分上的决定权。对于中央事权与地方事权的划分，中央立法有决定权，即什么样的事权为中央事权，什么样的事权为地方事权，由中央立法说了算。(2)地方立法应基于中央立法的授权。地方立法可以设定的行政事权由中央立法赋予，而且只在中央立法确定的地方事权范围内享有对地方事务的立法权。(3)中央立法在效力上高于地方立法。地方立法越出地方事务的范围设定事权的，或者地方立法抵触中央立法的，其规定无效。

基于我国的国情，可行的法律分权立法模式是：

首先，由宪法确定央地分权的法律原则和法律标准。现行《宪法》第3条虽然规定了央地国家机构职权划分的基本原则，但这一原则系政治原则而非法律原则，无法为央地事权分配的具体立法提供明确的准则。中央在哪些事务上应当实行“统一领导”，统一领导是指对地方各级国家行政机关实行统一领导，还是指对相关行政事务的统一领导，哪些事务应当“充分发挥地方的主动性、积极性”，都缺少具体的衡量标准。当然，如何确定央地事权的划分标准是一个非常复杂的问题，甚至无法以统一的标准作为划分依据。但如前所述，各国普遍的做法一般都是以公共事务的基本属性作为央地政府事权划分的基本标准，在纵向上将公共事务划分为中央事务、地方事务和央地共同事务，并以此作为设定和分配央地政府事权的依据。从我国央地事权划分的改革看，以公共事务的基本属性作为央地事权分配的基本标准，也是我国央地权力配置制度改革的方向，这一划分标准需要通过宪法的规定加以明确，并以此作为央地事权分配立法的基本依据。

其次，由组织法、立法法依据宪法的原则对中央事务、地方事务、央地共同事务的界定或识别标准作出规定，并以此作为分配央地事权的依据。公共事务的复杂性决定了立法上需要对不同属性的事务作出相应的界定，具有哪些属性的事务为中央事务，具有哪些属性的事务为地方事务，具有哪些属性的事务为央地共同事务，需要通过组织法、立法法等基本立法加以明确。

再次，对于央地事权的具体分配，宜采循序渐进的立法方式。就市场监管权力的分配来说，立法可沿着三个维度展开：一是对于没有争议或显然属于中央的事务，由法律直接设定为中央事权。譬如现行的《银行业监管管理法》《证券法》《保险法》明确将对全国银行业金融机构及其业务活动的监督管理、对全国证券市场的监管以及对保险业的监管规定为中央事务，相应的监管事权为中央事权；《反垄断法》将反垄断执法界定为中央事权，由中央政府设立的监管机构依法履行监管职责；其他诸如统一的市场监管规则和国家标准的制定，对铁路、航空、邮政等交通运输业的监管，对全国性的电力、石油、天然气等能源输送产业的监管，对电信、通信等信息产业的监管，都是没有争议的中央事务，可以直接通过立法设定为中央事权。二是对于显然属于地方事务的监管，通过《立法法》等法律直接授权地方立法，由地方立法机关根据《立法法》等法律的授权制定相应的地方性法规。譬如对出租车、网约车的监管，对城市供水、供电、供气、供暖、污水处理等市政公用事业经营的监管，对地方旅游业的监管，对城市房地产市场的监管等，都明显属于地方性事务，应当授权地方性法规去设定和分配监管事权。三是对属于中央与省级地方政府共同事务的监管，在明确各自的监管范围、划分主次监管职责的基础上进行相应的立法或授权立法。对食品、药品生产经营的监管，对互联网的监管，对网络商品交易的监管，对职业健康与安全生产监管，对建筑业监管，反不正当竞争、知识产权保护、对生态环境保护等事务，多属于央地共同事务。这其中对于以中央政府监管为主、省级地方政府监管为辅的事务，应当由中央立法设定并划分中央与地方的监管事权；对于以省级地方政府监管为主、中央政府监管为辅的监管事务，应当通过中央立法明确中央政府监管事权的范围，对属于地方政府的监管事务，应当通过授权立法的方式授予省级地方立法机关制定相应的地方性法规，并由地方性法规授予省级地方政府相应的监管权力。

对于无法界定或存在较大争议的监管事务，原则上先作为央地共同事务，由中央政府决定监管事权归属，即仍将行政分权作为过渡阶段的一种分权模式，待条件成熟或形成共识后再以立法的形式确定事务的属性及事权的归属。

五、结语

市场监管权力分配从中央集权走向中央与地方的分权、从行政分权走向法律分权的改革是一个系统工程。首先，市场监管权力纵向分配改革受制于整个行政事权纵向分配改革，如果没有整个行政事权纵向分配的改革，市场监管事权纵向分配的改革难有实质性突破，甚至有可能重回传统的行政分权模式下。其次，纵向分权的改革需要建立与事权、支出责任相适应的财政收入分配制度。市场监管事权下放，也就意味着地方政府会承担更多的财政支出责任。因此，随着监管事权纵向分配的改革，应当改革财政收入分配体制。以支出责任为依据，在中央政府与地方政府之间建立财政收入的合理分配体制。再次，法律分权还涉及央地立法权分配制度的改革。在法律分权模式下，中央事权由中央立法设定，地方事权应由法律授权地方立法设定，央地共同事权应当由中央立法或中央授权地方立法。因此，行政事权纵向分配的法律化相应涉及中央立法与地方立法事权的分配问题，核心是行政权的设定权在中央立法与地方立法之间的分配。