论地方性法规行政处罚补充设定权

王太高

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

一、地方性法规行政处罚设定权面临的挑战

行政处罚法作为我国第一部行政行为立法，其目标导向非常明确，就是要“控权”，这不仅与20世纪90年代西方国家行政法控权理念在我国的广泛传播有关，而且也是改变我国治理行政处罚实践中的乱、滥、软的客观需要。(2)①全国人大常委会秘书长曹志在《关于〈中华人民共和国行政处罚法(草案)〉的说明》中指出，行政处罚实践存在的问题“主要表现在处罚的随意性，特别是有些地方和部门随意罚款，或一事几次罚、几个部门罚等”。为此他强调，“行政处罚涉及相对人权利，应当实行法定原则……，行政处罚的设定，应由法律、行政法规以及本法规定的国家机关在职权范围内依法规定”，并且行政处罚的设定权，必须符合我国“统一而分层次”的立法体制。http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5003515.htm。2021年4月15日访问。因此，《行政处罚法(1996)》在明确行政处罚法定原则的同时，通过创设“设定”这个概念，对法律、行政法规、地方性法规和规章的行政处罚设定权进行明确配置，并强调除了立法已经明确赋予的行政处罚设定权外，任何其他规范性文件不得涉足行政处罚的创设，从而在源头上实现对行政处罚的规范和控制，维护相对人的合法权益，保障我国法制的统一性。很显然，在这种严格控权理念指导下的行政处罚立法，奉行中央立法保留的观念，因而并没有给地方立法创设行政处罚留下太多空间。这在我国社会主义法治建设的初级阶段，特别是为了重塑中央权威、推进法制统一原则有效落实具有重大的理论意义和实践价值。但是，随着我国法治建设进程的展开和深入，尤其是面对当下风险社会、信息社会的全新挑战，这种严格控制地方立法机关创设行政处罚的做法，一定程度上也在掣肘地方治理工具的创新，影响行政机关运用行政处罚这个“重要手段”“有效实施行政管理，保障法律、法规贯彻施行”。[3]因此，适度放宽地方性法规设定行政处罚的权限，不仅是社会治理实践的客观需求，也逐步成为理论研究者的共识。《行政处罚法(1996)》颁行以来，特别是随着行政处罚法修改提上议事日程，学界围绕我国行政处罚法如何修改完善开展了热烈的讨论，并对适度扩大地方性法规的设定权达成了基本共识，形成了以下三种代表性意见。

第一，赋予地方性法规同法律、行政法规相同的行政处罚种类的创设权。根据《行政处罚法(1996)》第8条第7项的规定，除该条前6项所列举的行政处罚种类外，只有法律、行政法规具有创设新的“其他行政处罚”的权限，包括地方性法规在内的地方立法规范被完全排斥在创设新的行政处罚种类范围之外。对于这种严格控制地方性法规设定行政处罚种类的做法，从《行政处罚法(1996)》颁行之初就受到了一定程度的质疑。例如，有学者认为，为了满足改革实践的迫切需要，发挥地方性法规对法律、行政法规的补充作用，应当赋予地方性法规根据本地区实际创设新行政处罚种类的权限。[4]有学者通过研究“其他行政处罚”这个表述带来的理论和实践混乱，指出行政处罚法制化的重点不应当停留在“行政处罚的形式”上，而应落在“行政处罚的设定权”上，主张取消对行政处罚种类设定限制，放开处罚形式。[5]时至今日，尽管仍有个别学者基于法律保留和法制统一原则，主张对行政处罚法定种类的突破实行中央立法保留[6]，从而对赋权地方性法规创设新的行政处罚种类持反对意见外，更多的学者认为，这种不给地方留下任何余地的中央集权主义立法，尽管在行政处罚法立法初期具有正当性，但无论是从发挥中央和地方“两个积极性”的宪法原则出发，还是出于充分发挥行政处罚作为风险社会、信息社会有效治理手段的考虑，这种高度集权的立场和思路已经不合时宜，将会极大地影响地方政府在社会治理中作用的发挥。因此，主张通过修法赋予地方性法规行政处罚种类创设权成为越来越多学者的共识。如有学者主张将《行政处罚法(1996)》第8条第7项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”修改为“法律、法规规定的其他行政处罚”[7]；也有学者主张进一步放宽至规章，即修改为“法律、法规、规章规定的其他行政处罚”[8][9][10]；还有学者强调在进行前述修改的同时，应当将第8条第1至6项规定的行政处罚具体种类按类型进行重新编排，并在每种行政处罚类型中增加“等声誉罚”“等财产罚”等后缀的方式，为地方立法创设新的行政处罚种类预留空间。[11][12]

第二，赋予地方性法规规定不同于上位法规定的新违法行为的权力。与明确排除地方性法规有权创设“其他行政处罚”不同，对于在上位法已经规定了违法行为的情况下，地方性法规能否在此之外增加规定新的违法行为，《行政处罚法(1996)》并没有具体条文直接涉及，但第11条第2款与之间接有关。(3)①《行政处罚法(1996)》第11条第2款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”有学者据此认为，“在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为”中，实际上就已经明确排除了地方性法规可以在法律、行政法规规定的违法行为外创设新的违法行为。对于该规定是否合理，前述学者认为，在社会生活的某个具体领域中，对于哪些行为是危害社会秩序的行为判断，同对某种具体的违法行为需要给予什么种类和幅度的行政处罚存在明显差别。前者对立法者理性的挑战更大，因而一般可推定国家立法主体希望为地方立法留下更大的空间；后者往往是立法者意志的直接表达，因而对地方立法应当给予更大程度的尊重。[13]也有学者指出，地方人大结合地方特色因地制宜地解决地方事务，极具正当性，可以考虑赋予地方性法规有关违法行为的创设权，但必须以维护国家法制统一为基本前提，并要“从实体和程序方面形成双向制约”。[6]

第三，赋予地方性法规在上位法未对违法行为规定行政处罚时的创制权。从《行政处罚法(1996)》文本来看，对于法律、行政法规规定了违法行为但没有规定行政处罚时，地方性法规是否有权创设行政处罚并未有涉及。但在地方立法实践中，通常给予了否定性答案，这也是全国人大常委会的基本态度。例如，2002年4月18日，全国人大常委会官网发布的“法律问答与释义”中，针对“法律设定了义务性规范，但未设定行政处罚，法规或规章能否设定行政处罚”的疑问，官网明确地给予了否定的回答。在第二十三次全国地方立法工作座谈会上，时任全国人大法律委员会主任委员乔晓阳同志明确表示，地方性法规在前述情形下设定行政处罚是违法行为。他强调指出，地方立法出于地方管理的实际需要作出这种创设虽然有一定道理，但与法制统一原则是相背离的。因此，他建议可以通过采取积极的立法政策，如通过修改行政处罚法的相关规定来缓解上述紧张关系。[14]

二、《行政处罚法(2021)》的回应与补充设定权的确立

理论是行动的先导。行政处罚法实施过程中面临的问题，特别是学界对破解这些问题所进行的探索和讨论对行政处罚法修改产生了深刻的影响。从《行政处罚法(2021)》文本来看，本次修改涉及对地方性法规行政处罚设定权的扩大，主要体现在两个方面。

第一，扩大了地方性法规创设行政处罚种类的选择空间。与《行政处罚法(1996)》第8条仅列举8种行政处罚种类不同，《行政处罚法(2021)》第9条将行政处罚种类增至12种。从《行政处罚法(2021)》第12条第1款的规定来看，立法对地方性法规创设行政处罚的种类采取的不是类似于规章的正面列举式而是反向排除式，即只要不涉及吊销营业执照或者限制人身自由这两类行政处罚，地方性法规可以在《行政处罚法(2021)》第9条规定的法定行政处罚种类，以及其他法律、行政法规规定的“其他行政处罚”种类中“自由选择”。

与行政处罚法修改过程中学界普遍主张的适度放松地方在创设新的行政处罚种类呼声不同，《行政处罚法(2021)》第9条第6项保留了《行政处罚法(1996)》第8条第6项的表述，明确“其他行政处罚”实行“法律、行政法规”保留，不仅地方政府而且任何地方权力机关都无权涉足“其他行政处罚”的创设。不仅如此，《行政处罚法(2021)》第9条前5项内容虽然根据法定行政处罚种类依其减损权益或者增加义务的内容及强度，按照声誉罚、财产罚、资格罚、行为罚和自由罚的顺序进行了重新编排，但是对法定行政处罚种类的这种区分并未作出显性化处理，这一点与《行政许可法》第12条暗含对行政许可分类的做法是一致的。(4)②参见《行政许可法》第12条。由于《行政处罚法(2021)》在有关行政处罚种类条款中并没有明确声誉罚、财产罚、资格罚、行为罚和自由罚等类型，说明本次行政处罚法的修改并没有改变行政处罚种类的封闭状况，使得分类条款未能成为“开放的、并且是可供解释的”，这也意味着学者们建议的地方性法规通过“借道”行政处罚类型化来创制新的行政处罚种类的方案也被立法机关否决了。(5)①例如，有学者指出，为解决兜底条款“成本高、反应慢”的问题，主张在行政处罚分类条款中为每一类行政处罚增加“等声誉罚”“等财产罚”之类更为概括的抽象术语，从而避免地方政府在分类条款之外创设新型行政处罚而逃脱行政处罚法的约束，同时也能弥补主观列举的局限性，为地方应对风险社会、信息社会的复杂需求创设新制裁方式提供制度依据。参见熊樟林：《行政处罚种类多元化及其防控》，载《政治与法律》2020年第3期。

从根本上说，《行政处罚法(2021)》的这一做法是对法制统一原则的贯彻和坚守。我国是单一制国家，法制统一是现行宪法确立的基本原则。在行政处罚法修改的过程中，该原则实际上得到了充分的体现。例如，在持续推进简政放权、综合行政执法改革，特别是在经济发达镇行政管理体制改革的背景下，在部分行政执法权事实上已经下放到了乡镇人民政府(街道办事处)的背景下，为了解决“看得见的管不着”“管得着的看不见”这一行政执法痛点，地方立法实践屡屡出现试图突破《行政处罚法(1996)》管辖规定的“冲动”。(6)②例如，江苏省南通市人大常委会从农村普遍存在畜禽养殖污染环境治理难的现状出发，拟在《南通市畜禽养殖污染防治条例(草案)》直接赋予乡镇人民政府环境保护方面行政处罚权，但因与《行政处罚法(1996)》第20条的规定相抵触而放弃。参见王太高：《合法性审查之补充：权力清单制度的功能主义解读》，载《政治与法律》2019年第6期。面对这样一个符合行政执法改革方向的正当化需求(7)③2019年1月底，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》明确提出：“推进行政执法权限和力量向基层延伸和下沉，强化乡镇和街道的统一指挥和统筹协调职责。整合现有站所、分局执法力量和资源，组建统一的综合行政执法机构，按照有关法律规定相对集中行使行政处罚权，以乡镇和街道名义开展执法工作，并接受有关县级主管部门的业务指导和监督，逐步实现基层一支队伍管执法。”，《行政处罚法(2021)》一方面通过新增第24条，授权省、自治区、直辖市可以从实际出发，将县级政府部门的行政处罚权交由街道办事处或者乡镇人民政府行使；另一方面第22条、第23条在对行政处罚地域管辖、级别管辖进行规定时，仍然坚决排斥地方性法规对行政处罚管辖的除外规定权。(8)④《行政处罚法(2021)》第22条、第23条由原第20条“拆分”而来，其中第22条是地域管辖规定：“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”第23条为级别管辖规定：“行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”类似的表达在第28条第2款违法所得计算方式、第33条第2款主观过错作为实施处罚要件等规定中亦有体现。《行政处罚法(2021)》对地方性法规的这种“刻意”排斥，最根本的目的就是要避免地方性法规对于行政处罚管辖、违法所得计算方式、行政处罚构成要件等作出差异化的规定，进而造成我国行政处罚实践的不统一。

第二，增加了地方性法规补充设定行政处罚的权力。《行政处罚法(2021)》在原来第11条规定的基础上，增加一款作为第12条第3款。(9)⑤参见《行政处罚法(2021)》第12条第3款。无论是从形式还是从内容来看，该款的增设都是对地方性法规行政处罚设定权的适度扩大。之所以说是扩大，在于解释论层面上普遍认为，根据《行政处罚法(1996)》第11条第2款的规定，上位法没有针对已经规定为违法行为设定行政处罚的，地方性法规是不能再创设行政处罚的。因此，修改后的行政处罚法增加的这一内容直接赋予地方性法规在此种情形下可以补充设定行政处罚，是地方性法规设定权的扩大。之所以说是“适度”扩大，在于《行政处罚法(2021)》增设这一款内容的同时，实际上已经明确排除了行政处罚法修改过程中扩大地方性法规设定权的其他建议。从《行政处罚法(2021)》第12条第3款的规定来看，地方性法规补充设定行政处罚的前提条件非常严格。一是针对的违法行为是法律、行政法规已经作出规定的，这就排除了在法律、行政法规规定的违法行为之外，通过地方性法规规定新的违法行为、进而设定行政处罚的可能。这一点从该款在修法过程中的变化可以非常清楚地看出：在修订一审稿中，该内容具体为“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚”，而修订二审稿删除了“对法律、行政法规未规定的违法行为”内容，恢复了征求意见稿表述内容，即“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”。从“法律、行政法规未规定的违法行为”到“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”的表述变化表明，其外延被大大地限缩了，意味着地方性法规在法律、行政法规规定的违法行为以外再行规定其他违法行为实际上被排除了。《行政处罚法(2021)》第12条第3款的这一变化过程实际上也是法制统一原则使然，即在有国家法律、行政法规的情况下，涉及该领域或该事项的违法行为全国必须统一，不允许出现同一种行为在此地是违法行为，而到了另外地方却不作限制的情形。二是法律、行政法规虽然明确规定该行为是违法行为，但是并没有规定相应的行政处罚。只有同时符合上述情况，地方性法规才可以创设行政处罚作为补充。该款的逻辑表明，地方性法规并不能假借补充设定之名，在上位法已经设定的行政处罚之外设定新的行政处罚种类或者调整已有行政处罚的幅度，从而与该条第2款的规定达成逻辑上的高度统一。

杰克提着礼品盒，跟苏婷婷走进客厅。苏穆武、苏母、苏越和徐芬坐在沙发上。杰克进门拱手就拜：爸，妈，杰克拜见岳父岳母大人！苏穆武和苏母对视了一眼，杰克拍拍袖子就要下跪：谢爸妈成全！苏穆武皱眉手摆摆手：免了免了！杰克好像没明白，苏婷婷急忙解释：我爸意思是说，不要那些老式礼节了！杰克明白了，点点头，上前抱住了苏穆武，在脸颊重重亲了一下：我爱你爸爸！然后又抱住苏母，在脸颊亲了一下：我爱你妈妈！接着又走向徐芬，苏穆武急了，擦着脸上的口水喊：打住！你嫂子就不要啃了！杰克有礼貌地吻了一下徐芬的指尖，和苏越抱了抱。

《行政处罚法(2021)》第12条第3款的增加具有重要的实践意义，它有助于消除地方立法实践中由来已久的疑虑，统一行政处罚地方立法实践的尺度。其实，无论是从法律规则的构成还是从地方立法的作用来看，上位法设定了义务性规范但未设定行政处罚时，地方立法从行政管理的实际需要出发对违法行为创设行政处罚等法律责任不仅具有必要性和正当性，而且根据《立法法》相关规定，只要其创设的行政处罚种类没有突破行政处罚法给予地方性法规可以选择的种类，并与禁止行为的性质相当，那么地方性法规与上位法就不抵触，这样的立法活动就具有合法性。[15]实际上，由于行政处罚立法早于《立法法》制定，因而《行政处罚法(1996)》中有关行政处罚设定权条款实质上与《立法法》中相关规范的地位相当，属于“高阶规范”。并且在《立法法》颁行后，这些规范与《立法法》中规范地方性法规的相关条款一道，构成了完整的地方性法规行政处罚设定权条款。循此思路，地方性法规针对上位法没有规定行政处罚的违法行为设定行政处罚与上位法并不抵触，因而根据《行政处罚法(1996)》第11条第1款的规定，地方性法规在此种情形下创设行政处罚的路径是畅通的。例如，《中华人民共和国种子法》(以下简称《种子法》)(10)①2015年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议修订通过，自2016年1月1日起施行。第27条规定，植物新品种名称“经授权后即为该植物新品种的通用名称”，“同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称”，而该法法律责任一章并未对违反该规定设定行政处罚。在这种情况下，《黑龙江省实施〈中华人民共和国种子法〉条例》(11)②2018年12月27日，黑龙江省第十三届人民代表大会常务委员会第八次会议通过，自2019年2月1日起施行。第31条第1项就规定，对于更改种质资源国家统一编号或者名称的，县级以上人民政府种子行政主管部门责令改正，并处一万元以上二万元以下罚款。由于《种子法》并未针对违反第27条设定行政处罚，使得对该违法情形是否给予行政处罚处于“空缺”状态，此时地方立法机关，例如黑龙江省人大常委会基于其农业大省，特别种子安全的考虑，设定相关行政处罚与《种子法》并不当然抵触。

需要指出的是，地方性法规设定行政处罚与设定行政许可的前提条件存在着明显的差别。例如，根据《行政许可法》第15条规定，地方性法规在创设行政许可时要以“尚未制定法律、行政法规”为前提，而这样的前提性限制在行政处罚的设定中只适用于规章，而对于地方性法规来说并不存在这种条件限制。正因为地方性法规创设行政处罚没有这样的前提性限制，因而对“尚未制定上位法”无论是采“领域说”还是“事项说”，地方立法机关在上位法没有对违法行为设定行政处罚的情况下，对这种违法行为设定行政处罚的目的恰恰就是在执行该法律、行政法规，完全符合《立法法》对地方性法规的定位，亦符合《行政处罚法(1996)》对地方性法规设定行政处罚权限的配置，因为该法第11条第2款强调的“必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度范围内”针对的是地方性法规的“规定权”，并不涉及“设定权”。正是由于一方面混淆了地方性法规行政处罚设定权与规定权[13][14]，同时错误地将“尚未制定法律、行政法规”视为是地方立法机关创设行政处罚的一个前提性条件，从而造成了地方性法规不能在上位法未对违法行为规定行政处罚的情况下设定行政处罚的误解。正因为如此，《行政处罚法(2021)》增加的第12条第3款的内容实际上已经隐含在《行政处罚法(1996)》和《立法法》文本中，本次修法增加的这一内容实质上是将《行政处罚法(1996)》字里行间的这一精神予以显性化，进而有助于化解理论与实务界对该问题认识的分歧，推动地方立法机关在处理此问题时能够做到尺度一致、标准统一。

《行政处罚法(2021)》对地方性法规行政处罚设定权的适度扩大不仅一定程度上满足了地方治理实践对多元治理工具的需求，同时也深刻体现了我国宪政体制下立法权配置中的“谨慎放权”意图。所谓“谨慎放权”是指现行宪法为了“加速整个国家建设”，出于“各地因时因地制宜，发挥主动性、积极性”的考虑，而“突破五四宪法以来所奉行的立法权集中于中央的传统”，将立法权配置到地方，但又通过“限制地方性法规制定权赋予的层级”和“对地方立法权的行使施以严格的制度控制”进行规范的宪法精神。[16]显然，《行政处罚法(2021)》第12条第3款中的“可以补充设定行政处罚”的表述，一方面较之于修改前的《行政处罚法(1996)》，明确赋予了地方性法规新的行政处罚设定权；另一方面这种设定权的扩大又是极其有限的，尤其是并未如修法过程中普遍期待的那样，全面放开对地方性法规行政处罚设定权的限制，从而很好地诠释了“谨慎放权”的内在逻辑。事实上，这种“谨慎放权”的意图在其他条款中亦有体现。例如，根据《行政处罚法(2021)》第24条第1款的规定(12)①参见《行政处罚法(2021)》第24条第1款。，行政处罚权由县级人民政府部门向基层人民政府转移时，审批主体笼统地表述为“省、自治区、直辖市”，这与第18条第2款规定的相对集中行政处罚权仍然由“国务院或者省、自治区、直辖市人民政府”决定相比，既有明确的放松审批色彩，又没有走得太远，“谨慎放权”的意图跃然纸上。

三、地方性法规行政处罚补充设定权的体系位置与适用

从地方立法实践来看，《行政处罚法(2021)》第12条第3款的增设虽然在扩大地方性法规行政处罚设定权方面较为有限，甚至只是将地方性法规潜在的行政处罚设定权予以显性化，并没有对行政处罚理论和实践中提出的扩张建议和意见“照单全收”，但是对地方立法实践仍然具有非常重要的意义。因为随着中国特色社会主义法律体系的形成，“涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备”[17]，在这种情况下特定行政管理领域没有法律、行政法规情形已经非常少见，这意味着在《行政处罚法(1996)》框架下地方立法创设行政处罚的空间将非常狭小，客观上不能适应地方治理实践的需要。而地方性法规行政处罚补充设定权条款的增设，对于缓解这一状况具有重要的理论价值和实践意义。

首先，补充设定行政处罚是从无到有地创设新的行政处罚种类，这与在法律、行政法规创设的行政处罚基础上，对其予以细化的“规定行政处罚”根本不同。之所以要强调这一点，最直接的原因在于该款的这一表述最初为“规定行政处罚”而非“设定行政处罚”。(13)②在2019年10月，全国人大常委会办公厅公布的《征求意见稿》中，该款为“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规需要增加规定行政处罚的，必须在该法律、行政法规规定的行政处罚种类和幅度的范围内规定”。但从修订一审稿开始，“规定行政处罚”就调整为“补充设定行政处罚”，并延续了下来。这一调整是必要的。因为当上位法没有对违法行为规定行政处罚时，地方立法机关对该违法行为规定行政处罚是典型的“从无到有”地创造一种新的行政处罚，这与我国行政行为立法中以“细化或补充”为内容的“规定权”存在着明显差异。(14)③如有学者也指出，从字面理解，这也就意味着即使法律、行政法规针对特定行政管理领域已经有了立法，但该法律、行政法规没有就特定违反法律、行政法规的行为规定行政处罚，地方性法规为了执行法律、行政法规的规定也可以补充设定行政处罚。这就使得地方立法机关有权创设行政处罚的领域扩大了。张效羽：《行政处罚设定权的新发展及其思考》，载《中国司法》2021年第4期。更为重要的是，“补充设定”作为一种立法活动，意味着地方立法类型的丰富和完善。从《立法法》第73条的规定来看，地方立法有执行性立法、自主性立法和先行性立法等三种类型，而《行政处罚法(2021)》第12条第3款的出现，意味着地方性法规有了一种新的立法类型，即“补充性立法”。它不仅在规范层面上进一步丰富了我国地方立法的类型，而且在功能层面上凸显了地方立法在我国单一制国家法律体系中的角色地位，并且在有中国特色社会主义法律体系已经形成的时代背景下，为地方立法实践指明了未来关注的重点和发展方向。

其次，补充设定行政处罚作为立法权作用的一种具体方式，同样需要遵循“不抵触”这一底线要求。“不抵触”是我国《宪法》和《立法法》确立的对地方立法“唯一实体性控制机制”[16]，是地方立法不可逾越的红线。然而，长期以来，对于什么是“不抵触”的内涵并不十分明确，除最高人民法院在2004年发布的《关于审理行政案件适用法律问题的座谈会纪要》对“不抵触”的情形进行过具体列举外，全国人大及其常委会并未给出过明确的解释。多年来学界讨论持续不断，虽然共识并未达成，但是日益精细化的研究为地方立法实践还是提供了极其有益的指导。[18][19][20]本文无意对此展开细致的探讨，但是在行政处罚法修改的过程中，自修订一审稿起就删除了征求意见稿中的地方性法规补充设定行政处罚“必须在该法律、行政法规规定的行政处罚种类和幅度的范围内规定”的限制。修法过程的这种变化实际上传递出立法机关的一个基本态度，那就是上位法对行政处罚种类和幅度的规定并不当然地构成对地方性法规设定行政处罚的种类和幅度的限制。也就是说，地方性法规补充设定的行政处罚在种类上与该法律、行政法规已经规定的行政处罚种类不一致，在幅度上低于或高于该法律、行政法规已经规定的行政处罚幅度，并不当然地构成与该法律、行政法规相抵触。因为在这种情况下，上位法对违法行为未规定行政处罚意味着是否设定行政处罚、设定何种行政处罚实际上处于“空白”状态，而地方性法规创设行政处罚并不以“尚未制定法律、行政法规”为前提，因此地方性法规对法律、行政法规规定的违法行为补充设定行政处罚时，甚至不需要辨别该法律、行政法规规定的是全国性事务还是地方性事务，以及立法的宗旨和目的是否独占行政处罚设定权。[13]从地方立法实践来看，“不抵触”原则对地方性法规补充设定行政处罚的限制表现在以下三个方面：一是不涉及《立法法》第8条规定的“法律保留”事项；二是不设定行政处罚法已经明确禁止的“限制人身自由、吊销营业执照”这两类行政处罚；三是不违背比例原则的要求，即根据《行政处罚法(2021)》第5条第2款规定，补充设定行政处罚必须“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。(15)①例如，全国人大常委会法工委在给北京市人大常委会法制办公室的《对〈北京市机动车停车条例〉第四十一条规定的审查研究意见》(法工办函〔2021〕84号)中指出，《北京市机动车停车条例》第41条 “停车人应当按照规定缴纳道路停车费用。违反欠费规定，由区停车管理部门进行催缴，并处200元以下罚款；情节严重的，并处500元以上1 000元以下罚款”的规定，与《行政处罚法(1996)》第4条第2款确定的过罚相当原则不符……应当在广泛听取意见的基础上，充分论证，调整完善罚款的额度。

最后，补充设定行政处罚意味着地方性法规针对法律、行政法规规定的违法行为创设行政处罚具有从属性，这与该条第1款规定的设定权在地位上存在差别。地方性法规依据第1款享有的行政处罚设定权是我国立法体制的产物，是行政处罚设定权常态化配置的结果，其外在的表现形式可以是执行性立法、自主性立法或者先行性立法。而第3款赋予地方性法规的设定权是一种特例，其目的是更好地“实施法律、行政法规”，因而还要遵从必要性原则的约束。从逻辑上看，法律、行政法规之所以对违法行为不设定相应的行政处罚，可能有两方面的考虑。一是行政处罚不是万能的，并非所有的违法行为都需要设定行政处罚。实际上，我国行政处罚立法不仅确立了“处罚与教育”相结合的原则，而且《行政处罚法(2021)》还在《行政处罚法(1996)》第27条第2款规定的基础上进一步扩展了不予行政处罚的情形，并将主观过错列入行政处罚的实施过程。(16)②例如，《行政处罚法(2021)》第33条规定:“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”可见，国家层面的立法只是对违法行为作出统一规定，而是否对该类违法行为给予相应行政处罚，留给地方从实际出发去裁量和权衡，有助于彰显行政处罚是手段而非目的的现代法治理念。二是考虑到地方行政实践的复杂性、多样性，通过“补充设定行政处罚”给地方预留足够的空间，有助于地方充分运用行政处罚这个治理工具。基于此，《行政处罚法(2021)》不仅在文字上直接将该种情形下的设定权表达为“补充”，而且其“补充”性还在以下四个方面得到强化。

其一，补充设定行政处罚规范的依附性。根据法律规范构成理论，无论是“三要素说”还是“两要素说”，完整的法律规范包含“假定、处理、制裁”或者“行为模式、法律后果”等构成要素。然而从《行政处罚法(2021)》第12条第3款的规定来看，地方性法规是在法律、行政法规“对违法行为未作出行政处罚规定”的情况下才获得了补充设定行政处罚的空间。这就是说，上位法已经对违法行为作出了规定，只是没有针对该违法行为规定相应的行政处罚，而地方性法规补充设定行政处罚就是要在此种情况下将行政处罚“补充”进入“制裁”或者“法律后果”中，并不涉及法律、行政法规对该违法行为内涵或外延的补充。有观点认为，补充设定行政处罚并不仅仅局限于补充设定制裁或者法律后果，还存在补充设定假定、处理或者行为模式等情形。[21]笔者认为，地方性法规在法律、行政法规之外规定新的违法行为，进而规定相应的行政处罚不是《行政处罚法(2021)》第12条第3款规定的补充设定行政处罚，而是在该条第1款规定的地方性法规设定行政处罚的常态范围内。因为根据《行政处罚法(1996)》第11条第1款的规定，地方性法规在设定行政处罚时并不以“尚未制定法律、行政法规”为前提，而只是要遵循《立法法》确立的“不抵触”原则。故此，在我国过去几十年的地方立法中，随着国家在某一领域颁行法律、行政法规后，地方立法都会及时跟进，并且都会在法律、行政法规的规定之外创设新的行政处罚，而这样的做法在本次行政处罚法修改之前未引发任何争议，这就从一个侧面说明，地方性法规在法律、行政法规之外创设违法行为，进而设定相应的行政处罚，完全符合《行政处罚法(1996)》第11条第1款的规定，不属于《行政处罚法(2021)》第12条第3款规定的补充设定行政处罚的情形。(17)①以安全生产立法为例，《安全生产法》(全国人大常委会2002年通过，2009年8月修正)第19条、第82条规定，有关单位应当设置安全生产管理机构或者配备专兼职安全生产管理人员，违反此规定将处以罚款。也就是说，按照《安全生产法》的规定，有关单位只要配备了专职安全生产管理人员，不管人数多寡，都不违法。然而《南京市安全生产条例》(南京市人大常委会2013年8月通过)第16条对有关单位配备专职安全生产管理人员的数量作出了要求，对不符合该规定的生产经营单位第54条设定了相应的行政处罚。显然，作为地方性法规，《南京市安全生产条例》在《安全生产法》规定的违法行为之外将不符合专职安全生产管理人员的数量规定为新的违法行为并设定了相应行政处罚，这种情况在我国地方立法中非常普遍，从未遭受质疑，因此若将此解释为“补充设定”的范畴，明显与多年来我国立法的实践逻辑相悖。可见，地方性法规补充设定行政处罚时是直接从法律、行政法规那里“照抄”违法行为，因而对特定的法律、行政法规具有一定的依附性，而这种依附性恰恰反映了地方性法规补充设定行政处罚的非常态性、补充性。

其二，补充设定行政处罚的目的是“实施”法律、行政法规。根据《立法法》第73条的规定，“为执行法律、行政法规的规定”是地方性法规首要的事权(18)②该表述为，地方性法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。，而《行政处罚法(2021)》增加的第12条第3款从征求意见稿开始就没有沿用《立法法》中“执行法律、行政法规”的表述，而是表述为“实施”法律、行政法规。尽管从词意上很难区别出“实施”与“执行”的内在差异，但在立法表达上这两种表述的“高下”是客观存在的。例如，在《行政许可法》有关行政许可设定权的配置规定中，只有第15条对省、自治区、直辖市人民政府规章设定临时性的行政许可时使用了“实施”的表述(19)③参见《行政许可法》第15条第1款。，而对于行政许可“规定权”，无论是行政法规还是地方性法规、规章都采用了“对实施该行政许可作出具体规定”的表述。(20)④参见《行政许可法》第16条。显然，相对于法律、行政法规和地方性法规设定行政许可而言，省级人民政府规章设定的“临时性的行政许可”，以及对上位法设定的行政许可作细化性质的“规定”，其地位是不可同日而语的。

其三，“设定权”与“规定权”的错位安排。从立法技术层面来看，在一部法律规范的内部结构中，相同性质和相似内容的条文要依次排列，同一条文内部的款、项也是如此，以体现立法文本的规范性、层次性。以我国《行政处罚法(1996)》为例，总则性条款依次按照立法目的、定义条款、适用范围、原则等有序排列在第1章；设定权条款按照法律、行政法规、地方性法规、部委规章和地方政府规章的顺序依次安排在第2章；程序性条款以程序的“一般规定”为统揽，再按照简易程序、一般程序、听证程序等依次排列在第5章；等等。而在单个条文内部，也是按照事项的差别分类依次安排，如《行政处罚法(1996)》第10—13条都是按照先“设定权”再“规定权”的顺序安排，《行政许可法》第14—16条也是按照法律、行政法规、地方性法规、规章的顺序依次先规定“设定权”，再规定“规定权”。但在《行政处罚法(2021)》第12条的结构中，新增加的地方性法规补充设定行政处罚的条款并未紧随第1款设定权之后，而是排在第2款“规定权”之后作为第3款，即在两款设定权中间，夹杂了一款规定权。这样一种明显不合逻辑的安排可能正是为了突出地方性法规补充设定行政处罚的从属地位。(21)⑤需要指出的是，在最初的征求意见稿中，增加的该款也是作为第3款出现的，但是与最后通过的文本并不相同。因为征求意见稿使用的是“规定行政处罚”，虽然并不准确，但是在字面上与第2款的“规定权”相同，因而这样排列不存在逻辑上的缺陷。但从修订一审稿开始，“规定行政处罚”就已经调整为“补充设定行政处罚”，从而在性质上区别于“规定权”，因此逻辑上理应调整到第1款之后。从该款内容在行政处罚法修改过程中反复打磨的事实来看，这种表述显然是立法者有意为之而非一时的疏忽。

其四，地方性法规补充设定行政处罚时，不仅要遵循地方立法的一般程序要求，而且还需要履行更高的程序义务。无论是设定还是补充设定行政处罚，都是立法权的作用方式，都要遵循相应的立法程序。根据《立法法》第36条、第77条的规定，制定地方性法规“可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”，“听取各方面的意见”；对于“专业性较强”的问题，可以召开论证会“进行可行性评价”。座谈会和论证会可被视为非正式听证的两种形式，根据地方目前出台的立法听证程序规范，可适用简易的听证程序。[22]因此，作为地方立法机关的立法活动，依据《行政处罚法(2021)》第12条第1、3款设定和补充设定行政处罚时，都要遵循上述程序规定，这是《立法法》对地方立法程序的普遍要求。不仅如此，《行政处罚法(2021)》第12条第3款还规定，“地方性法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式听取意见”。这意味着地方性法规为实施法律、行政法规而补充设定行政处罚时，“通过听证会、论证会等形式听取意见”不再是立法机关“可以”选择的一个程序，而是变成了程序性义务。笔者认为，确立这种程序义务的目的仍然是“谨慎放权”的态度使然，与征求意见稿中“需要增加规定行政处罚”修改为“可以补充设定行政处罚”的思路同出一辙。这样的立场也体现在该款对向制定机关和备案机关说明义务的突出和强调方面。按照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第43条的规定，无论是省级人民政府的地方性法规还是设区的市地方性法规，都要由省级人大常委会向全国人大常委会和国务院备案。备案的目的是强化合法性审查，以维护我国社会主义法制统一。而《行政处罚法(2021)》第12条第3款进一步强调，地方性法规补充设定行政处罚的，要向“向制定机关书面说明”，并在“报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况”。较之于修订一审稿中“向制定机关作出说明”的笼统规定，对“书面说明”的强调不仅更加正式，而且体现了程序留痕的要求，因而约束力更强。而增加备案时的说明义务，不仅可以倒逼地方性法规在补充设定行政处罚时更加慎重，而且也为全国人大常委会和国务院进行备案审查指明了重点和方向。

①1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过；2015年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议修改。