涉产权案件中诈骗类犯罪认定的限缩及其路径

■李 征

（平顶山市中级人民法院，河南 平顶山 467000）

2019年5月16日，最高人民法院司法案例研究院发布了依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例。2020年最高人民法院工作报告中明确指出，应保护企业家人身和财产安全。至此，涉产权案件引起越来越多的重视。在涉产权案件中，诈骗罪及特殊诈骗罪占据了相当部分，根据《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》[1]，在 2014-2018 年企业家犯罪罪名分布中，诈骗犯罪占据所有犯罪的14.22%，不小的比例使其具有研究并应用于司法实践的实际意义。因此，应着重研究诈骗类犯罪认定的限缩及路径，并以点带面，为逐步解开民营企业家身上沉重的枷锁提供启示。

一、秩序法益观向利益法益观转换的必然结果

刑事政策、法律的演变均有看不见的手在幕后推动，法益观则是其主要的推手之一。法益观限定了法律保护的重点，申言之，在法益观这一思想指导下，刑事打击的重点则毫发毕现。因此，法益观的变化是处理涉产权案件的先决条件。

（一）秩序法益观的局限

1979年《刑法》颁布实施之时，所承担的主要职责便是服务政治，把打击重点和调整的中心放在对制度的维护上，逐步建立起了以通过打击经济犯罪维护计划经济秩序为目的的秩序法益观[2]。

秩序法益观的确立在当时与我们计划经济的现状相吻合，并对市场秩序的稳定起到了积极作用，但是刑法的工具作用过于凸显，对社会经济发展秩序的维护高于对市场主体利益的保障，且两者的程度不合比例，以刑法过度干预市场的行为也导致了欺诈行为界定模糊的问题，表现在以下方面：（1）先刑主义。一方面，对于欺诈行为的性质不加区分，将民事、行政、刑事责任混为一谈，在没有考虑欺诈行为社会危害性及被害人损失后果的前提下，一概挥舞刑事大棒，从而导致定罪泛化的现象；另一方面，未坚持刑法的最后性，在行政法、民法尚未适用的场合优先适用刑法。（2）刑事审判阻碍被害人民事权利的完全实现。一些欺诈犯罪与民事诉讼交叉的案件，如一些集资诈骗案件，刑事判决只支持偿付被害人本金，并将已偿还的利息抵扣本金，而无视双方根据意思自治原则约定的利息条款，使被害人完全实现其债权本息权益成为不可能。

秩序法益观视角下欺诈行为犯罪边界模糊的问题，引起了理论与实践的反思，并促使了新的刑法法益观的萌发。有学者提出这样的观点，即相较于市场秩序，经济刑法更应侧重于保护市场主体利益。市场交易秩序与市场主体个人权利均需要予以维护，但是从数量构成上看后者明显占据了主要地位，在市场交易中，应逐步“刑退民进”。据此，利益法益观逐步形成，但尚未获得普遍认同。

（二）利益法益观的优点

较之秩序法益观，利益法益观有如下优点:（1）法益观的内容更加清晰。市场秩序的内涵是空洞和抽象的,何种行为、何种程度的行为能够侵犯秩序，这些概念都需要厘清。相比较，利益法益观所保护的市场主体十分明确，即个人、公司等的财产权利，因此有利于实现立法目的。（2）有利于涉产权类案件刑事定罪泛化的改善。利益法益观较秩序法益观更加倾向于市场主体对利益诉求的保护，以经济效率的最大化为追求，仅当行政与民商事前置法无法控场时才允许刑法最后介入，能最大限度地保障被害人民事权利，缩减犯罪泛化的可能。因此，在市场经济阶段，应弱化刑法工具机能，强化防御机能，提倡交易自由，以利益法益观为行动指引。

二、欺诈中“认识错误”对犯罪行为的限缩

诈骗犯罪，顾名思义，行为人采用诈骗的手段来欺骗被害人，导致后者在错误认识的支配下不当处分财产。但是在行为人实施了欺骗手段的情况下，如果被害人没有受到欺骗且基于自我意愿处分财产，当其他条件满足诈骗的犯罪构成要件时，行为人是否构成犯罪，则存在争议。

（一）司法实践中的争议

在王某某犯骗取贷款罪一案中，详情参见河南省平顶山市中级人民法院（2017）豫04刑初36号刑事判决，公诉机关指控，在申请贷款过程中，王某某指使马某某等虚构购销合同等贷款申请资料，骗取贷款4000万元。王某某辩称，起诉书指控的骗取贷款是其下属公司的“还旧借新”贷款，上述贷款虽使用了部分虚假材料，但是金融机构对此明知，其没有受骗而陷入错误认识，且该贷款作为民事案件已调解结案，现正在执行程序中，没有给金融机构造成实际损失。在上述事实均查证属实的情况下，案件该如何定性？

关于是否构成犯罪，可能有不同的看法，赞同者认为，行为人已经实施完毕构成诈骗罪的客观行为，由于行为人意志之外的原因未能得逞，应构成犯罪未遂；反对的意见认为，受害人没有陷入错误的认识，其处分财产源自自身正确且清醒的意愿的驱动，因此不能构成犯罪。简言之，自愿且没有受骗地处分自己的财产，怎么能令他人犯罪？显然，一审法院采取了前者的观点，认定王某某构成骗取贷款罪。但是，此种观点有值得商榷的地方。

对于本案，王某某辩称的理由主要有两点，一是金融机构对于材料内容的虚假是明知的，二是本案贷款已通过民事案件结案，没有造成银行的实际损失。因骗取贷款罪侵犯的法益是正常的金融秩序，本案中以虚假的材料申请贷款的行为已侵犯了该法益，因此银行是否受损不影响本罪的成立，所以着重讨论的重点在于被害人认识错误与犯罪是否成立之间的关系。

（二）教义刑法学的解释

按照教义刑法学的解释，行为人的欺诈行为不构成犯罪。诈骗犯罪的基本构造为：行为人实施诈骗行为——受害人产生错误认识——受害人基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——受害人遭受财产损失[3]。按照上述理论上的解释，当行为人的欺诈行为不足以使被害人产生错误认识之时，实际上是割裂了行为人加害行为与受害人处分财产之间的因果关系，使两者不具有刑事意义上的联系，因而两行为之间只是纯粹的民事法律关系。换言之，仅依靠客观的欺诈行为及被害人的处分行为便认定犯罪，实际上忽视了认识错误作为连接欺诈行为与处分行为在犯罪构成上的重要作用。

（三）无意识的自我损害与目的落空理论

这里还涉及到了诈骗犯罪理论中的无意识的自我损害与目的落空。被害人对财产损失意识的有无决定了犯罪是否成立，或者说有意识的被骗是否构成犯罪，这一命题尚存在不同的看法，但是无意识的自我损害必要说是现在通说。该说认为，并非被害人有财产损失，诈骗人即构成犯罪，还应该注意到被害人的意识在犯罪构成中的重要地位，只有被害人的损失建立在无意识的处分之上才构成犯罪。该主张的理由如下：（1）诈骗罪所侵犯的法益只是企业财产，不包括处置财产的自由，如果被害人不是基于错误的认识处分财产并遭受损失，那么行为人所侵害的就是财产所有人处置的自由而非财产的所有权，且前者不是诈骗犯罪所保护的法益。（2）无意识的自我损害是欺诈犯罪成立的前提条件，与过失犯中要求行为人具有注意义务相类似。过失犯的认定，以行为人具有注意义务为前提，如果行为人没有注意义务或者不具备注意的可能，那么损害的后果属于意外事件而不涉及刑法的评价。意识的有无与损害后果的关系与之类似。（3）通说一般认为诈骗罪属于间接正犯的特殊类型。在有意识处分财产之时，被害人明知自身财产减损的事实，因而不能成为犯罪的工具，诈骗罪因行为人不是间接正犯而不能成立。（4）有意识的自我损害构成了对行为人犯罪认定的阻却，受害人有自愿处分财产的自由与权力，刑法没有必要对财产持有人所放弃的法益施以保护。

为了填补自我损害理论某些情况下的缺陷，兼顾普遍与特殊之间的关系，“目的落空”作为例外性理论应运而生，并使二者得以衔接。该例外性理论认为，在有意识的自我损害不构成诈骗犯罪这一基础之上，存在有意识的自我损害构成诈骗犯罪的例外。即当被害人有意识的处分私有财产并容许其减少之时，如果该处分行为包含着某种社会目的，那么社会目的的落空便应给欺骗者带来刑事责任上的非难。具体而言，例如，某基金会号召为A灾区募捐，籍贯为A的甲，捐款10万元。但实际上，这笔钱被该基金会用于个人挥霍消费。即便捐款人知晓其个人捐款会被用于个人挥霍，但由于该笔捐款服务于社会公益这一目的的落空，受赠者仍然不能因被害人“有意识的自我损害”而免除诈骗的刑事责任。

（四）在没有“认识错误”的场合下行为人不成立欺诈犯罪

根据教义刑法学的解释以及无意识的自我损害与目的落空理论，在没有认识错误的场合下，行为人不能成立欺诈犯罪。具体到王某某骗取贷款罪一案中，有证据证明银行在办理贷款的过程中明知王某某控制的公司提供的申报材料内容虚假，但其仍然给王某某公司办理贷款，那么该银行符合“有意识的自我损害”这一理论，王某某不具有刑事当罚性。另外，该笔贷款用于公司经营，亦不符合“目的落空”的例外性理论。值得庆幸的是，王某某上诉后，二审法院采用了类似的观点，认为“不能认定县农信社系因受骗陷入错误认识而放贷”，最终认定王某某“尚不构成骗取贷款罪”（详情参见河南省高级人民法院（2018）豫刑终496号刑事判决）。该案出罪的认定思路，也可以推广至其他诈骗犯罪参考适用。

三、民事责任的承担对欺诈行为认定的影响

民事责任的承担对犯罪的认定具有深刻的影响。一方面，承担民事责任即意味着欺诈行为损害后果的减小，当欺诈不具有社会危害性或者社会危害性轻微时，犯罪就无从谈起；另一方面，司法实践往往以民事损害后果的发生作为追究刑事责任的起点，没有损害后果，刑事程序便不会启动。因此，民事责任影响着刑事犯罪的认定。

（一）民事救济对诈骗犯罪化的排斥

在民商事经济活动中，如果行为人在欺诈的过程中表明自己的身份，即意味着被害人可以随时向行为人主张自己的权利，不论是被害人实施民事自救行为还是通过法院诉讼。由此可以得出一个结论，即“身份公开难言诈骗”。这一结论的实质内容就是在有主张权利对象及实现救济可能的场合，欺诈行为一般不构成犯罪。

首先，在欺诈行为犯罪化的过程中，司法实践往往会对僵硬的立法予以修正。身份公开的欺诈虽然在法律的评价下，可能构成刑事犯罪，但是司法实践会对诈骗犯罪化进行不自觉的修正，比如合同诈骗案件，当受害人不向公安部门举报时，后者一般不会轻易介入私人领域的纠纷，实践就把合同诈骗这一犯罪修正成了“告诉才处理”的犯罪。集资诈骗也是一样，在行为人可以还本付息的场合，公权力未必介入，只有资金链断裂等“暴雷”的场合，刑法才会前来“救火”。其次，“身份信息公开难言诈骗”还指被害人必须有实然上权利救济的可能性，仅理论上的救济不能使欺诈行为合法化。在对欺诈行为犯罪化的判断上，还应考虑民事救济有无实然实现的可能。根据经济学的激励效应，如果行为人没有承担民事赔偿的能力，那么“民法规定的责任就是不可信的”[4]。在一些诈骗案件中，行为人资不抵债，资产甚至不足债务的十分之一，损失之大已经超过了民事救济的极限，那么即便身份公开，也应该认定为犯罪。

（二）改变“先刑后民”的诉讼思路

针对刑民交叉案件，我国司法机关惯常的做法是实行“先刑后民”的诉讼程序。“先刑后民”有时代特色也具有中国烙印，但是其缺点也显而易见。刑法过早的介入到民商事经济纠纷之中，一方面，违反了刑法的最后性原则，也即刑法的谦抑性；另一方面，刑事先行也使民法对欺诈的评价失去了意义。公权力不可能也不应当深入市场交易中的方方面面。“如果债务人有被判处刑罚的威胁，商业事务将会受到实质性的阻碍。”[5]一味地采取“先刑后民”的诉讼思路，被害人的损失往往难以挽回，在增加了被害人诉累的同时，被告也会因为被科处刑罚而打消积极赔付的想法。“先民后刑”的原则，则给了被害人自由选择实现权益的路径。如果采取“先民后刑”的处理方式，既体现了刑法的谦抑性原则，还兼顾了对市场交易稳定的维护及市场主体的保护。民事诉讼程序对于被害人财产的保护相较刑事诉讼程序要全面而细致，虽然依被害人的申请而实施，但也正是于此，被害人可以选择充足而富有余地的保护其权益。一些司法实践中的案件，也可作为“先民后刑”合理性的佐证。比如非法集资案件中，受害人对于自身财产权益的实现胜过对行为人受到刑罚非难的关注，甚至于群众聚集上访要求法院释放公司法人，以保证公司的正常运转，尽快达到偿还本息的目的。从减少社会损害的角度来考量，先民后刑也具有实际意义。行为人在集资用于生产的情况下，将其科处刑罚，则集资而来的财产不仅无法创造价值，还会持续的减损。此时，维持行为人的自由状态可能更具有积极的意义。

（三）必须以刑法评价的欺诈行为，应准予民事调解并减轻处罚

市场交易欺诈的性质游走在“夸大宣传”与诈骗犯罪之间，就产品、服务的推广而言，欺诈行为的存在有相当的合理性，其产生也是必然的。因此，从不同的角度评价欺诈行为，得出的结论也不尽相同。从规范和市场的角度来看，由于市场允许当事人意思自治，如果刑法强行、肆意干预应由当事人自行解决的民商事纠纷，不仅破坏了双方基于意思自治的交易行为，也破坏了市场自发处理问题的机制。在欺诈行为成立诈骗犯罪的情况下，双方的利益诉求完全可以对接。受害人以追回被骗财物为第一要务，行为人则希望以完全履行民事义务来减轻、免除处罚。因此，应允许行为人与被害人在侦查、公诉、审判阶段进行调解，具体可以参照刑事案件中的“刑事谅解书”。双方达成调解协议后，可由司法机关确认并减轻、免除处罚。

刑法对民商事活动不加区分干涉的行为应当有所限制。应认识到欺诈行为存在的合理性以及必然性，充分尊重市场意志，充分发挥市场自律、自我选择和自我修正的功能。如果国家将公民视为弱者并过度保护，将这种刑法干涉主义一般化，那么会弱化公民本身的自律性及判断能力，并加剧其对国家的依赖。制度与政策应顺应市场自身的规律及其所处的时代背景，当市场受到侵害之时，不应当通过强硬、暴力的刑法去治愈创伤。