公共图书馆提供信息链接侵犯信息网络传播权法律问题分析*

高可淼

（四川省图书馆，四川 成都 610015）

1 引言

信息网络传播权是著作权人享有的是否以及如何在网络传播其作品的权利［1］，当前我国图书馆开展的服务四分之三与此有关［2］。王清、胡洁早在2009年就提出随着图书馆电子文献资源使用频率的增加，侵犯信息网络传播权将成为版权诉讼的主要诉因［3］。公共图书馆在该类问题上涉诉的焦点与理解的难点主要集中在深度链接的设置上。刘志芳、韦景竹从直接侵权与间接侵权的角度分析了公共图书馆设置链接侵权问题［4］，郑晰少、唐开敏提出在设置深度链接时应尽量对被链接内容进行事前筛查［5］。公共图书馆设置链接不当被诉侵犯他人信息网络传播权的案件时有发生，但鉴于中国侵权责任构成体系中并无直接侵权与间接侵权的概念，要求公共图书尽量筛查被链信息也不具备可能性。本文以信息网络传播权、图书馆为关键词在北大法宝数据库检索，剔除仅针对程序问题的裁定书，选取2005-2019年14年间公共图书馆相关判决，并以此为基础研究公共图书馆设置链接侵犯信息网络传播权的法律问题。

2 公共图书馆提供链接侵权的行为分析

2.1 图书馆网站链接第三方作品时设置深度链接

公共图书馆在提供信息服务时难免需要设置链接，但由于海量信息的存在，公共图书馆无法逐一审查第三方信息是否具有合法来源，在接到通知链接含有侵权信息时及时删除，可援引针对信息链接服务提供者的避风港规则仅承担停止侵权的责任。综合分析这方面的案件后笔者发现，即使公共图书馆设置了链接，因为链接设置不恰当被判承担侵权赔偿责任的案件时有发生。北京三面向版权代理公司诉重庆市涪陵区图书馆案中法院就认为涪陵区图书馆在其网站上未经许可传播作品，侵犯了原告的信息网络传播权［6］［7］。原告提出的公证书显示，进入被告图书馆网站，点击文学作品栏目，输入作品名即可阅读作品，原告由此向被告发出支付作品使用费的通知，被告立即断开了链接并在同月向公证处申请情况公证，证明其是通过第三方链接的原告作品，没有在自己的网站存储原告的作品。

一审法院认为被告为公益性图书馆且在提供链接时未隐瞒第三方网址，不会使读者误以为是在图书馆的网站上阅读该作品，根据《信息网络传播权条例》（以下简称条例）第二十三条的规定：网络服务提供者提供链接时，接到通知后断链接不承担赔偿责任［8］［9］。二审法院则认为以用户感知标准来看，自进入被告图书馆网站到进入涉案作品内容目录，均显示被告图书馆为网页内容提供者，在点击每一章内容后链接才得以设立，以普通用户的习惯不一定知道图书馆设置了链接，其设置的链接为深度链接，应承担侵犯信息网络传播权的赔偿责任［10］18［11］。

2.2 公共图书馆设置定向链接侵权

通过爬虫预先设定的条件导致搜索结果特定化的链接为定向链接［12］。赵德馨与宁德市蕉城区图书馆一案［13］，原告登录被告图书馆网站，点击网站首页链接跳转到第三方提供的数字资源网页搜索涉案作品，能够完整阅读由第三方数字资源商提供的未经授权的涉案作品。该案的二审法院认为被告图书馆网站通过定向方式即搜索结果唯一的方式设置导向第三方数字资源商的链接，向公众提供涉案作品，这种方式是人工干预设置链接的方式，可以由此推定被告的主观状态，应知所链接的作品侵权，不能援引避风港规则抗辩，因为该规则的运用是以链接服务提供者并非“明知”或“应知”为前提［14］，因此，被告图书馆与第三方数字资源商承担共同侵权责任。

2.3 公共图书馆链接购买的第三方数据库

公共图书馆在使用第三方数据库时需要扮演信息传输中介的角色，为服务对象提供信息传输服务，在不改变传输信息的前提下，就能够援引针对信息传输服务提供者的抗辩。曹宏波与国家图书馆、阿帕比技术有限公司案，社科出版社诉湖北省图书馆、读秀、超星案，绵阳市图书馆与北大出版社案，北京龙源公司诉湖北省图书馆案［15-18］都是因为公共图书馆链接购买的第三方数据库中含有未经合法授权的作品被诉侵权的案件，该类案件争议较少,行为特征与判决结果都比较明确。绵阳市图书馆将购买的电子书存储在自己的服务器中，并对外提供阅读与下载，原告出具的公证书也显示阅读涉案作品的过程未见明显跳转或IP地址变化，法院因此认定绵阳市图书馆与超星共同实施了提供涉案作品的行为，其本质已经变成了内容提供者，需承担侵权赔偿责任。社科出版社诉湖北省图书馆等与北京龙源公司诉湖北省图书馆等两案中，被告湖北省图书馆提供了公证书证明其是以远程访问服务器的方式使用超星数据库中的内容，符合针对信息传输服务提供者的免责情形［19］［20］。

3 公共图书馆设置链接侵犯信息网络传播权的法律问题分析

3.1 信息网络传播权侵权构成

中国侵权法并没有美国著作权法中直接侵权和间接侵权的概念，所有的侵权责任都应以《侵权责任法》为依据来规制［21］。客观的行为加主观的故意或过失的心态是承担信息网络传播权侵权责任的基础，两人以上侵犯他人信息网络传播权的主要解决依据是共同责任［22］。

我国《著作权法》关于信息网络传播权的规定源自《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）第8条，文艺作品应当享有以有线或无线方式向公众传播的专有权［23-25］。根据法律中立的原则［26］［27］，WCT并未界定传播的模式，只要行为人未经许可将其作品在网络空间向公众提供即为信息传播行为，根据最高人民法院的司法解释［28］，无论是公网还是局域网均属于信息网络传播的范围。另外需要注意的是向公众提供作品是以公众获得作品的机会为准［29］，并不必然要求提供者拥有作品的复制件，作品传播可能涉及临时传输的环节，如果存储的时间超过了必要限度，相当于向公众提供作品，临时存储就可能落入信息网络传播的范畴［30］。

深度链接是否属于信息传播行为一直是司法界争议的焦点，研究者主要探讨的标准有用户感知标准与服务器标准［31］［10］23。两种标准各有利弊，刘银良认为服务器标准仅能覆盖作品提供方式的一种，是充分条件。用户感知标准因其主观性较强未能获得广泛认同，但如果能将传统用户感知的客体即由用户来判断是设链网站还是被链网站提供作品转为判断是否能在设链网站欣赏作品，该标准仍然没有脱离我国《著作权法》的立法原意，基本属于一种客观标准并且容易举证［32］。

从提供作品的角度出发，可把网络链接分为指示链接与提供链接,分别对应一般链接与深度链接，指示链接仅提供网址的信息并不涉及作品提供，仅可能承担停止侵权或共同侵权的责任，提供链接以链接之名行提供作品之实，可能承担侵权赔偿责任。

“避风港规则”是指公共图书馆在提供链接时只要没有明知或应知以及有合理理由应当知道的情形［33］，都可以援引针对链接提供者的避风港规则进行抗辩，公共图书馆需高度注意设置链接的方式，因为对法官而言，链接只是技术，加了侵权意志，就需要根据利用技术的行为及其损害进行定性［34］。

3.2 深度链接的认定与规制

随着网络技术的发展，服务器标准与用户感知标准在不发生跳转的加框链接和内链接等深度链接行为定性上争议很大，这些争议也影响了公共图书馆设置该类链接是否属于作品提供的认定，北京三面向版权代理公司与重庆市涪陵区图书馆案的一审法官以服务器标准认定涪陵区图书馆为技术服务提供者［35］，二审法院以用户感知标准认定其为信息服务提供者。王迁认为将用户感知标准作为界定行为性质的依据，不符合行为评价的客观标准，但作为推定信息网络传播行为的方法是合适的［36］。就服务器标准而言,刘银良认为虽然最高法《关于侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》将上传服务器认定为作品提供行为［37］［38］,但从中并不能推出只有上传到服务器才能构成信息网络传播行为，也并未排除深层链接属于作品提供行为的可能性。

不顾WCT与《著作权法》等法律文本仅探讨各种标准的适用，可能会本末倒置，但仅以网络服务提供者使用了链接就认定其提供的是链接服务［39］，而没有构成作品提供行为的可能性就可能使法律的适用陷入困境,在特殊深层链接如加框链接情况下设链网站虽未能在其服务器上存储作品，但其利用存储于第三方的作品拷贝，将被链网站的内容设置为自己的组成部分，使公众可在其选定的时间和地点获得作品，符合我国《著作权法》信息网络传播的规定［40］。另外从提供作品角度来看，北京三面向版权代理公司诉涪陵图书馆与赵德馨诉宁德市蕉城区图书馆两案两个图书馆都以提供链接的方式产生了提供作品的实效，因此这种链接方式应归入提供链接。

如果被链网站设置了技术保护措施来限定特定用户访问该网站，图书馆突破这一技术保护措施链接相关内容,则该行为涉嫌构成破坏技术保护措施，有学者认为可以运用《不正当竞争法》的相关条例进行规制［41］［42］，但笔者认为《不正当竞争法》多为相关行为的原则性规定，根据法理学的原理，规则优先原则适用，应根据《著作权法》第四十八条第六款对破坏技术保护措施的行为的规制规定来处理。

3.3 共同侵权连带责任

公共图书馆与他人合作创建网站，如果传播未经著作权人许可的作品将可能承担共同侵权的责任，共同侵权并不要求每一行为人均直接实施全部侵权行为［43］，通过各被告之间的合作仍可能会构成共同侵权，侵害信息网络传播权也不以营利为要件，公益性质只是承担较低赔偿金额的考量因素，公共图书馆应避免自认为通过网络免费传播作品属于公益性就不侵权的误区。

北京三面向版权代理有限公司与北京世纪读秀技术有限公司、深圳图书馆、深圳大学、深圳大学城图书馆、北京世纪超星信息技术发展有限责任公司侵害信息网络传播权案就比较有代表性［44］。从该案的公证文书来看，进入域名登记在读秀公司名下的“深圳文献港”，在搜索栏内键入涉案作品名，点击中文搜索后点击报纸类目下方的涉案作品名，页面上出现该文章作者、日期、关键词、来源的介绍，点击本馆全文链接地址，网页跳转到第三方网站可阅读全部作品。从行为上看，读秀公司提供了涉案作品的一对一链接，那么是否能够适用避风港规则免责呢？该案的审判法官认为在第三方网站侵犯著作权的情况下，链接服务提供者是否承担赔偿责任应转化为是否存在明知或应知的主观状态认定，读秀公司作为专业提供文献资料的网站经营者，在提供链接时呈现搜索结果唯一状态，主观上存在过错，应承担侵权赔偿责任［45］，同时法院认为没有深圳图书馆、深圳大学、深圳大学城图书馆联合创建以及读秀公司设置链接时进行的技术性筛选、超星公司的共同行为就没有深圳文献港，其应承担共同侵权责任。

3.4 举证责任承担

在民事诉讼中，原被告对自己的主张承担证明责任。公共图书馆因使用第三方数据库其中含有侵权内容而成为被告的案件因被告图书馆在法庭举证、质证期间的不同应对，呈现出不同的判决结果［46］。

曹宏波诉北京方正阿帕比技术有限公司、国家图书馆侵害作品信息网络传播权一案，国家图书馆向法院提出的证据有与方正公司的供货合同、产品订单以及用户借阅本数、借阅期间等，这些证据不能证明作品获得合法授权，也不能证明国家图书馆网络技术服务提供者的身份，因此不能援引针对网络技术服务提供者的避风港规则仅承担停止侵权的责任，最后被判与方正公司一起承担连带责任［47］。虽然国家图书馆与阿帕比公司在供货合同中有关于供货方承担知识产权保证责任的约定，最终责任的承担由两被告协商解决，笔者认为公共图书馆还是应该在首次面对诉讼时承担好被告的举证责任，避免人力、财力的损耗。

社科院与重庆图书馆等侵害作品信息网络传播权案，重庆图书馆与国家图书馆因相同的原因成为被告，重庆图书馆在抗辩理由中提到其只是提供链接服务，是超星公司提供的内容，其在接到通知后及时删除了涉案图书。原告提供了获取涉案作品全过程的公证书，重庆图书馆辩称其仅提供链接服务但并未提供相应证据证明，故法院不予支持。

湖北省图书馆与北京龙源网通电子商务有限公司案，被告湖北省图书馆就以公证的方式证明其实质是数据库用户，是在自己的网络服务器上以镜像数据库的方式向读者提供资源［48］，该网络服务是以技术安排自动向用户提供的，维护更新由第三方数据库商提供，湖北省图书馆网站未对该电子数据进行改动，因此，不承担侵权赔偿责任。

根据最高法《证据规定》第七十七条第一款“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”［49］。因此，被告收到诉讼状后，就应该同原告一样，采取公证的方式证明涉案作品的获取过程、储存方式等情况。另外需要注意的是，由于原、被告有进行公证的时间差，有的法院因为与原告提供的公证在软件版本等方面的不同，认为不具有关联性不予采信。关联性是指只有与本案有关的事实材料才能作为证据使用，尽管具有关联性的证据并不必然具有可采性，但是没有关联性的证据必然没有可采性［50］，被告图书馆需要在质证阶段有效回应这些质疑。

4 公共图书馆信息网络传播权侵权风险防范建议

4.1 “避风港规则”不是免责的万金油

在这些公共图书馆成为被告的案例中，公共图书馆多以是链接提供者等技术服务提供者的身份用“避风港”规则进行抗辩。避风港规则是指网络技术服务提供者非“明知”或“应知”的情况下，提供链接或信息存储空间，其中含有侵权作品时可免责。法律总是透过技术的表现探究行为人使用技术的意图，公共图书馆以使用技术来代替其行为的性质，是一种无效抗辩。公共图书馆规范使用技术的方式仍然是避免侵权的要点，在提供他人享有信息网络传播权的作品时首先不要上传到网络服务器，即首先应该按照服务器标准完善链接设置，另外尽量不使用指示内容的深度链接与定向链接。定向链接是人工编写程序抓取网页内容，如果出现唯一结果可由此判定公共图书馆“明知”或“应知”的主观状态并因此承担侵权责任［51］。深度链接主要是指绕过被链者首页直接链接到具体网页的链接方式，由于链接提供者不断对链接内容进行有意识的加工，学界对设置链接仅属于技术提供行为的观点开始改变。由于技术的不断更新，在此定义何为深度链接没有太多的意义，实践中，法院对公共图书馆提供链接属于技术提供行为还是内容提供行为的主要考量因素有以下几点：（1）被链作品存储的位置；（2）被链内容的域名所属；（3）链接的过程是否有跳转的动作；（4）是否有公证证明链接过程。笔者认为公共图书馆在设置链接时应不过分纠结用户标准或服务器标准，应根据法院对链接定性的考量因素自查链接设置方式是否恰当。

4.2 注意举证

《条例》第二十二条和第二十三条规定了搜索和链接服务提供者的免责条款，为了不与《侵权责任法》第三十六条冲突，可以将其反面认定为帮助侵权的构成要件［52］,《条例》第二十三条针对信息存储空间服务提供者免责条件之一“未改变作品的内容”的反面表述，则为直接侵权的构成要件。无论正面表述为侵权构成条件，还是反面表述为免责条件，在理论上的唯一区别是“举证责任的承担”，如果为归责条件，则原告应该证明被告的侵权事实，如为免责条件，则由被告证明自己符合免除责任的条件。

5 结语

目前，公共图书馆侵犯他人信息网络传播权的案件频发，被告图书馆从县级图书馆到国家图书馆都有，被判承担侵权赔偿责任的图书馆占2005到2019年相关案件的八成，这不得不引起图书馆界的反思。信息网络传播权侵权认定标准在司法界都一直有理论与实践分歧，更不要说对缺少法律专业背景的馆员以及较少内设法务部门的公共图书馆，这是造成公共图书馆侵犯他人信息网络传播权案件频发的重要原因。建议由文旅部和省级政府文化主管部门制定公共图书馆网络服务规范，在数字资源的采集、加工、存储、传播、服务等方面建立统一的标准，减少公共图书馆侵权之诉。