行政强制权运用的法治化路径———以重大公共卫生事件为背景

贺 荷

（四川大学法学院，四川 成都610207）

重大公共卫生事件会严重威胁公众生命健康安全，例如2003年非典疫情，2020年的新冠肺炎疫情等，同时它也会暴露政府在行政执法领域存在的短板，特别是应急管理水平低下，行政权力滥用问题突出。在其呈加速扩散蔓延态势的背景下，作为一种能够有效阻断其传播的措施，行政强制愈发显示出对于防控的促进与保障价值，这主要体现在：首先，在人权保障上，非常态秩序下的行政强制虽然会造成对公民权利的克减，但其根本目标是保障公共利益免受损害，有效保护公民的基本人权；其次，在公共安全上，行政强制手段的实施使得病例等特定对象获得国家统一便捷的安排或治疗，保护公众健康免受传染病的侵害，维护社会生活秩序正常运行，有效保障公共安全；最后，在社会成本上，无论何种法律活动都会涉及到资源利用、交易成本与收益的问题，尽管行政强制的法律手段需要一定的社会成本，如执法成本、守法成本等，但不采取或稍有迟疑，就有可能导致其迅速传播，从而加大社会成本。以意大利为例，截至2020年3月30日，意大利新冠肺炎确诊病例超九万例，死亡率高达11.03%。发挥行政强制在防控工作中的作用，以保障防控得以顺利开展并取得实效，已成为中国乃至世界其他受重大公共卫生事件困扰国家的重要手段之一。

面对重大公共卫生事件对公众健康和社会秩序的破坏和威胁，世界各国均采取不同程度的封城、隔离等法治措施，以保障公众健康和公共安全。例如美国根据其1944年制定的《公共卫生服务法》，明确了政府可以对传染病病人和疑似感染者采取留验、隔离或限制出行等措施，同时，严格界定隔离对象，仅对查验出的感染者实施必要的隔离。日本则依据其1951年通过的《检疫法》和1998年通过的《关于感染症预防及感染症患者医疗的法律》，后者明确规定为阻断传染病传播，政府可对疑似传染病患者进行健康检查，在必要时，可强制疑似传染病患者接受观察、治疗和隔离。我国目前涉及疫情防控的法律，主要有以保障公众健康和控制传染病流行为目的的《传染病防治法》，以维持社会生活秩序为目的的《突发事件应对法》《重大公共卫生事件应急条例》等，这些法律法规虽然对传染病防治中的行政强制问题作了大致规定，但是对行政强制在重大疫情防控中的程序、具体手段、监督方式、救济途径等仍缺乏具体的规定，甚至连行政强制措施的适用对象都模糊不清。重大疫情防控中行政强制的滥用与泛化，不能不说是未能运用法治思维，依法应对疫情的失误。

为有效应对紧急突发事件，法律可以授予行政机关紧急行政权。行政机关可以运用法律武器开展广泛的社会动员，集中各方资源和力量，全力应对紧急突发事件，从而有效的开展好应急处置的工作。然而，重大公共卫生事件防控中行政强制在立法规定上存在缺陷，关于行政强制的规定相对零散，但是人身自由是公民最基本的权利，在立法模糊的情况下行政机关实施的扩张性权利和公民人身自由之间的平衡在实务中有着诸多难点，公民权利受到损害时而难以得到相应的救济，社会的公平正义受到冲击。

一、问题的提出

由于立法漏洞，实务中也产生了一系列问题，行政机关的执法乱象频发。以新冠肺炎疫情为例，随着多项数据不断向好，可以清晰地看到，防控阻击战呈现成效，这些积极变化与全国各地采取的严厉防控措施密不可分。然而，在一些基层的具体操作中，也出现了地方行政机关执法乱象，走上了简单粗暴、矫枉过正的极端。例如有一家人在家打麻将被扇耳光的；有下楼遛狗，狗被打死的；有没戴口罩出门跑步被强制隔离的，没戴口罩被捆在墙上的；有的业主、租客，甚至医护人员都不准进小区等等。打着防疫的旗号也不可以为所欲为，这些防疫人员的行为主要违反了治安管理处罚法，但是也有部分可能涉嫌犯罪，例如涉嫌滥用职权罪、故意毁坏财物罪、故意伤害罪等。这些行政机关执法的乱象引起了公众的广泛关注和讨论，在疫情防控严峻的形势背景下，这些案例也反映了各地对这场疫情防控阻击战予以极高的重视度与防控力度，然而，上述极端案例的发生，也反映了部分基层疫情防控工作出现执法乱象，脱离了法治轨道，走向了另一个极端，引起人民群众的强烈愤慨，不应该出现这种“打着防疫口号，拿着鸡毛当令箭”的不法行为。

在推进法治国家、法治政府、法治社会一体建设的背景下，行政强制权的合法性控制，行政权力的规范行使，是破解以行政权为代表的国家公权力在重大疫情防控中滥用与泛化的最佳途径。围绕行政强制的合法性控制，学术界的讨论此起彼伏，形成了理论争鸣，通过梳理可以发现，既有学说或片面关注行政相对人的权利，但未提出权利保障的法治措施，或片面着眼于行政强制法律依据的完善，将法律依据瑕疵的修复作为行政强制实施的关键，或片面专注于行政机关的法治思维和法治方式，寻求执法人员主观上的法治自觉。既有学说存在学术理论与实务生活脱节的矛盾，难以实现两者的融合与互动。

鉴于此，本文立足于行政强制的理论学说，分析其立法演进，法律含义，理念原则，结合实际案例综合研究，系统考察重大公共卫生事件期间行政权力的行使，提出约束行政强制权行使的相关建议，以期推动行政强制的法治化运行。

二、行政强制理论概述

（一）法律规制

行政强制的理念最早源于凯尔森的理论，根据其主张，管控国家的权力，保障职责实施的手段有两种，分别为行政处罚和行政强制。相比行政处罚而言，行政强制在我国的立法过程十分坎坷，1989年，制定行政强制法就已经引起了社会公众的广泛关注。然而，在治理三乱的背景下，1993年才开始行政强制法的草案。历经12年，到2011年，首部行政强制法予以通过，于2012年1月1日实施，《行政强制法》的出台比《行政处罚法》晚了16年。

行政强制是行政主体对公民财产和人身自由予以强制的一系列措施，从而保障行政目的的实现。行政强制又可以进一步分为行政强制措施，行政强制执行两大类型。行政强制措施包括以下几种，为制止违法行为，防止证据损毁，避免危害发生，控制危险扩大的措施。区别于行政处罚具有终局性的特征，行政强制措施体现为一种暂时性的控制。而行政强制执行大多由于不履行行政决定引起，具体来讲，行政强制执行中，直接强制执行，间接强制执行都是行政机关自己执行，还可以申请法院强制执行。

（二）立法原则

行政强制应当遵循以下立法的基本原则，第一，法定原则，这是依法行政的要求，行政主体应当管控好权力。做到职权法定，因为无法律则无强制。一方面，应当实现法律优位，即行政法规，地方性法规，规章等内容，不得与法律规定抵触。另一方面，还应当实现法律保留，特定事项必须法律作出规定，如果没有法律的授权，其他规范性文件不得对此作出规定。此外，《行政强制法》第四条也有相关规定。

第二，适当原则，即比例原则。这一原则要求是行政强制是为了维护公共利益所必须，不能超过必要限度。不仅要实现程序正义，还要重视实质正义，符合正当的法律目的。根据《行政强制法》第五条和第四十五条都有具体规定。

第三，行政强制独有着禁止牟利的原则，即禁止不当联结原则，根据《行政强制法》第七条，对行政行为本身不可以联结，通过行政行为获得不当牟利。行政机关不得以行政强制权谋求单位和个人的利益。当前，“寻租”活动广泛存在，许多行政机关利用公权力寻租，目无法纪。

此外，行政强制还有一些与其他行政行为，例如行政处罚，行政复议，行政许可等共通的原则，例如教育与强制相结合，权利救济原则等。根据《行政强制法》第九条，行政强制措施的几大种类，在限制人身自由方面，例如强制隔离，根据《传染病防治法》第二十四条，疫苗单位可以对病患进行隔离治疗，但是必须公安协助，因为医疗部门没有权力限制公民的人身自由。《行政强制法》第十二条还规定了行政强制执行的方式，例如加处罚款或者滞纳金、代履行等（即行政机关，或者第三人代替履行，但是需要收费）。

此外，在行政强制的主体方面，由于行政强制与国家公权力的紧密关联，它也体现出一些不同于行政许可，行政处罚等其他行政行为独有的特征。具体而言，行政强制执行的主体只有公安机关，税务机关，海关，国家安全机关，以及县级以上人民政府。被授权组织，受委托机关或组织是无权实施的。此外，受委托的机关或者组织同样无权实施行政强制措施。

三、行政强制权的适用现状

（一）理论样态

重大公共卫生事件期间，政府对行政权力的行使主要属于行政强制措施中关于限制人身自由的规定，具体可以体现为采取强制隔离，在高风险时期对居民小区封闭管理，对疫情发源地采取“封城”，疫情一级响应阶段进行交通管制等。根据《行政强制法》第二十条的规定，限制人身自由的行政强制措施，无论是当场进行，还是事后采取，都应当立即通知家属，并补办批准手续，而且只有公安机关才可以采取紧急措施。此外，实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限，例如治安处罚应限制在8小时之内，特殊情况经过批准可以延长到24小时。根据法律规定，限制人身自由的行政强制措施包括这几种形式，留置盘问、行政传唤、扣留、强制隔离戒毒、以及行政监察机关有权责令嫌疑人员就调查事项作出解释和说明。

在重大公共卫生事件期间，政府可以在依法行政的前提下，对公民采取强制隔离的措施，从而控制传染源，传播途径，受众群体，助力联防联控机制的构建，维护社会秩序稳定。由于地位的不平等，行政权力行使的强制性、单方性，因此在坚持合法性的框架内，行政强制措施可以高效的控制疫情传播范围，在疫情攻坚战中发挥出难以替代的重要作用。

在坚持行政强制中的适当性、必要性、比例性，合目的性的前提下，为了防控疫情，行政机关在组织预防、控制的同时，应当依法做好下列疫情防控应急行政执法工作。

1.社会层面

首先，行政机关应当积极履职，严防疫情扩散。在重大疫情一级响应期间，行政机关可以进行交通管制，中止人员密集的活动，例如文化馆暂停对外开放，网吧暂停营业，暂停一切大型会展和文娱活动。进入公共场所，例如宾馆、体育馆、候车室、公共交通工具、商店等，未佩戴口罩的公民，行政机关应先教育、劝阻，不听劝阻或者有感染症状的，依法处理。对于曾在疫情重点地区旅行、居住，或者明知自己可能属于新冠病毒感染的肺炎确诊病例、疑似病例、或者其密切接触者的公民，如果不主动向单位、社区报告，不服从健康监测管理的规定，不到定点医疗机构就诊，瞒报、谎报相关信息，引起疫情传播或者有传播严重风险的，行政机关应当依法追究其相关责任，对上述公民采取隔离、送医等措施，并向当地疾控部门和定点医疗机构报告。

其次，虚假信息可能引起民众恐慌，因此，对于编造并传播虚假信息的行为，应依法予以严惩。最后，疫情期间，口罩，消毒液等医疗用品，以及米面粮油，生鲜果蔬等生活日用品难免存在供不应求的情况，对于囤积居奇、哄抬物价、制假售假，擅自复工等扰乱市场秩序的违法行为，要重点检查有关商品的价格执行情况，从严从快查处。此外，由于病毒的源头可能与海鲜市场中的违法交易有关，因此，应当严禁野生动物交易活动，行政机关应当加强检查，对违反规定的经营者，经营场所依法予以停业整顿、查封，进行严肃查处。

2.公民个人层面

一方面，对于病例而言，行政机关应当保护公民个人信息安全，严格查处非法泄露个人信息的行为。对故意泄漏涉及个人隐私的有关信息资料的行为，依法给予处罚。此外，依法保障劳动者合法权益也是行政机关的执法的关键领域。对感染的患者、疑似病例，在其隔离治疗期间或者医学观察期间，以及因政府实施强制隔离措施，或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的公民，用人单位应支付在此期间的工资报酬，不得以此为由解除劳动合同。另一方面，重大公共卫生事件期间，医务人员在一线奋战，其人身安全，人格尊严应当重点保护。对侵害医务人员安全的人员，行政机关要依法果断制止，追究其责任。

（二）主要缺陷

政府依法积极履职对于重大公共卫生事件防控工作有着极其重要的意义，然而，任何权力都有被滥用的风险，行政强制如果不加以规制，执法乱象会对公民日常生活，社会秩序，甚至法治体系，造成难以估量的损害。行政诉讼中关于强制措施的规定，和民事诉讼存在很大差别，除了具体手段的差异，更重要的体现为设立目的的不同，民事诉讼是为了保障诉讼顺利进行，因此规定的强制措施种类更少。但是行政诉讼的目的则在于保障行政管控，因此对强制措施的规定更为严格。此外，有鉴于行政权属于国家公权力的特殊性，在采取行政强制措施的过程中，行政机关不但应当严格恪守法律的相关规定，还应注重体现文明执法的要求，例如如果不是情况紧急，就不得在夜间，节假日执行，不得对居民生活采取断水断电等形式迫使当事人履行相关决定。这是强制措施在行政领域区别于民事，刑事领域的独特之处。

行政权力若被滥用，过度执法，目无法纪，例如随意封闭小区，限制公民出行，闯入公民家中，则会直接侵害到公民的人身自由，导致执法乱象的出现。人身自由权不仅指身体自由不受侵犯，而且在广义上还包括人格尊严受，住宅到法律保护等权利。人身自由不受侵犯，是公民最基本的权利，我国法律规定，限制人身自由的强制措施由公安机关实施，法律另有规定的除外。因此，行政机关不得随意干涉公民的人身自由，滥用行政权力。

《传染病防治法》中规定对特定病例只有县级以上地方人民政府可以实施强制隔离措施。除此之外，对于突发的公共卫生事件而言，还需要适用《突发事件应对法》。行政机关采取的措施，要与造成的社会危害的性质、程度和范围相适应，选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。如果突破了这些相关法律的原则进行防控，就难免产生行政机关的执法乱象。

以新冠疫情为例，疫情防控十分重要，也是每一位公民应当承担的法律责任和义务。为更好服务于依法科学防控疫情，行政机关也应当在坚持合法性的前提下，积极履职，依法行政，党中央再三强调依法防控至关重要。针对个别地方在工作中存在的简单粗暴等问题，行政机关要坚持党的统一领导，脚踏实地，做好维稳工作，坚持严格规范公正文明执法，依法履职，严禁粗暴执法，依法有序开展疫情防控工作，有效防止执法乱象的出现。特殊时期，特殊政策，但一切行为的底线，仍然是法治。

四、行政强制权规范运作的法治化路径

（一）树立法治思维

以政府为代表的行政机关应当以法治思维为导向和基本指引，立足于现行法律规范作出具体行政行为，审视自身执法过程中存在的不规范不文明现象，提升行政执法的综合能力与水平，从而实现追求社会公平正义的目标。正如习近平总书记所言，防控疫情中，从立法、执法、司法、守法各环节发力，切实推进依法防控、科学防控和联防联控。推而广之，在重大突发公共卫生事件中，完善法治思维，就是要坚持法律规则，原则，系统考察事件运行。具体而言，政府应当严格公正文明执法，秉持行政强制的基本原则，例如行政权力的行使应当有正当目的，符合比例，不给行政相对人造成过度的损害；有权必有责，用权受监督，侵权须赔偿；贯彻宪法理念，尊重和保障人权等，实现程序正义与实体正义，刚正不阿，做好重大公共卫生事件的事前监测预警，事中应急管理与防控，事后恢复重建等工作。

（二）完善立法规制

习近平总书记提出“要强化公共卫生法治保障，全面加强和完善公共卫生领域相关法律法规建设，认真评估传染病防治法等法律的修改完善。”完备的法律体系是公共卫生应急法治的基本前提和重要环节，而相关立法滞后是导致重大公共卫生事件中诸多弊端显现的重要原因，应当对行政强制权的综合行使作出系统的规定，提供充足明确的法律支撑与保障。一方面，要健全相关立法，除了在已有的《行政强制法》《传染病防治法》《突发事件应对法》等相关法律中，明确政府采取行政强制权的职责范围和履职程序，公民的补偿机制和救济途径，从而使政府可以及时采取合理科学的手段，有效应对灾情，保护公共利益。另一方面，要强化法律体系中保障人权的宪法理念，用专项条款予以规定，加强这些条款的可实施性，从而实现个人利益和公共利益的双赢，有效保障公民的基本权利，减少对其克减的程度，最大程度保护公众的生命健康与财产安全。

（三）提高政府应急管理水平

在重大公共卫生事件期间，政府的应急管理水平十分重要，贯穿于事件发展的各个阶段。如果政府能够科学及时地进行应急管理，则可以有效保障公民个人权益和社会公共利益。首先，政府要树立应急管理的正确价值思维，必须在最短的时间内迅速采取行政强制手段，最低程度降低损害，控制事态蔓延，化解危机。其次，应急管理需要注意时效性，在规定的时效期间及时行使。最后，政府要把社会公众和专家意见纳入应急管理的决策过程，引入社会力量民主评估，做到信息公开，尽可能减少管理延误，效率低下的现象，建立配套的责任追究制度，同时承担政治责任和法律责任，以从质量和效率上提高政府应急管理水平，

五、结语

在全面依法治国的背景下，行政强制基于国家武器保障其实现的特殊性，如果行使过程中能够综合运用法治思维和方式，则可以有效应对防控重大公共卫生事件带来的风险，解决紧急问题，化解危机，发挥其应急管理的重要作用。当下国家为应对重大公共卫生事件所采取的行政强制，需要正视其存在的问题，严防执法乱象的出现。应当在依法治国，依宪治国方略的指导下，尽快构建一套系统规范的法律控制机制，防止其泛化与滥用。重大公共卫生事件的风险防控中，应当在尊重与保障政府的宪法地位的基础上，探索更好发挥政府行政执法能力的法治化参与路径。总而言之，政府要提高应急管理的能力，保障公民的合法权益，做好政府信息公开等工作，以解决重大公共卫生事件中行政强制法治化面临的合法性危机，为行政强制权的规范运作提供充分有效的法治保障。●