政府领导直播带货的困境与出路

蒋凌涛

（广西大学法学院，广西 南宁530004）

行政机关的工作人员直播带货是当下流行的解决地方产品滞销、促进地方经济发展的方式。“直播带货”是网络用语，主要是指网络主播对产品进行直播宣传并推广销售的方式，其内涵既包括利用直播为商品宣传又包括通过此种途径直接销售商品。习近平总书记在陕西省柞水县小岭镇金米村考察时，在直播平台前表示：“电商作为新兴业态，既可以推销农副产品、帮助群众脱贫致富，又可以推动乡村振兴，是大有可为的。”可见这种行为在后疫情时代，是地方恢复经济、发展经济的有力手段。但是，在利的背后需冷静看待的却是法的问题。实践中地方上一些行政机关工作人员直播带货爆出了任务摊派、带不动货、甚至货不对板的“直播翻车”。在2020年5月18日《人民政协报》刊文《热潮中的冷思考：政府领导直播“带货”亟待建章立制》直接指出了领导直播带货存在的这些乱象与矛盾，提出政府领导进行直播带货不能做商业广告且要加强货源监督［1］。此后，也有学者重复类似观点，提出领导直播带货需事前监督货源、事后帮助消费者维权［2］。但这些研究提出的方案实则是如何让政府领导在从事商业广告时不涉及纠纷的改良之策，而没有直面政府从事广告行为的违法性。央视名嘴白岩松在媒体前的发言更是具有一定代表性：“领导直播带货仅是应急之策而非长远之策，即便有少数翻车现象也应包容。”可见这政府领导直播带货的风险甚至其违法之处，或许是人人皆知的秘密，只是囿于其当下发挥的价值而被包容了。一些地方也出台了针对政府领导直播带货的规范性文件，但是这些文件采纳的亦是学者们提出改良方案。只有划清政府领导直播带货与商业广告之间界限，才能使这一行为合法化。所以值得深入思考的是，政府领导为何要直播带货，又该如何依法直播带货？

一、政府领导直播带货的法律性质

“直播带货”尚缺乏明确的定义，在中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》中对直播带货的定义为：商家、主播等参与者在电商平台、内容平台、社交平台等网络平台上以直播形式向用户销售商品或提供服务的网络直播营销活动。这一行为，近年发展得十分火热。由中国互联网络信息中心公布的第47次《中国互联网络发展状况统计报告》可知，截至2020年12月，我国网络直播用户规模已经达到了6.17亿，而电商直播用户中有66.2%的用户购买过商品，其中17.8%的用户消费金额超过其网上购物总额的三成。利用好直播平台，就可以将信息快速地传播给一个非常庞大的直播用户群体。也正因如此，当行政机关面临一些需要依靠社会来共同解决的问题时，自然会想到通过直播带货的手段来实现。而要分析领导直播带货的法律性质，就首先需要对直播带货的法律性质进行分析，而后讨论领导直播带货与普通直播带货的差异。

依据《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》的规定，直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。在《广告法》第二条中规定了商业广告的概念，商业广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。全国人民代表大会常务委员会下属法律工作委员会编写的《〈中华人民共和国广告法〉释义》中进一步明确了商业广告的构成要件，其要件可总结为三个方面，第一是以营利为目的；第二是指向明确的商品提供者、服务提供者；第三是以一定媒介用直接或间接的行为宣传推广相应商品与服务［3］。

对照这三个要件来看，直播带货是通过直播展示的手段宣传商品、服务，那么一般情况下自然就属于广告行为。因为“直播”必然是宣传手段，而“带货”必然是推广特定的商品、服务。政府领导直播带货，与普通直播带货最大的区别在于主播是政府领导，带货的目的具有公益性质。如果这一行为，属于广告行为，则政府领导也就被置于广告代言人的位置。首先是否因为政府领导的介入，原本作为广告行为的直播带货就能变身为行政行为？显然，仅以主体作为行政行为与民事行为之间的区分是不足够的，在《政府采购法》中就明确了政府采购合同适用合同法的规定，可见行政主体可以从事民事行为。而且依照我国关于行政行为的通说，行政行为应是行政机关运用行政权力的行为［4］。但是，领导直播带货实则依靠的是领导的形象以及领导为商品所作的宣传来吸引人们购买相应的产品、服务，并不是运用行政权力的结果。所以，领导直播带货并非行政行为，从行为目的与手段来看应是民事行为。因为在行为中，领导与普通主播并没有实质的差异，均是平等主体，所做的直播带货也并非依靠行政权力发挥作用而是通过宣传的意思表示发挥作用。而作为民事行为，如上文所述，直播带货本身又属于民事行为中的广告行为，那么领导就自然处在了广告代言人的位置上。值得思考的是，领导直播带货所做的广告是否能认定为公益广告从而避免承担《广告法》的法律责任？政府领导直播带货并不向广告主收费，但是与一般的公益广告宣传的社会责任、传统美德不同，它是以宣传、销售商品、服务为目的。从这一目的看，它仍然具有营利性即为广告主谋取利益，不能借此脱离《广告法》的约束。况且，即便认为公益广告也可以宣传具体商品与服务，那么也同样应当对宣传的商品与服务负责，否则有违诚实信用原则。而此时承担的责任显然应参照《广告法》有关广告责任的规定，那么法律效果实则也就与商业广告一致。

二、政府领导直播带货现实困境

如前文所述，既然政府领导直播带货属于广告行为，那么必然面临违法的困境。不仅是《广告法》禁止这种行为，在《公务员法》中也明确规定，公务员禁止参与营利性活动。而且，这种为部分企业、农户带货的行为，还可能属于不正当竞争行为［5］。因为行为本身为部分人带来利益而可能对另一部分人不公平。再者在《食品安全法》中明确规定行政机关不得向公众推荐食品，可是在政府领导直播带货中，政府领导推荐的产品中食品并未被排除在外。

即便忽视行为的违法性，法律责任的承担也存在难以解决的矛盾。在当下的立法中，往往强调领导直播带货不得损害国家机关及其工作人员的名誉和形象，可是却没有对可能发生的损害该如何承担法律责任进行明确。法律责任的承担，事实上成为了这种广告行为最为困难之处。首先，尽管作为一种广告行为，但是由于是行政机关的领导干部作为广告代言人，那么来自行政机关的监管，就会变成一种自我监管。也就难免遇到这样的疑问，即如果市长出现了虚假宣传的行为，下属行政机关难道会给市长开处罚单？这种既做运动员又当裁判员的情形下，一旦出现问题，作为发布广告者的行政责任的承担在实践中将成为难以实现的难题［6］。其次，在民事责任承担上，由于缺乏法律明确规定，行政机关就存在逃避广告责任的可能。只要行政机关帮助消费者获得厂家的赔偿，自然就不会进入诉讼程序，行政机关也就不必为直播带货中出现的纰漏、虚假宣传再承担责任。这一点，从安徽省出台的《关于进一步推进网络公益直播活动的通知》可以看出。该规范性文件，是省一级地方政府最早推出的有关政府领导直播带货的规范，具有重要的导向意义。在该文件中，有关政府领导直播带货的产品责任的规定，就直接将政府领导的广告代言人责任、广告责任转换为了帮助消费者维权的责任。而且安徽的规范化模式，得到了媒体的广泛宣传，成为其他省份的规范模板。但是这样的模板中，却始终在回避广告行为应当承担的法律责任。可见，实践中，这样的行为极难实现权责统一的法治要求。

还有一重现实困境在于直播带货本身的专业性。领导要想带货厉害也得向主播学习带货技巧。在直播带货中，主播处于核心地位，主播带货技巧的好坏直接影响带货的效果［7］。既然直播带货需要技术，甚至是一项专业技能。领导直播带货要想带好货，就得把领导培养成专业主播。这虽然有些荒谬，可在实践中有的领导带货确实就是学习了一些主播的带货方式不仅在直播中唱歌跳舞，甚至表演“吃播”。而由此，一些对自己带货能力信心不足的领导，就搞起了摊派的歪路子。政府的领导干部，并非专业主播，临时充当门面或许具有新鲜感，可是如果作为长久机制那就得让领导成为专业主播。可领导该做本应是管理政务绝不是做专业主播，但是有的地方为了鼓励领导成为专业主播，甚至将带货的销售额作为一项行政官员的绩效考核依据。正如柏拉图所说：“我们不能叫我们的鞋匠也去学做农民、纺织工、建筑工。”［8］直播带货本应由专业的人去做。又如亚里士多德所说：“善物需凭善行来取得。”［9］合法的目的，为何又要用违法的手段来实现？

三、政府领导直播带货改良之路

要改造领导带货的行为模式使之合法有效，需要基于它的目的来寻找合适的手段。回顾行政机关之所以进行直播带货的原因，不难发现是因为在激烈的市场竞争中，常常有体量小的商家尤其是农户虽然有好的产品，却因为力量薄弱难以将产品推广、宣传导致销售不畅；以及在疫情影响下，面临困难的企业需要政府、社会的帮助来渡过难关［10］。如果能将企业、农户的优质产品销售出去，不仅能解决一些企业、农户当下面临的困境，还可能为它们带来新的销路与发展。那么行政机关可不可以借用“直播带货”的形式，并在法律的框架内实现呢？这是可能的，因为直播带货的目的是合法的行政目的，所以可以借用相应行政行为模式进行改造。但是这样改造的“直播带货”在行为的内容、形式上都将区别于普通主播进行的“直播带货”。

（一）改造后的领导“直播带货”

改造后的行为模式必须适应行为的目的，从行为目的来看，解决供需之间信息不畅、指导企业、农户生产销售分别属于政府信息公开与行政指导两种行为能实现的范围。那么实际上，就要求行政机关为社会提供一种信息中介服务，利用行政机关的信息优势打通市场上的信息壁垒，实现供需平衡促进经济的发展。在这种服务中，就要运用行政指导与政府信息公开两种行政行为。一方面，将工作中收集、处理的销售不畅但质优价廉的商品、服务的信息通过直播平台进行公开，使需求端了解相关信息。另一方面，利用自身工作中掌握的市场需求信息，对供给方提供生产指导，帮助其掌握市场动向。

由于信息公开的内容上是商品、服务的信息，所以在行为内容上必须区别于广告行为，绝不能只是换个名称继续掩耳盗铃。首先，这种公开之中，领导通过直播公布并解答政府信息的内容，不以自己的身份、形象为商品背书，而是客观中立地公布信息，类似于新闻发言人而不再是广告代言人。其次，公开的内容是政府收集、分析的市场信息，而非由广告主提供且为广告主进行美化的信息。这些信息需反映客观的市场状况，甚至需要委托专业的分析机构对相关数据进行分析，公开的信息类似于行业报告，而非广告。用类比的方式来说，如同上市企业公布的财报，业绩优秀的财报为企业带来宣传效益，可以促使人们了解并购买它的股票，但是公布财报本身并不是广告行为。而利用直播的手段，可以及时对数据进行解读、为需求观众进行答疑解惑。最后，这一行为中，政府对公开的信息真实性需要负责，承担的是信息公开、信赖利益保护的责任而非广告责任。而且，这种行为针对的是具有市场竞争力的产品以及指导企业调整生产方向，解决的是供需双方之间信息不畅的问题，属于政府市场调控的范围。至于产品本身没有竞争力的企业，则应该依照政府的指导调整生产反向，否则靠一时的虚假广告欺骗消费者或是凭悲惨遭遇博取消费者的同情获得捐赠，都不能使企业获得造血能力，也不符合行政指导的目的。

另外，政府指导企业、农户生产的方式，在过去也出现过问题，例如指导农户大规模种植某种农产品，但是却遇到产品周期性低迷导致农户严重亏损［11］。要避免这类现象的产生，需要行政机关及时掌握市场动向，运用现代化的大数据分析对风险进行预判。要求行政机关实现“互联网+行政服务”的模式，对于信息的变化，及时通过新型媒体渠道快捷便利地告知企业、农户。另外可以与保险公司、专业分析机构进行合作，降低因市场机制而存在的客观风险。

（二）改造后领导“直播带货”的法律责任

经过改造，领导“直播带货”就回到了法律框架之内。首先，行政机关在乡村振兴、抗击疫情、恢复生产等行政工作中收集的信息，属于政府信息公开的范围。其次，帮助企业、农户寻找销路摆脱困境则属于行政指导行为的范围，这也是行政指导行为常涉的领域。要想做好这种“直播带货”，不再需要政府领导去学习如何做一名好主播，而是要求行政机关确切的调查研究市场的需求与产品的特征。这与乡村振兴的要求是相符合的，乡村振兴中强调深化农业供给侧结构性改革，走质量兴农之路［12］。改造后政府领导直播带货的法律责任，显然与它的行为性质息息相关。既然这种行为满足行政指导与政府信息公开双重性质，就应承担这两种行为产生的法律责任。

针对政府信息公开，其法律责任主要依据《政府信息公开条例》。行政机关首先应当确保信息的真实可靠。因为要实现行政指导的功能，行政机关还需要对这些商品信息的价值进行判断，分析市场的需求和供给之间的关系，必要时应当委托专业机构进行分析。当曾经公布的信息发生了变化时，行政机关还应及时更新并纠正。由于信息内容可能会涉及商业秘密，行政机关进行信息公开之前，应得到企业、农户的同意，但不能因此而美化、修正信息。民众也可以申请行政机关公开收集的商品信息。对于商品信息有误造成损害的以及应公开而不公开，或不及时更新的情形，民众可以通过行政复议及行政诉讼的方式解决。

针对行政指导行为，我国尚未进行立法。依照司法解释的规定，行政指导行为不可诉。但是，在政府领导直播带货中，行政指导的效果取决于政府信息的准确性。所以，如果因为错误的政府信息造成的不良后果，实则可以通过对政府信息公开行为的复议、诉讼来解决纠纷。另外，行政指导核心在于指导，要进行指导就必须先对政府信息进行一定的分析、处理。那么就要求行政机关需要有专业的数据处理能力，以及各个行政机关之间要建立相应的信息共享机制。只有这样，行政机关才能更准确地把握市场动态，为需要帮助的商家、民众提供指导。另外，在指导范围上，也需要进行明确。因为公共资源有限，政府应该明确领导直播带货式行政指导的条件，即为何种领域、地域、情形下的商品进行分析、指导，将这些条件进行公开并应当说明理由。

四、结语

政府领导直播带货，在实践中确实发挥一定的效果。行为从无到有，体现出地方政府关注民生紧跟科技发展。但是，这种行为如果不能走向合理合法的道路，就只会是昙花一现。通过合法化的改造，以行政指导与政府信息公开两种行为的结合的方式进行政府领导“直播带货”权责清晰且合法有效，可以作为行政机关进行信息服务的尝试。政府领导直播带货的火热，展现出政府在信息服务领域中大有可为。行政机关只有在依法行政的要求下寻找合法有效的手段积极履行职责，才能真正发挥行为价值，避免法律风险与公信力危机。●