环境行政公益诉讼诉前程序强制前置适用例外性省思

王 政

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006）

一、引言

2017年6月27日，《行政诉讼法》进行了修改，对检察机关行政公益诉讼诉前程序做出了明确规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责，行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”行政公益诉讼诉前程序具体到生态环境领域是指检察机关在履行职责过程中，发现在生态环境和资源保护领域负有监督管理责任的行政机关违法行使职权或者不作为，致使环境公共利益受到损害，应向该行政机关提出检察建议；行政机关收到检察建议后不依法履行职责，未纠正违法行为，作出或变更的行政行为不足以保护国家利益或者社会公共利益的，人民检察院才能提起环境行政公益诉讼［1］。在此类观点主张下，诉前程序在任何案件中应当被适用，系属提起诉讼前的必经程序［2］。任何案件，只要涉及环境行政公益诉讼，检察机关在提起诉讼之前都必须要经过诉前程序。可见，该观点下的诉前程序具有法定前置性，不得跳过。而在本文看来，虽然诉前程序在解决环境问题方面有着不可替代的作用，但同时也应看到，在一些案件中起到的作用效果并不如预设良好，相反却成了一种“鸡肋”式程序，甚至于浪费司法资源，违背诉前程序设置的本意。因而，本文从立法与理论两方面出发，从应然角度为检察机关选择适用诉前程序提供合理依据。

二、诉前程序强制前置适用合理性存疑

《行政诉讼法》第二十五条第四款中规定：“检察机关发现行政机关违法行为致使国家利益或社会公共利益受侵害的，‘应当’向行政机关发放检察建议。”可见，只要行政机关的违法行为与公共利益受害之间存在因果关系，那么检察机关首要行为就是向行政机关发放检察建议，先由诉前程序进行解决，而不能直接进入到诉讼程序中。该规定取得的巨大实践效果值得肯定，正是由于诉前程序的一律强制性适用，才使得试点以来，每年都有大量案件通过诉前程序解决，从而节省了大量的司法资源，直接推动了我国法治进程。但同时，也应看到诉前程序在一些特殊案件中的效果并不如预设时良好，甚至成了一种“鸡肋”式程序，直接影响诉前程序的整体效果。只有赋予检察机关对特殊性案件适用诉前程序的自由裁量权，才可以使诉前程序发挥最大的功效。

（一） 政府干预行为

环境管理部门的不作为是由当地政府的钳制所导致的。例如“双柏县人民检察院诉双柏县环境保护局不履行法定职责案”中，违法企业具有一定的特殊性，属重点招商引资项目。为了引进该企业，县政府制定了相关经济性政策予以倾斜，同时该企业属县挂牌保护企业，须经县人民政府批准，有关部门才可以对县挂牌保护企业进行专项检查，否则不得开展，甚至还对检查次数做了严格规定，一年仅允许对保护企业检查一次。根据《宪法》相关条文规定，除海关、国税等特殊的行政部门，均实行双重负责制，即既对本级人民代表大会和人民代表大会常务委员会负责，又对上一级行政机关负责，并且行政机关实行领导负责制，人民政府对下属部门具有相当大的命令权，行政部门基本不可能违背人民政府命令。因而，在有政府介入的案件中，环保部门所做的只能是遵循人民政府的命令，要想仅仅通过检察建议促使其自我纠正的确强人所难。

（二） 严重追责行为

根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》规定，检察院发出检察建议前提是已有证据证明环保部门存在不作为或者违法行使职权事实。而不作为与违法行使职权的行为在行政系统内部必然会对其工作人员进行追责，意味着对具体行政工作人员给予行政处分，使行政工作人员承担相应责任。法律之所以可以发挥规范社会行为的作用，很大程度上在于其明确给予了大众利弊权衡选择权。人们违反法律的原因往往在于认为自己的行为虽然会遭致法律的惩戒，但相应取得的利益要大于违法行为所带来的不利法律后果，正如德国刑事古典学派的代表费尔巴哈心理强制说主张：“人在作出某种行为时，会事先进行选择，倾向于选择对自己更有利的行为。”同理，在环境行政公益诉讼诉前程序中，对相应责任人的追责仅仅是警告等相对较轻的行政处分时，行政机关往往会选择积极改正，并进行自我内部处分。因为承担败诉后果所带来的不利影响要远大于警告等行政处分所带来的不利影响。可倘若将行政系统内部处分扩大，在触及相应行政工作人员根本利益时，通过检察建议让其自我改正，恐难起效果。例如在“锦屏县环保局行政公益诉讼案”中［3］，锦屏县环保局党组书记、环保局局长以及环境监察大队大队长被相继免职，可谓将主要负责人“一网打尽”。当自我纠错意味着丢失工作，被迫放弃领导职务，甚至面临着追究刑事责任的情况下，恐怕检察建议不会起到任何督促作用。

（三）诉前程序已无实际意义

行政机关的不作为和违法行使职权行为已经使得生态环境造成了巨大破坏，且该破坏已无法通过相应手段进行修复，环保部门在诉前程序中所能做的仅仅是对违法失职行为造成的环境损失进行物质赔付或是督促污染企业进行物质赔付。但是根据现实情况来看，一旦判决涉及巨额金钱赔偿时，该判决的履行效果往往欠佳。不论是自然人或是法人，往往对判决的履行进行拖延。并且，检察机关在诉前程序中虽然能发挥监督者的作用，督促行政机关履行保护环境的职责，但在某些情形下，称之为建议督促者更为合适。单就诉前程序而言，检察机关无法通过任何检察建议以外的强制手段使违法行政机关承担不利后果，即检察机关在诉前程序中发挥的监督作用仅仅是建议式的。仅就诉前程序而言，检察机关是无任何强制性权力的，由于缺乏扣押、拍卖等强制性手段，使得检察机关在面对行政机关不履行金钱赔付时，束手无措，最终还是不得不提起诉讼，依靠法院执行程序。

可见，以上三种案件中并不能发挥诉前程序应有的功效，对行政机关无法起到任何监督、督促作用，甚至产生消极影响，浪费司法资源。因而，在以上三种情形下，诉前程序并不能发挥应有的积极功效，应由检察机关选择跳过诉前程序，直接进入诉讼程序，方是最佳选择。

三、选择适用环境行政公益诉讼诉前程序可行性分析

（一）立法层面区分适用诉前程序之本意

1.确保诉前程序价值发挥。

首先，立法者有意从立法层面肯定诉前程序，以立法手段保证诉前程序的实施，防止其被束之高阁，无法真正发挥作用。这主要因为在实务领域，“求稳”是司法工作者的基本准则之一。在出现特定情况时，司法机关工作者往往会选择通过熟悉的方式解决，而不会主动选择新方式，尤其在上级机关没有相关指导案例时更为明显。即使是级别相对较高的司法机关在面对新旧两种选择时，也往往倾向于所熟悉的规则。更何况诉前程序制度的初创性与首创性，使得该制度并不完善，诸多问题在法条中并未有详尽规定，因此，检察机关工作人员需要根据自身司法经验来处理问题。但此行为极易使司法机关处于被动地位，更加使得检察机关对新程序的适用产生一定的抵制心理，不利于司法的进步。因而通过立法层面的规定，强制检察机关在提起环境公益诉讼之前适用诉前程序，将在极大程度上防止诉前程序被放置一旁，从而无法发挥其价值。

2.推动诉前程序在实践中完善。

诉前程序的一律强制适用有利于在实践中完善该制度。虽然在立法初期，立法工作者会通过大量实际调研，确保该制度的合理性。但实践才是检验真理的唯一标准，其中许多问题只有通过切实的实施才可展现出来。仅通过立法者的实际调研，难以考虑到问题的方方面面，从而无法解决问题、完善该措施。于是立法者通过强制性规定，使得检察机关在实际运用过程中不断发现该制度的问题，进而逐一解决，以立法指导实践，以实践完善立法，深入完善诉前程序，进而促进环境问题的改善。由此可见，立法者或是想通过立法使得诉前程序更加成熟。在经过五年推行之后，诉前程序已被纳入《行政诉讼法》，其中各种问题也已在试点中一一呈现，并由相关法律法规予以解释完善，并且诉前程序所带来的巨大优势，也使得检察机关在办理案件中优先适用。可见，诉前程序制度已趋于成熟，在此前提下，仍强调诉前程序的一律适用，是否与立法初衷相违背？

其实亦有学者对诉前程序的独立性进行过论述，如学者所言：“诉前程序已逐渐成为一种与诉讼并重的纠纷解决机制［4］，要严格执行诉前程序，真正从立法精神和制度设计本意出发，把诉前程序和提起诉讼两个阶段、两种方式放到同等重要的位置。”［5］当然，对于独立性的分析，学者们大多强调诉前程序效用的独立性，但当两者在效用上能够起到单独的作用时，也就意味着两者本质是可以区分、可以独立的。由此，在环境公益诉讼中，将诉前程序与诉讼程序之间的必然联系进行弱化，方可更加有效地推动环境难题的解决。

（二）选择适用诉前程序理论性探讨

1.立法缺陷的必然性存在。

针对第一种观点，本文看来，即使一项制度已经被法律所规定，也应当继续“博采众长”，发现制度缺陷，进行改正。立法是一项极其复杂的工作，需要考虑社会生活的方方面面，但正如上文所述，没有一项制度的存在能够包含社会的方方面面问题，此时的立法者必然要进行取舍：只要保障一项制度能够在极大多数的情况下发挥积极效用即可，诉前程序尤为如此。现阶段，我国环境问题已达到刻不容缓的地步，亟需一项制度来解决我国的环境难题，从习近平总书记在2014年10月党的十八届四中全会中首次提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，到2015年7月，全国人大常委会召开会议，表决通过了《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，使得诉前程序正式出台，仅不到一年时间，相关工作相对不充分，更是难以保证诉前程序能够适用所有情形。同时，立法者也是人，既然是人，就总存在不足之处。但一项制度倘若想要达到一种相对完善的情形，就必须要考虑到剩余的极少数情形。正因为如此，每年都会有许多立法、司法解释出台，为了就是解决立法瑕疵，只有敢于不断发现自身错误并予以改正，才能紧跟时代潮流，才能达到“良法”之效。诉前程序同样是如此，需要“百花齐放，百家争鸣”的学术观点存在，这样，才能推动该制度的完善。

2.诉前程序范围界定模糊。

第二种观点的目的非常明确，就是认为诉前程序能够增加对证据的调取时间，进而提高诉讼程序胜诉率。但在本文看来，该观点对诉前程序没有充分的把握。诉前程序的本质就是向违法行政机关发放检察建议的过程，而证据调取阶段并不属于诉前程序的范畴，也就是说，在进入诉前程序之前，检察机关已经完成了对相关证据的调取，诉前程序所做的仅仅是发放检察建议的文书，并不会在诉前程序中进行取证。因此，即使跳过诉前程序，也不会影响检察机关的取证，更不会影响诉讼程序的胜诉率。当然，也有观点提出不同意见，检察机关在诉前程序的两个月期间内肯定会有所作为，会对行政机关的违法事实更加明晰，进而提高胜诉率。但事实恐不是如此。在“锦屏县环保局行政公益诉讼案”中［6］，检察机关2014年8月15日发出检察建议，2015年4月16日才发现环境污染情形仍然存在。在“清流县环保局行政公益诉讼案”中，检察机关在2015年7月9日向县环保局发出检察建议，2015年12月16日才发现污染情况仍然存在。在几个月的时间内，检察机关连如此简单的污染情形存在与否都不会去调查，更如何期待其能够进一步对相关违法事实进行调查？因而，上述反对意见恐难以成立。

从反面来看，倘若明知行政机关在诉前程序中不会积极履职，仍向其发送检察建议，会造成环境公益的极大破坏。检察机关收到行政机关表明积极履职的书面回复之后，后续很长时间内不会再进行监管。如果行政机关只是书面回复，而不进行实质改正的话，环境污染情况会一直存在。当行为人实施了危害普通人身、财产的行为后，损害结果大多会及时显现并固定下来，不会随着时间的推移而大幅度加重。而环境损害与人身与财产损害的即时性不同，具有其特殊性。大自然具有着极强的承载力，对环境的损害会随着时间的推移而不断加重。倘若检察机关明知行政机关不会履职，而仍提起诉前程序，恰恰是“放任”了这种损害的发生。而如果能直接进入诉讼程序，后续会对行政机关进行持续的监管，若行政机关不执行的话，会由执行程序强制执行，进而更好地保护环境。例如在“剑川县人民检察院诉剑川县森林公安局环境行政公益诉讼案”中，检察机关在收到行政机关的积极回复后，整整三年时间未进行积极跟进，使得环境公益白白遭受了三年的损害。即使检察机关后续会及时跟进，但检察机关在诉前程序中基本无任何强制性权力，根本无法对行政机关进行强力的监督，在面对消极执行的行政机关时恐力不从心。

四、采取例外规定选择适用诉前程序

首先，环保部门不依法履行职责的背后有人民政府或者其他上级机关不当干预时，应赋予检察机关自由裁量权，由检察机关根据现实情况判断行政机关履行检察建议的可能性大小。倘若行政机关履行可能性极低，则实在没有先行经过诉前程序的必要。由于我国政治体制的特性，尤其是在行政内部层级内，人民政府对其所属的行政管理部门具有绝对的命令权，各行政部门均以人民政府的政策为导向来部署具体工作任务。在上级对下级的关系中，仅凭一封没有任何强制力的检察建议无法要求下级行政管理部门对抗上级人民政府，做出违反政府政策的行为。究其本质，表面上是检察机关对于环保部门进行权力监督，而实质则是检察机关直接与人民政府进行权力制衡，权力大小一目了然。因此，由检察机关跳过诉前程序，直接进入诉讼程序，形成检察机关、法院之司法权对行政权的监督，使双方共同对行政权进行制约、施压，才有可能使之改正，维护环境公共利益。同时，也有观点表明，既然环境问题根源于政府的过错行为，检察机关可以在诉前程序中直接针对人民政府发出检察建议，促使人民政府改正其行为。虽然该措施在《实施办法》第二十九条第二款中有明确的规定，但在实践中由检察机关直接向人民政府发出检察建议的情况却极为稀少，在理论层面也是不可取的。虽然随着依法治国理念的不断推进，检察机关的法律监督地位不断提高，监督职能不断加强，但其所适用的范围仅仅限于平级或是低级的行政部门，对人民政府无法起到行之有效的监督作用。即使是上一级检察机关在面对下一级人民政府时，监督进程也是寸步难行，更何况促使其进行自我纠错。由检察机关直接对人民政府发出检察建议，在无其他力量的帮助下，仅靠检察机关自身的司法权，明显是多此一举。因此，只有直接提起诉讼，由法院和检察机关共同对行政机关进行监督，才能确保环境问题得到切实解决。

其次，遵循检察建议将意味着环保部门相关工作人员的根本利益遭受巨大的损失时，诉前程序往往达不到理想效果，反而会在一定程度上加剧环境污染对生态环境的破坏。例如在上述“锦屏县人民检察院诉县环保局案”中，2014年8月15日，锦屏县检察院向环保机关第一次发出检察建议，但直到2015年12月18日，公共利益受损的情况仍然存在。检察机关自启动诉前程序以来的一年半时间内，环保机关想方设法对检察建议进行敷衍，却无任何履职的迹象，任由破坏环境的行为持续发生，给国家和社会公共利益带来了巨大损失。并且在《解释》颁布之前，行政机关对检察建议的回复期限固定为一个月，本应在极短时间内就可以对环境问题做出处理情况下，却被环保机关拖至一年半。可见，当自我纠错将会导致重大后果时，相应行政机关对检察建议是具有极大抗拒性的。因此，由检察机关进行诉前程序的自由裁量，判断何种程度的行政处分会督促行政机关积极履行职责，才会使诉前程序发挥其最大功效。

最后，以现今实务界中对诉前程序结束后所采取的结果导向标准来看，只要公共利益在遭受持续侵害，不管行政机关是否作为，检察机关就应当对行政机关提起环境公益诉讼。通过上文可知，由于环境破坏的不可逆性，某些公共利益必然会遭受持续损害且通过诉前程序是无法进行恢复的，无法改变环境遭受破坏的既有事实，不管诉前程序效果如何，检察机关仍需对行政机关提起环境公益诉讼，此时不如直接进入到诉讼程序，以诉讼程序之“刚性”保障公益。

五、结语

对诉前程序选择适用的探讨目的不在于挑战立法，而是在于完善立法。完善立法不免需要有“壮士断腕”的决心与勇气。因此，本文以法律案例为依托，发现强制适用诉前程序的弊端，并将此类案件以可量化的形式明确出来，使得检察机关在遇到此类案件时，设定例外性的自由裁量权，根据案情情况选择跳过诉前程序。同时，本文以立法条文为基础，探究理论层面强制适用诉前程序的弊端，抽丝剥茧，尝试为选择适用诉前程序提供立法与理论上的依据。而且，本文在对诉前程序选择适用的探讨中，选择了一种效益最大化的方式。将诉前程序最有可能不会发挥功效的三种情形抽离出来，设定选择适用的例外情形，并且，对于上述情形中诉前程序的跳过也不具有绝对性，而是由检察机关结合实务经验进行自由裁量，倘若行政机关有在诉前程序中自我纠错的可能，也可选择适用诉前程序。由此，当可发挥诉前程序最大功效，进而为我国环境公益做出更大的贡献。