民法典视野下股权让与担保的法律效力研究

中央财经大学 马晓晴

一、引言

随着近些年我国经济的高速发展，现金流的正常运作对于人们日常生产经营而言意义重大，对资金的需求量也日益增加，从而诞生出各种新型贷款工具和产品。股权让与担保具备比普通担保更独特的使用优势，因此目前在生活中被广泛运用。但是，我国法律对此类担保方式缺少法律规范进行指导，造成司法实践中同案不同判的现象，亟须社会形成一致观点，为纠纷的解决提供新的思路。

在股权转让担保诞生的伊始，由于其不同于普通的担保方式，而被视为非典型担保，它的法律效力和实现方式等问题在学界和实务界引发广泛讨论。《关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（以下简称《九民纪要》）的出台，确立了一个新的裁判路径，即“名为股权让与，实为债权担保”。但《九民纪要》并未从根本上厘清一些必要问题，譬如股权转让合同的效力，对外公示的效力和法律后果，第三人债权人执行异议等问题。随着《民法典》的诞生，担保法不断更新完善，其中既包含了对传统担保方式的规范和调适，又增加了对股权让与担保等非典型担保的路径重构，能够帮助我们对股权让予担保的法律性质等问题作出准确判断，类推股权让与担保的内外法律效力以及相关的合同效力，让股权让与担保在我国的发展进入新的阶段。

二、股权让与担保的概念和特征

股权让与担保是指债务人出于融资的需求而向债权人借款，为了促进债权价值的实现，由债务人或第三人与债权人签订股权让与担保协议，将债务人或第三人所持有的股权转移给债权人，并办理相应的股权转让登记，以此确保债务偿还。约定的债务到期时，若债务人或第三人偿还全部借款，债权人应当将股权悉数返还给债务人或担保人。若债务到期后债务人未偿还债务，则债权人有权按照协议约定拍卖、变卖股权并就处置股权的价款优先受偿。具体特点如下：

（一）设立方式：以股权转让作为债权担保

股权让与担保最为明显的特征就是以办理股权转让登记的方式设立担保来防止债权实现落空。当事人之间通过协商决定的股权转让乃至将来股权转回等法律行为，皆是为实现债权所做的辅助工作，最终目的都是为了实现债权的经济价值。股权让与担保相较于一般的担保方式而言，具备普遍性的担保功能。从与债权人签订的协议安排可以看出，债务清偿后债权人返还股权，债务未得到清偿，债权人有权就该股权优先受偿。此种协议安排显然能够起到实现债权的目的，符合担保的一般特征。但股权让与担保又并非单一地起到担保的作用，其中蕴含着超出担保范围之外的契约安排。如股权转让后，担保权人作为名义股东如何行使股东权利、如何参与公司治理、股权收益如何分配等。这是由于担保标的股权不同于其他担保物，它兼具财产性与非财产性双重权利的特征。担保权人在取得债权担保的同时，通过与债务人之间的“弹性”协议约定，也被赋予了参与公司治理的权利，因此股权让与担保搭建出双层权利结构模型。

（二）法律效果：基于股权登记产生内外不同的效果

“基于担保物权的不同构造方式可以区分为限制型担保物权和权利转移型担保物权”。在股权担保的情境之下，常见的股权质押行为设立的即为限制型担保物权：债务人将持有的股权作为担保让与给债权人，且履行了相应的公示程序，以借款交换股权使用价值。我们在这里讨论的股权让与担保则属于权利转移型担保物权。债务人将股权作为担保质押给债权人，办理的是股权转让登记，由此产生的问题就是股权的经济归属和法律归属相分离，造成公示上与合同双方真实意思表示发生冲突。这也是多年来股权让与担保的法律效力产生争持的原因之一。

于当事人之间形成的意思表示来看，当事人只对债权担保达成了合意，并没有产生转让股权的意思，转让股权只是作为从行为保证主债权的实现。若债权人违反约定行使或处分股权，或是债权人在债务到期后处分股权获得超出原担保范围的收益，都会对债务人的股权造成一定的经济风险。于当事人外部而言，由于股权已经履行了转让变更登记的手续，外部公示已然产生效力，若第三人因公示与债权人或债务人发生纠纷，当事人内部股权让与担保的协议约定与外部债权人之间的权利对抗，同样也存在着法律上的风险和问题。

三、股权让与担保的法律问题审视

过去，由于股权让与担保等担保方式难以划分为某一类担保合同中，因此常被称为非典型担保。学理上可将让与担保构成学说分为“无效说”和“有效说”两种。“无效说”发源于让与担保产生的初始，法院的裁判规则往往着眼于让与担保意思表示的真伪，认为股权转让并非当事人设立初衷，进而不承认其效力。此外，我国物权法中的“物权法定”原则对物权的内容和形式提出了严格要求，由于股权让与担保不属于传统担保方式的范围，不满足物权法定的要求，因此其物权效力也不能得到承认。但随着交易往来的密集，让与担保在经济社会中的地位逐渐突出，其优势也发挥得淋漓尽致，慢慢衍生对让与担保学说的发展和完善，出现了“有效说”的观点，是司法理论和实践发展的一大进步，以下将进行具体分析。

（一）合同效力及条款效力的认定

对于股权转让合同的效力认定，依然离不开“有效说”和“无效说”之间的争议。“无效说”秉持的观点主要有两个方面作为支撑：一是物权法定原则。因为现在民法典物权编中规定的担保方式是有限且固定的，否定了由当事人约定的范围，但让与担保权并不属于法定的有限担保种类范围内，违背了物权法中的黄金原则“物权法定”，因此应当认定为无效。二是基于让与担保合同本身所具备的特征，从某种程度上来说让与担保是流质合同的变形，股权让与担保实际上是担保人与担保权人之间存在虚假的意思表示，导致公示制度失去原本存在的意义，也可能损害债务人一方的权益。更有甚者，在债务人破产时债权人可能会与债务人补签让与担保合同，从而在破产清算中获得优先受偿地位。但笔者认为这两种立足理由，都不足以支撑股权转让合同无效的结论。

首先是物权法定问题。物权法定原则诞生的本意是为了保护物权的绝对性，物尽其用之经济效用，促进交易的安全与便捷。而股权让与担保实质上是保证债权的实现。普遍说法认为债权人并没有取得股权的所有权，而是获得了相对于其他债权人而言优先受偿的权利，笔者对此肯定。股权让与担保需要进行登记手续，已经具有公示效力，且股权转让合同中不存在违反法律、行政法规的无效事由，应当认定股权转让合同的效力。其次，对于通谋虚伪意思表示的理由，债务人与债权人签订让与担保的本意是为债权实现增强可能性，而反映在表面上的不真实的表示是股权转让，因此应当按照虚伪通谋意思表示的处理原则，认定虚伪的意思表示无效，而真正的担保的意思表示真实。

（二）对内法律效力

由于股权让与担保在形式设定上就与普通的担保合同存在着明显差异，这种差异造成股权担保合同存在内外双重效力。在股权让与担保对内的法律效力上，主要就是债权人取得股权之后，作为名义股东的权力行使范围以及在债务人未能清偿债务时股权让与担保的实现方式。从股权让与担保所具备的信托属性来说，内部效力的明确应当首先尊重当事人之间的意思自治，按照双方约定行使股东权利，在约定有遗漏或者未明确约定的情况下，再由法律提供兜底的解决方案。

1.担保权人的股东权利行使范围

在担保设定人与担保权人签订股权让与担保协议，并且办理了股权变更登记之后，担保权人就成为公司的名义股东。双方可以通过约定的方式明确担保权人能够行使的权利范围。在合同没有明确约定的情况下，应当从股权让与担保的信托属性出发，行使权力的范围不能超出股权让与担保协议的性质框架，也就是说，股权让与担保天然的担保属性存在，担保权人就不能超出担保的范围随意处置债务人的财产。另外，股权让与担保是从担保债权履行的角度出发，核心是为了保证债权人债权价值的实现，进行股权移转变动的原因也是为了辅助以上目的的实现。双方并不以移转股权作为真实的意思表示，办理股权转移登记只是手段而非目的。

此外，担保权人作为名义股东行使股东权利，还应受到公司层面的约束。根据《公司登记管理条例》的规定，公司是申请变更登记的主体，因此设立股权让与担保变更股东身份需要经过公司来实际操作。公司是否知情债务人与债权人之间的股权让与协议会产生不同的法律效果。在公司不知情担保关系存在的情况下在公司层面股权转让会被认定为股权实际持有人的变更，让与双方之间的协议只能约束当事人，而不能约束公司。名义股东行使股东权利的范围应当严格按照协议约定，在约定的范围内按照担保人的意思参与公司决策。

2.股权让与担保的实现方式

股权让与担保的实现方式可以按照不同的协议条款区分为流质型和清算型。流质型实现让与担保的方式是在债务到期未清偿的情况下，担保权人可以不经程序取得担保物所有权。这种实现方式很容易导致债务人在处于困窘境地下，不得已放弃对担保物的所有权，损害债务人的合法权益，因此我国法律明确规定了禁止约定流质条款。在存在流质条款的情形下，虽然否定了流质条款部分的效力，但应承认其他部分的合同效力，应按照法律关于担保的一般实现方式，让债权人可以对取得的价款享有优先权。

清算型股权让与担保实现方式又可以分为归属型和处分型。两种清算型让与担保的实现方式有共通之处，即均是通过设立中间拍卖、变卖的折价环节，来实现债权的价值。清算型让与担保虽然在规定了折价的步骤，但仍不能从根本上避免流质的可能性，即当事人之间约定当债务无法履行时，股权经过一定的清算程序归债权人所有。这种约定实际上并非当然无效。法律设定禁止流质的目的是为了避免担保物未经市场价值估算直接归债务人所有，造成债权人利用债务人雪上加霜的困难窘境进行盘剥。但当事人之间达成的流质条款，在实现时并不一定绝对导致债务人利益受损，相反在一些情况下，直接归属债权人所有的实现方式反而会节省交易成本，减轻债务人交易实现的压力。法律需要在尊重当事人希望减少交易成本的意图与保护债务人的合法权益之间寻求一个平衡点。

（三）对外法律效力

相比内部效力而言，股权让与担保带来的外部法律问题也不容轻视。

1.担保权人处分股权的法律后果

在股权让与担保中，当事人之间办理股权转让登记后，债权人成为公司的名义股东。但让与担保合同约束的当事人仅限于签订合同的当事人，而无法约束范围之外的第三人。因此，基于股权转让的公示效力而对股权转让效果产生信赖的第三人的利益应当得到法律的保护。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第25条规定，名义股东未经实际股东同意处分股权的法律后果，担保权人处分股权的行为虽然是无权处分，但除非第三人是出于恶意或与债权人之间存在恶意串通，否则债务人不能以担保权人仅是名义股东而主张处分行为无效。担保人可以就债权人无权处分行为造成的损失向债权人追偿。

2.债权清偿对抗问题

首先是担保人的债权人债务清偿。设立股权让与担保可以在债务期限届满时，担保权人有权就折价后的股权价款优先于其他债权人受偿。此外，股权让与担保可能还会涉及相关执行债权人的关系问题。在执行异议之诉中，担保人的债权人可能会对股权提出申请强制执行，担保权人持反对态度。在这种情况下，执行程序一般采用形式外观主义，股权办理转让登记之后，执行债权人就难以对已变更所有人的股权申请执行，但不排除在有明确证据证明担保设定人是股权的实际权利人的情况下，执行申请人仍可就股权申请强制执行。

其次是公司债权人的债务清偿。公司在经营过程中，并不会因股东与债权人之间签订股权让与担保协议而对公司本身造成实质性损失，因此在公司正常运转过程中基本不会出现担保权人与公司之间的利益之争。但在公司破产清算的情况下，股权让与担保的效力认定将会影响到公司其他债权人的利益。由于股权变更具有公示效力，外部第三人会信赖公示内容，认定担保权人是真实股东。当公司进入破产程序，担保权人所持有的债务人的股权被认定为待清算资产，担保权人不能以股权让与担保协议再申请优先受偿，甚至基于其名义股东的地位，可能在顺位上也要次于公司的普通债权人。所以，在公司经营情况不佳时，债权人应当谨慎考虑采用股权让与担保的方式保证债权实现，需要注意相应的债权无法获偿的风险。

3.担保权人是否负有出资瑕疵责任

对于担保权人是否需要对出资瑕疵承担责任的问题，可以从股权代持的角度出发进行类推解释。根据《公司法解释三》第26条规定，公司债权人主张名义股东对公司债务在未出资范围内承担补充责任的，名义股东不得以其身份抗辩。由于股权代持与股权让与担保在法律结构和权利外观上都存在相似之处，因此，笔者认为可以将关于股权代持的法律规定类推之，即担保权人应当承担出资瑕疵的责任。此前已有学者提出，如要解决担保权人在出资方面瑕疵承担责任，则应当明确其担保权人与股权实际权利人之间的界限，通过完善工商登记的方式协调商事外观主义的适用。可以在工商登记事项中增加“让与担保”事项，指明担保权人的担保地位，划清权利界限，避免产生第三人对股权实际权利人的错误认识。如今《民法典》已经明确了股权让与担保等非典型担保方式的效力，并且制定适用典型担保的规范方式对其进行约束，因此制定股权让与担保相应配套的工商登记措施也是合情合理。