刑事诉讼中公安机关鉴定机构鉴定意见的合法性研究

贵州一民律师事务所 兰航

我国现行刑法共有469个罪名，在这469个罪名中，由检察院直接侦查的有14个，由监察委负责调查的罪名有88个，公安机关可以独立侦查的罪名高达367个，在整个刑法罪名中占比为78.25%。“证据裁判是刑事审判的灵魂”[1]，规范证据是实现刑法依法打击犯罪和保障人权的使命使然。刑事诉讼法规定公安机关的侦查职责是收集犯罪嫌疑人（被告人）有罪、无罪、罪轻或者罪重的证据材料。法律（狭义的法律）规定国务院司法行政部门主管全国司法鉴定管理工作。刑事诉讼法要求司法鉴定主体必须具备法定资质。刑事诉讼中常见公安机关鉴定机构出具鉴定意见，那公安机关鉴定机构的司法鉴定意见是否合法呢？

一、公安机关在刑事侦查中的职责分析

依据刑事诉讼法的规定，刑事诉讼由公、检、法三机关分工负责，相互配合、相互制约。公安机关负责侦查、拘留、执行逮捕和预审工作。对于公安机关的侦查职能，刑事诉讼法规定为收集、调取犯罪嫌疑人（被告人）有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。收集，是指使聚集在一起。调取，是指调集、招致。收集、调取就是将既有的材料聚集、调集、招致在一起。制造一词的含义一是为用人工使原材料成为可供使用的物品，二是人为地造成某种气氛或局面等（含贬义）。通俗的理解，聚集、调集、招致可解释为“发现”。制造可解释为“发明”“无中生有”。发现是找到既有的存在，发明和“无中生有”是诞生一个新的事物。由此可见，收集和调取与制造的含义大相径庭，收集和调取不包括制造，制造之意也不包括收集和调取。按此理解，公安机关收集、调取证据材料的职责当然不包括制造证据材料。刑事诉讼中公安机关鉴定机构制作的鉴定意见，是在侦查过程中形成的证据材料，不是犯罪嫌疑人（被告人）既有的行为（作为和不作为）形成的证据材料，没有法律赋予公安机关制造证据的职责。

二、司法鉴定管理现状

（一）集中统一有法可依

1978年以来，公、检、法为办理案件需要，各自开始鉴定机构的重建工作[2]。由此出现公、检、法三机关均设立鉴定机构、均各自管理各自鉴定机构的“各自为政”的司法鉴定管理局面。2005年2月，全国人民代表大会常务委员会颁布《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）。《决定》除规定了司法鉴定的种类、司法鉴定人员和鉴定机构应当具备的条件以外，还明确规定司法部主管全国的司法鉴定机构和鉴定人员的管理工作。各省、自治区、直辖市司法厅（局）依据《决定》具体开展鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告工作。同时，《决定》规定侦查机关根据需要可以设立鉴定机构，但不得接受对外委托。由此终结了“各自为政”的管理局面，集中管理司法鉴定终于有法可依。

（二）统一管理受挫

《决定》于2005年2月28日通过，同年10月1日施行。施行前的2005年4月，公安部下发《关于贯彻落实〈决定〉进一步加强公安机关刑事科学技术工作的通知》（以下简称《技术工作通知》），《技术工作通知》认为公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不属于《决定》管理的对象，不需要且不准公安机关的鉴定机构和鉴定人到司法行政机关登记注册，对已经登记的从2005年10月1日起将自动失效。

2005年9月司法部依据《决定》颁布了《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》两部规章，对司法鉴定机构和鉴定人员的登记条件、主管机关、监督管理等进行了规定。但两部规章规定，其中的鉴定机构和鉴定人不包括《决定》规定的侦查机关的鉴定机构和鉴定人。通俗来说就是司法部不管理公安机关的鉴定机构和鉴定人。

2005年12月公安部发布了《公安机关鉴定机构登记管理办法》《公安机关鉴定人登记管理办法》两部规章，就公安机关的鉴定机构和鉴定人员登记条件、主管机关、监督管理等作出规定，继续自行管理其鉴定机构和鉴定人。

（三）形式共管

2008年11月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》（以下简称《联合通知》）。《联合通知》规定公安机关自行管理公安机关鉴定机构和鉴定人，负责其鉴定机构和鉴定人的登记、名册编制、证书的颁发、业务指导以及监督检查。司法行政机关对经公安机关审查合格的所属鉴定机构和鉴定人进行备案登记，编制和更新国家鉴定机构、鉴定人的名册并公告。至此，公安机关鉴定机构和鉴定人员的管理模式从公安独自管理发展为公安管实质、司法管形式的共管局面。

三、公安机关司法鉴定资格证的颁证依据的合法性分析

《公安机关鉴定机构登记管理办法》《公安机关鉴定人登记管理办法》均依据《决定》制定，但《决定》第七条仅规定侦查机构根据侦查需要可以设立鉴定机构，并未赋予侦查机关管理鉴定机构和鉴定人的职权。[3]

可以设立鉴定机构，是否可以自行确定鉴定机构和准入人员的条件、登记主体、登记程序和时限？对此，有人认为公安机关作为侦查机关，其设立鉴定机构有《决定》这一法律依据。因为设立鉴定机构当然需要鉴定人，设立了机构就应当管理，公安部制定规章管理其鉴定机构和鉴定人员有法可依、合理合法。

笔者以为，人人都有权依法开办律师事务所，但能否开办还需要具备一定条件，由有权机关根据相关规定予以审批。《决定》出台的主要目的是解决司法鉴定管理乱象，公、检、法、司都设立鉴定机构，各自管理，特别是公、检、法三机关的鉴定机构出现矛盾的时候，导致同一个鉴定对象出现不同的鉴定结果（当时称为鉴定结论，现在称为鉴定意见），从而造成裁判结果的多元性可能，必将损害司法权威[4]。为解决司法鉴定登记工作各自为政的混乱局面。《决定》除规定统一鉴定机构的登记外，还明文规定人民法院、司法行政不得设立鉴定机构。虽然规定侦查机关可以设立鉴定机构，但《决定》规定国务院司法行政部门主管全国的司法鉴定工作。由此可知，国务院司法行政部门主管的鉴定机构和鉴定人当然包括公安机关的鉴定机构和鉴定人。

打开国务院网站，公安部主要职责有11项目，未发现公安机关有管理鉴定机构和鉴定人员的职责。司法部网站查询可知，司法部的主要职责有14项，其中第9项就包括司法鉴定管理工作。

《规章制定程序条例》第二条规定，违反本条例规定制定的规章无效，第三条规定，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得增加本部门的权力的法定职责。《公安机关鉴定机构登记管理办法》《公安机关鉴定人登记管理办法》没有法律、行政法规，也没有国务院的决定和命令依据，违反《规章制定程序条例》第二条的规定，应当属于无效规章。

四、刑事诉讼中公安机关鉴定机构鉴定意见的合法性分析

依据《刑事诉讼法》的规定，鉴定意见合法性的标准为：

（1）鉴定主体合法，鉴定机构和鉴定人员具备法定资质。

（2）送检材料、样本来源清楚。

（3）送检的材料、样本未被污染且具备鉴定条件。

（4）鉴定程序合规。

（5）加盖鉴定机构公章，由鉴定人员签名。

（6）鉴定意见与案件待证事实关联。

如前所述，《公安机关鉴定机构登记管理办法》《公安机关鉴定人登记管理办法》属于无效规章，据此无效规章取得资格证的鉴定机构和鉴定人的资格不应当认定为合法。因此，不能认定公安机关鉴定机构和人员具备法定资质。按照刑事诉讼法的规定，不具备法定资质的鉴定机构作出鉴定意见依法不能作为定案根据。

另外，为防止与案件当事人有其他关系，可能影响公正处理案件。刑事诉讼法第二十九条规定，担任过本案鉴定人的人不能担任本案的侦查人员。担任过本案侦查员能否担任本案的鉴定人呢？笔者目前没有发现相应的法律规定。还有，对同一公安机关鉴定机构的工作人员担任过本案的鉴定人，同一机关的侦查人员可否担任本案的侦查人员，法律也没有明确规定。

回避是一项古老的法律制度，起源于古罗马“自然正义”原则，任何人不能担任自己案件或与自己有利害关系案件的法官。从目前的法律看，仅仅制定了个人或称为自然人回避制度，单位是否属于回避主体？结合刑事侦查实际，公安机关司法鉴定部门出具鉴定结果，公安机关侦查部门开展侦查工作，这种“自侦自鉴”的结果势必造成“欲加其罪何患无辞”的不合理局面，必将与刑事诉讼回避制度规定的精神相悖[5]。

五、结语

刑事诉讼中开展司法鉴定不是公安机关的法定职责，公安机关管理鉴定机构没有合法依据，公安机关的鉴定机构和鉴定人的鉴定资质证所依据的规章没有上位法依据，公安机关司法鉴定机构出具鉴定意见不符合刑事诉讼法的规定。为正确履行公安机关的侦查职责，可否依据《决定》的规定将公安机关的鉴定机构和鉴定人的登记、名册编制和公告工作统一交由司法行政部门管理[6]。