轻罪治理背景下检察机关工作机制的变革进路

威海市环翠区人民检察院 宋华

一、积极预防观下轻罪立法模式的生成

（一）风险社会背景下的预防性刑法出现

风险社会理论认为，后工业革命时代的到来使得现代社会的风险种类不断翻新，不同于传统时代的风险，这些风险的不断积累促成了晚期现代性的特征，与工业社会中财富分配与不平等问题引发的社会问题相比较，“风险社会”中如何分配以及缓解风险和不确定性的问题，成为问题解决的核心。风险刑法以社会剧烈转型过程中的风险逐渐增多，使得国民对于安全保护的需求也随之提高。这一问题与近年来多次出现的风险危机有密切联系。自2003年以来，我国陆续发生的非典、甲型流感、三鹿奶粉、太湖蓝藻、血铅超标等一系列危险事件，使得国民切身体会到了不同于以往时期的社会风险化程度的提高这一事实与现代风险的严重性。[1]面对风险的不确定性与危害结果的不可预期性这一社会背景，刑法作为社会治理的保障手段之一，开始随之转变传统刑法立场，风险刑法的概念呼之欲出。所谓风险刑法，意味着我国开始由传统的罪责刑法向安全刑法演变，并在此过程中逐渐确立风险刑法观念下的预防性理念。预防性理念以积极的立法主义为导向，以刑法法益保护前期化，刑罚干预前置化，抽象危险刑罚化等为显著特征。其蕴含的刑法理念认为，单纯针对危险出现后采取的补救措施已然不能满足现代社会治理的要求，应当转变刑法治理思路与手段，进一步扩大刑法的威慑作用，将带有抽象危险性质的行政违法行为纳入刑法治理范畴，强化刑法社会保障法的地位。

（二）轻罪立法模式的生成与表现

预防性理念罪典型的特征之一就是刑事立法积极化，试图通过刑法手段扩张的方法将抽象危险纳入其中，据此推动了一批轻罪的增设。从社会经验出发可以发现，恐怖主义、环境污染、网络犯罪、食品与药品安全事故、金融风险等新型风险在生活世界的泛化，大大刺激了公众的安全神经，导致不安感在全社会的迅速蔓延，也使得公众对安全产生了更高的诉求。轻罪立法模式具体表现为，将犯罪治理的重心由重罪打击转向轻罪范围扩大，轻重并举。在不断增设与有组织犯罪、集团犯罪有关的危害公共安全、破坏经济秩序和妨害社会管理秩序犯罪的同时，还将某些预备行为、帮助行为明确规定为实行(正犯)行为。此外，还增设大量法定刑较低的轻罪，这一点也被学界称为实质微罪的治理模式。最后，亦将许多原来以劳动教养处理的行为轻罪化，旨在填补劳动教养制度废除后留下的处罚空档。事实上，从《刑法修正案》（八）（以下简称（刑修八））将醉驾行为纳入危险驾驶罪开始，我国刑法就展现出了一种轻罪立法模式，随后几部《刑法修正案》的陆续出台，尤其是《刑法修正案》（十一）（以下简称〔刑修十一〕）新增高空抛物罪、妨碍安全驾驶罪、冒名顶替考试罪等罪名更是证实了轻罪立法模式在我国刑事立法中的生成与确立。与此同时，也引发了学界关于预防性刑法观下轻罪治理正当性的争论。以高空抛物行为的入罪化为例，自刑修十一草案稿出台之后，有关高空抛物入刑是否正当的争论从未停止。部分学者从社会实际情况出发，认为将高空抛物行为入罪化的做法契合时代之需求，由于近年来频繁发生的高空抛物事件已经极大地危及到了公民的人身安全，给社会造成了未知的恐慌，严重削弱了民众的生活幸福感指数。且现有民法侵权行为的处理与行政违法行为的规制已无法应对这一危害行为的蔓延，因此有必要单独增设这一罪名。[2]反对者则认为，高空抛物行为所指向的法益保护内容过于抽象，该行为模糊了法益的认定范畴，容易引发导致处罚不当的问题。[3]上述两种立场均不无道理，但多从刑法结构本身出发，未考虑到该罪名增设后的实际司法适用困境。因此，有必要对轻罪立法这一模式生成之后的司法困境进行简要阐明。

一、轻罪治理的司法困境

（一）社会过度刑法化

对于轻罪立法模式的确立，我国部分学者对此表示赞同并提出了赞扬，认为与我国传统的“厉而不严”的刑法罪名结构相比，轻罪立法是我国刑法迈向现代化治理的重要一步，对于未来的刑法走向有着重要意义。[4]同时，这也是我国回应时代需求，推动国家治理体系与治理能力现代化的有效手段。与此相反，亦有部分学者指出，轻罪立法模式的生成使得刑法开始过度工具化与膨胀化，干预社会生活的触角过长，容易危及国民自由，违背刑法谦抑性原则。积极的刑事立法主义过分扩大了国家刑罚权力、缩小或限制公民自由，使得我国刑事立法在工具主义的轨道上前行，社会治理“过度刑法化”。这种做法具有高度的社会风险与危害，将改变国家权力与公民权利结构，导致国家司法资源的不合理配置，削弱刑法的公众认同，阻碍社会创新。[5]实际上，当轻罪治理模式常态化后，社会必然面临过度刑法化的隐忧，这一点主要在于其对刑法谦抑性原则的违背。刑法谦抑性原则作为刑法基本原则，对于国家刑罚权的发动起到一定的限制作用。其要求刑法在设立与适用过程中，均应当在合理范围内控制处罚范围与处罚限度。具言之，对刑法谦抑性的理解应当从定罪与量刑角度进行双重理解与把握。轻罪立法导致的刑法犯罪圈扩张必然导致刑法谦抑性得以松弛这一结果，从而无形中给民众带来一种错误的引导，认为凡是能够带来风险的行为，且不论该种行为所指向的风险为何，具体形式如何表现，均可以以刑法手段加以制裁。随之而来的是公民的行动自由被进一步限制，一定程度上抑制了社会的创新能力与发展活力。此外，大量轻罪的出现，必然引发司法适用层面的困境。语言本身即具有多样性与模糊性之特征，新增罪名的出现势必引发对于罪名如何适用问题的争论，从而给司法机关带来了更多的办案压力，如何把控轻罪的入罪门槛成为立法扩张之后需要解决的一大附随问题。

（二）加剧司法资源耗费

大量轻微罪名的出现，除了会引起动摇刑法谦抑性原则的危机之外，从司法办案层面出发，实际上也无形中加大了司法机关的办案压力，加剧了司法资源的耗费。以刑修八将醉驾行为纳入刑法范畴，增设危险驾驶罪这一抽象危险犯的做法为例展开说明。醉驾行为由行政违法中的酒驾行为演变而来，其在酒驾认定标准（20mg/100ml—80mg/100ml）的基础之上进一步将酒精含量标准提高为80mg/100ml。该罪名的增设原因，在于酒驾行为造成大量交通肇事案件的发生，引发了民众要求将醉驾入刑的强烈呼声。此外，由于酒驾行为成为公安机关作出行政处罚的常见多发行为，因行政处罚力度不足以对醉驾形成有效威慑，所以公安机关也强烈要求将醉驾入刑。基于公安机关和社会民众的双重呼声，立法机关将“醉驾”行为纳入刑法范畴，通过将醉驾入刑以求减少该类行为的发生。在醉驾入刑之初，多地的新闻报道指出，醉酒驾驶案件在我国大幅减少，交通肇事案件数量也有所降低，从而肯定罪名增设的积极作用。[6]对此，部分学者认为，对于所增设的罪名，需要从全方位考虑其实际效用与附随后果，清楚这一罪名所带来的潜在隐患。[7]在醉驾入刑十年后的今天，我们回头看其实际效果是否如预期所要求的那样，发现该罪名仅在其初始出台时的短期内，使醉驾行为得到了一定程度的遏制。而这一罪名所带来的负面效应则是醉驾入刑的比率大幅增长，并且远超盗窃等普通财产犯罪，危险驾驶罪已跃居第一，成为近年来我国犯罪发生率最高的罪名。此外，司法成本的增加与监狱人数的暴增也是这一新增罪名带来的附随效应。如此结果不禁让我们反思，通过扩张刑罚权来达到社会治理的目的，在实践中似乎正在背离其立法初衷，并且，在民声呼吁之下进行的政策性积极立法的做法极大地加剧了司法层面的办案负担与资源耗费。立法者应当对此进行反思，避免陷入现象立法的误区，过分扩大轻罪立法的效用。

三、检察机关的应对策略

（一）坚持少捕慎捕的工作思想

刑事立法与刑事司法需要受到刑事政策的约束，在宽严相济刑事政策的指导下，“少捕慎捕”已然成为办理审查批准案件应当遵循的一项重要工作原则。在几类强制措施当中，对犯罪嫌疑人批准逮捕是一项十分严厉的措施，当轻罪治理成为社会常态，大量轻罪进入司法机关后，检察机关必须在原有政策指引下，进一步将“少捕慎捕”思想贯彻到轻罪案件当中。社会危害性与人身危险性是判断犯罪成立与否的两个重要条件。受传统的打击犯罪、社会维稳的思想影响，检察机关在审查批捕阶段容易受到办案人员主观情绪影响，在认定社会危害性时标准不一，容易促使逮捕措施的适用。检察机关在对犯罪嫌疑人采取强制措施或者审查起诉时，也必须结合案件事实与相关证据，对这两个条件进行综合判断。相对于重罪案件而言，轻罪案件中的犯罪嫌疑人之主观恶性与人身危险性明显要低于前者，如果对进入侦查阶段或者审查起诉阶段的犯罪嫌疑人一律采用严格的刑事强制执行措施，不加区别地实施逮捕行为，必然会造成程序上的不公正结果。同时，根据近年来的实践情况来看，我国监狱人数已趋于饱和状态。从节约司法资源的角度考虑，对于社会危害性不强、人身危险性不大的犯罪嫌疑人而言，能不逮捕的就不逮捕，能少用逮捕措施的就采用其他替代措施。坚持“少捕慎捕”，是顺应新时代人民群众的美好生活期待之要求，强调检察权的谦抑性、恢复性与社会和谐的内在契合。尤其是对于轻微案件采用非罪化、非刑罚化与非监禁化的处理方式，体现了司法的可执行、妥协性与宽容性。具言之，为进一步落实审慎逮捕工作，检察机关应当在正确理解“少捕慎捕”刑事政策的指引下，立足于现有的轻罪治理模式与审查批捕职能，转变传统的办案理念。根据案件事实与已有证据，严格把握强制措施的适用条件，只有当不足以制止社会危险性发生时，方可在新增新罪中适用审查批准逮捕。

（二）灵活运用不起诉制度

检察机关作为代表国家对犯罪行为进行追诉的公权力机关，其享有的公诉权是一项重要职能。同时，在刑事诉讼中，检察机关在对犯罪嫌疑人之犯罪事实进行审查后，发现不符合起诉条件的刑事案件，有权不提起公诉或者对于不必提起公诉的案件也可不诉。换言之，检察机关在成为打击犯罪的先行者的同时，也扮演着维护社会公平正义的角色，应当摆脱片面追诉犯罪的控方立场，弱化控辩双方的对抗模式。[8]然而，从司法实践情况来看，受有罪必究的传统刑事法治思想影响，全国各地的检察机关在不起诉权的适用上情况不容乐观，除去不敢用，不愿用，害怕不起诉会引发社会舆情，个人承担责任，影响公检法三家的关系等主观因素影响之外，客观上不知道如何准确适用，也是阻碍该项制度向前发展的一大桎梏。一方面是因为不起诉审批程序过于繁琐，考评机制复杂等原因；另一方面是如若罪行严重，对于不起诉条件的判断通常较为容易，但随着大量轻微罪名的出现，类似于危险驾驶罪、高空抛物罪这类在学界尚存争议的实质危害性不大的犯罪而言，如何把握入罪范围成为起诉与否的实体要件。但是，由于这类指明指向的侵害法益对象多过于抽象，若以单一的入罪标准简单判定具备社会危害性对其加以入罪，无疑会在司法层面进一步扩张犯罪圈，当刑事立法扩张危及刑法谦抑性的同时，从司法层面再次增大刑罚扩张风险，容易引发人权保障的危机。在此基础上之上灵活运用不起诉制度，对于避免轻罪案件涌入司法领域，限缩犯罪圈而言，具有重要的意义与作用。因此，检察机关应当及时更新工作理念，健全配套机制，进一步推动工作人员在轻罪治理当中对于不起诉制度的运用。