犯意的判断：挪用公款罪向贪污罪的转化

许桂敏，宋晶晶

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

最初，挪用公款罪由贪污罪转化而来，因为二者外在表现形式上具有极大的相似性，因此在司法实践中容易造成混淆。一般贪污罪客观外在表现形式主要是犯罪人实施了侵吞、窃取、骗取或以扣留、私分、涂改账目、收入不入账、假发票平账等其他非法手段占有公共财物的行为。[1]这些行为手段在挪用公款犯罪之中也常常出现，行为人为了掩盖挪用行为拖延时间也会暂时性地使用上述手段，只不过该罪的行为人主观上无永久占有公款目的，客观上也会对被挪用款项进行归还。但在具体而复杂的司法案件中，也存在挪用款项尚未及时归还的情形，在外在行为表现相同的情况下，只能对主观层面的差异进行考量，因为两罪在量刑上挪用公款罪处罚较轻，所以犯罪分子为了逃避刑罚会极力掩盖自身真实目的或者避重就轻歪曲改造主观目的，这就更加造成了司法认定标准确立的困难程度。

在规范层面上，现有的立法及司法规范将挪用公款转化为贪污的情形归为两类，当挪用公款的行为人实施规定的外在行为，足以体现其主观心理从暂时占有向永久非法占有变化时，会被认定为贪污罪并进行相应的定罪量刑。但司法实践并不能形成统一认识，笔者将通过对具体规范的解读和“非法占有目的”的司法认定标准两个方面进行分析讨论，期望能够为当前法律依据模糊、主观目的难以界定的司法现状提供较为可行的意见。

一、挪用公款罪转化为贪污罪的规范解读

挪用公款罪脱胎于我国刑法规定的贪污罪。当二者截然剥离，各自独立成罪后，司法解解释对此予以法律适用的厘定。围绕挪用公款罪向贪污罪转化的标志性红线：“挪用公款不退还”、“携带挪用公款潜逃”，纷扰不断，认识不一。

(一)关于“挪用公款不退还”的认定

在我国刑法开始制定时没有挪用公款罪的规定，但是司法实践中挪用公款的现象是一直存在的。2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称为《纪要》)用列举的方式将行为人挪用公款发生犯意转化的行为表现形式总结为四类，其中行为人采取平账、销账等手段使公款难以在账目上反映且不予归还、截取单位收入不入账且不归还、有能力归还而拒不归还且隐瞒公款去向这三种情形是对挪用公款不退还转化为贪污罪的规定。

挪用公款不退还转化为贪污是否具有合理性一直都存有争议，主要有三种观点：一律转化说、不得转化说和有条件转化说。依据一律转化说，不论是基于主观原因或是客观原因，行为人只要存有不退还的结果，就能对行为人非法占有公款的主观心态进行认定。不得转化说则认为若仅依据犯罪人主观想法就依贪污罪论处有主观归罪的危险，仅依客观无力归还来定罪罚属客观归罪，仅依行为后果来定罪有违主客观相统一的原则。笔者认为有条件转化说更具说服力，即行为人实行挪用公款行为只有在实施了携款潜逃、虚假平账等能够体现其主观非法目的的行为时才能被认定为转化贪污。原因是前两种说法与我国的犯罪构成理论相矛盾，从行为本质来说，若仅是挪用完没有退还，按照犯罪构成理论只能构成挪用公款罪；若是行为人挪用完又采用销账，携带公款潜逃等客观行为，依照犯罪构成理论也只能构成贪污罪。[2]对于挪用公款不退还转化为贪污是否具有合理性这一问题的认识是随着立法及司法进步和学术研究深入而不断进步的，随着司法实践的发展，完全依照挪用公款罪处理又存在一些不利于保护公共财产的弊端，形成了将挪用公款不退还理解为基于主观故意的不退还行为的认识。[3]立法及司法解释的废立过程也体现了一律转化说和不得转化说的不可取之处。

(二)关于“携带挪用公款潜逃”的认定

有观点认为司法解释对这一情形的规定有违罪刑法定原则，因为刑法条文中构成挪用公款罪的条件并不包含携带公款潜逃这一情况，关于这一情形如何认定在其他刑法条文中也没有明文规定，因此将这一情形依照贪污罪进行处理因缺少法律依据而违反罪刑法定原则。笔者认为将该种情况认定为贪污罪并不违背罪刑法定原则，因为行为人从本质上对被携带的公款部分已经具有了除占有、使用、收益以外的处分意识。此时行为人的主观心态已经由“暂借”的挪用心理转变为永久的非法占有，他所侵害的具体法益包括对公款的处分权。[4]关于这一情形在1998的司法解释中有规定且《纪要》中也列举出来。有观点指出司法解释规定转化犯,实质上是创制法律有违罪刑法定原则，[5]转化犯只能由立法机关在刑法中进行明文规定，它因为具有法定性而且事关公民的人权保障问题不可能被随意创设。司法解释如此规定并非因为两罪之间存在转化犯的关系，而只是提示性规定，提醒司法工作人员在处理案件时不能只关注挪用公款的表象，而应注意到因为某些情形的存在，行为人的主观方面的内容和行为性质已经发生了质的改变，而发生一定改变之后使得行为本身依照刑事法律规定就理应依照贪污罪进行定罪量刑。即使没有司法解释的提示性规定，在行为人实施携带公款潜逃的行为时，经验丰富的法官也会意识到行为人产生了转化的犯意而直接依照贪污罪进行定罪处理。

就挪用公款对贪污罪的转化问题上，我国的立法及司法解释规范是逐步进行调整和完善的，也终究是为现实案件的处理而服务的。《纪要》从严格意义上来说不属于司法解释，也因此没有强制执行效力，但它体现了最高院关于一些复杂问题处理的倾向性意见，因此也对司法裁判活动有着巨大影响，《纪要》所列举的四种犯意转化的情形已经较为详细，然而现实案件极为复杂，基于实践经验总结规定的解释并不能涵盖所有现实情形对行为人的主观目的进行精准把握。加上司法人员依据法律规范对转化情形进行认定时，行为人主观上是否具有非法占有目的是区分两罪犯罪构成与否的关键所在，但对于认定标准如何统一，具体案件应该如何进行处理这些问题上，很难达成一致意见，这也更加大了案件的处理难度，所以对“非法占有目的”的认定标准进行明确实有必要。

二、“非法占有目的”司法认定标准分析

司法实践中对挪用公款罪转化为贪污“非法占有目的”的判断主要是两种方式，一种是行为人主动供述；另一种就是办案人员通过犯罪嫌疑人的客观行为表现进行的判断，这种判断是基于客观事实的经验和逻辑判断去推定行为人的主观目的。第一种情况下，犯罪主体所具有的较强的反侦查能力和复杂的关系网络增强了他们的侥幸心理，也加大了司法机关的办案阻力，[6]犯罪人为了规避较重的刑罚往往会进行有利于自身的供述，因为主观上的挪用目的不可能被容易地探查，这就为他们“构造”或“加工”虚假事实来否认其非法占有公款的目的提供了便利。因为“非法占有目的”属于主观要件，仅以此作为区分罪与非罪的界限缺乏严谨性，但让被告人主动如实的供述有着极大困难。“推定对司法证明具有一种替代作用，是以特殊方式认定案件事实成立的方法。”[7]应用推定方法也是为了避免主观归罪或者客观归罪，体现了程序上实际降低某一犯罪证明困难的司法需要，[8]适用推定过程中，需要司法机关对客观事实全面调查取证，综合考量多种因素作出推定结论。

(一)推定基础--行为人的客观行为

司法工作人员在对诸多因素进行判断时，应该将行为人的客观行为作为首要因素考虑。因为具有刑法评价价值的行为不可能是单单通过人的心理活动来进行的，一定是通过客观行为展现出来的，因此在判断主观非法占有目的时，应更多关注客观证据分析，将主观状态客观化。[9]因为犯罪人主观方面构成不同，其显露出的外在行为表现方式肯定存在差异，“贪污行为的主观意图在于永久占有，其必然尽其所能掩盖公款真实去向，尽量在有关账目上不留痕迹；挪用公款行为初衷只是临时性地使用公款，在有条件的情况下可以顺利归还。”[10]以《纪要》所规定的行为表现形式为例：

1.携带挪用的公款潜逃，在对于潜逃应当如何正确理解这一问题上，现行法律与司法解释中都没有明确的界定。依照笔者理解，只要行为人实施了携带公款潜逃并且排除了被挪用单位对财物的占有，切断与了被挪用单位的联系就可对潜逃进行认定。在对这一情形进行推定时，有观点认为只要有潜逃行为都应被认定为贪污。因为此时的行为人主观犯意由原有的暂时挪用转化为永久占有，行为人在主观方面也由原来的挪用公款的故意转化为贪污的故意，行为人客观上使得单位对其自身以及单位财物都失去控制，同时符合了贪污罪客观与主观的构成要件。但笔者认为这种说法过于武断，这与推定理论不符，若法官没有适用明显的证据或证据法则进行推定会增大发生错判的风险。[11]而且直接依行为表现进行判断与现实情况有出入，因为实践中实施了潜逃行为的行为人并非必然的被认定为构成贪污罪。若挪用公款时仅意作个人或者他人使用或者用于营利，有归还意识和能力，而后出现携带部分公款潜逃的情况，那么在认定其贪污数额时只能对其潜逃时携带的部分进行认定。

2.挪用公款后平账且不归还，该情形的行为具有两个特征，一是行为人采取用虚假发票平账或者对账目进行销毁等方式来掩盖其挪用公款的事实。二是行为人“不归还”，“不归还”是指行为人既不存在归还被挪用账款的行为也没有归还该账款的意图或者计划。若行为人在通过合法程序取得被挪用款项之后，再将账目销毁或者通过虚假的发票进行平账，如此一来，此笔款项单从账目上来反映就没有挪用的痕迹，该违法行为被正常发现的可能性也会大大降低。通过这一方式使得账目上难以反映出来挪用行为的行为人本身就没有归还被挪用款项的目的，之后行为人再没有归还行为的话，就可以明确行为人已经满足具有非法占有公共财产的主观要件。但通过这一情形对行为人主观目的进行推定时，不能仅以帐面记载情况作为判定主观犯意转化的依据，仍然需要综合案件其他具体情节判断，若账面记载消失但实际上行为人已经归还被挪用款项，那么就不能作出行为人具有非法占有目的的推论。转化型的贪污罪的成立在时间上是有要求的，行为人违法进行平账或者销账行为必须是在对公款进行挪用之后发生的。[12]如若行为人在挪用公款之时就伴随着销账等的行为且之后不予归还的，不属于转化型贪污罪而应该直接以贪污罪进行定罪量刑。

3.行为人截取单位收入不入账，使其非法占有公款难以在账目上反应且不归还。此种转化情形也具有两个特征，其一是行为人通过截留收入来掩盖罪行，使得其非法挪用行为在单位账目上无法反映。其二是行为人在实施截留收入的行为之后没有将款项归还给其单位，此处的“不归还”同第二种情形一样，既指不具有归还行为且不存在归还意思。由于挪用公款罪和贪污罪所采取的手段都存在截取单位收入不予入账的表现形式，想要对这一点进行区分则具有较大的难度。多数观点认为想要对截取单位收入不入账进行正确认定，需要证实行为人是否对挪用的公款作出了实际的处分行为。对此一情形进行推定的过程中，对行为人主观目的的判断不仅仅要通过账面情况，要看行为人是否对挪用的公款作出了实际的处分行为。举例来讲，若国家工作人员A某系其单位的仓储管理员，在其任职期间，先后多次将从其他单位调取本单位的价值约十万元的货物入库后，并不依照单位对进库物资的验收管理规定进行入账，并且将该批货物私自进行售卖，其后也并未将款项交于本单位，并将所得用于个人和他人的奢侈品消费，案发后A某退还了全部赃款。对于A某的这一行为，虽然他擅自处理单位货物，并将所得款项用于私用，这些行为从表面上看与挪用公款比较接近，但是他对公共物品的变卖行为侵犯了公款的处分权，实质是基于非法占有为目的的侵吞行为，因此肯定其非法永久占有的目的成立构成贪污罪。

4.有证据证明行为人有能力归还而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向。这一情形下，如若行为人具有归还能力但却无动于衷拒绝归还被挪用的款项给单位，充分表明了其主观不法目的。对这一情形的推定需要判断的是行为人不退还的原因是客观上的不能，还是主观上的不想。如果是客观上的不能，如惨遭盗窃，遗失或者是其他的正常投资下的风险承担，那么说明行为人只存有挪用的目的，这种情况下就不能因公款未还不问缘由就盲目认定行为人主观上有非法占有的目的，这属于直接的客观归罪，对于挪用人来说有失公允，没有其他证据能够证明行为人确实存在归还挪用款物的能力，行为人拒绝归还的情况下仍需以挪用公款罪论处。假如行为人在挪用公款之后实施了归还一部分被挪用资金的行为，亦或在挪用行为被揭发之前就有了可以加以佐证的归还计划，就可以说明其真实意图在于对公款的挪用而非永久性的非法占有。

《纪要》所规定的客观行为表现方式是对司法实践的经验性总结，不可能涵盖现实发生的所有情节，仅仅通过单一的行为表现去完成对行为人的主观心态的推定几乎是不可能的，这有赖于司法工作人员通过多种方式依据已知的客观事实进行推导，因此对转化型贪污“非法占有目的”的判断还需要参照一些其他的事实因素。

(二)推定“非法占有目的”的其他辅助因素

1.被挪用公款的处置情况

对被挪用公款的处置情况进行的判断，主要是看行为人在挪用公款之后是否使公款处于毁损灭失的高风险状态。这些能间接反映行为人的主观意图，公共财产所面临的灭失风险的高低与行为人的主观恶性基本成正比。如果行为人将挪用的公款用在了反常的高消费上，行为人的消费只要是建立在交易对方提供了相应对价的有偿的商品或者服务的基础之上，那么提供商品或服务一方取得资金的所有权也是符合民法上关于善意取得的规定的，被恶意挥霍的公款是没有办法被追缴的。恶意挥霍、意在享受的犯罪人主观上根本没有任何返还意识，能够被认定具有非法占有目的。反之，如果行为人挪用公款之后仅是对其进行正常消耗，那么行为人对公款的排除和占有意思减弱，此时就要通过结合其他的证据进行综合判断，例如是否有归还的行为或者能够得以佐证的归还计划或主观表露等等。

2.行为人的经济状况

行为人的经济状况是一种客观事实，通过证据收集比较容易掌握，主要是看行为人的经济条件是否具有归还可能性。原则上，不论行为人掌握的经济财富有多少，在刑法上都不应该被区别对待，这是坚持平等适用刑法原则的体现。但是我们在此所讨论的要考虑行为人的经济状况、收入如何的目的在于确定行为人的挪用公款的主观目的，断绝行为人想要利用主观意图的难预测性来逃避刑事责任的想法，因此在综合案件整体过程的前提下，对行为人的经济收入或来源进行考虑也是坚持平等原则的体现。通过考察行为人的偿还能力也能够推定出行为人的主观倾向性。如若行为人收入微薄，在他明知自身经济能力的情况下依然孤注一掷实施挪用巨额公款的行为，并且用于寄托于中奖概率极低的射幸行为或者赌博，那么就可以判断出他在挪动公款时在主观上是存有将公款长期或者永久占有的主观故意。如若行为人资产过亿，挪用十余万元资产用于经营活动，挪用行为有账目记载，本意盈利之后归还但因为经营失败导致不能及时归还，此时在进行行为目的判断时，其归还能力能够对其主观方面的占有目的提供侧面的证明。

3.行为所造成的后果

此处所说的“后果”主要是指行为人向境外转移资产和被挪用财产造成公款流失的严重后果。继而认为行为人占为己有的目的表现明显已构成了挪用公款向贪污罪的转化。我国对挪用公款等罪名的规定体现了对国有财产的重点保护，以行为结果作为判断行为人主观目的的因素之一符合立法本意，因为在实践中挪用公款导致的公款流失后果并不亚于贪污所造成的，财产的价值在于利用，若明知没有偿还能力还挪用并肆意挥霍公款，这种挪用行为的法益侵害性与纯粹的贪污行为相比是有过之而无不及的。[13]但在对非法占有目的进行判断时需注意避免唯结果论，因为司法实践中存在由于发生了公款流失的严重后果，仅依据危害后果严重而认定行为人主观恶性明显，继而推定行为人具有非法占有故意的情况。现实案件中，犯罪行为所造成的结果的轻重非能完全证明转化的主观事实，得出正确的推定结论需要对非法占有公款的行为和过程进行整体考量。

(三)推定过程应进行综合多种因素判断

司法实践中对“非法占有目的”的判断要纵观整个行为过程，避免割裂行为之间的联系形成机械化的判断结果。以上所说的推定因素中，单独依靠某一方面是很难进行推定出行为人的主观目的，必须进行综合考量。举例来说，政府公务员张某月收入三千余元，除此之外无其他个人财产，对预备发放的37万元公务补贴挪用去购买彩票，后因拖延发放的时间过长张某自知无力偿还就携带余款3万元潜逃，后张某主张自己的行为属于对公款的挪用并没有据为己有的目的。关于其行为定性存有不同的看法，有观点认为张某的行为在他携带3万元公款潜逃时发生了主观上的犯意转化，将整体案件分为潜逃前和潜逃后进行分析，认为张某前行为构成挪用公款罪，后行为构成贪污罪。本案中张某的行为整体来看属于连贯的过程，不能将其依据潜逃时间割裂为挪用公款和贪污两个行为评价。[14]他在自知经济状况不足以偿还所挪用款项的情况下进行高风险的购买彩票的活动，使公款处于一种高度危险状态，因此他从挪用行为之初主观方面即具有了永久排除占有的非法目的，因此这一案件的发展不存在犯意转化的问题，张某自其行为之初就构成贪污罪。

(四)推定的适用应受适当的限制

推定的适用虽然对证明行为人主观心理状态大有益处，同时也节省司法成本提高了诉讼效率。司法机关通过推定客观事实来认定行为人的“非法占有目的”，行为人若想摆脱不利后果就需要举证否定不利于自己的推定，这加重了行为人的举证责任。因此使用推定规则来认定挪用公款是否在主观上向贪污进行转化时应持有审慎态度。首先，推定的适用应该允许被诉人对司法机关提供的基础事实情节及推定得出的结论进行反驳，其所主张的反驳理由必须是基于事实的举证，以此来达到让法官对司法机关提供的证据或者推定结论产生合理怀疑的目的，比如说在司法机关因被告人违反法律或单位财物规章，长时间挪用公款未归还而推定行为人具有非法占有的主观目的时，行为人可以以自己单位的管理人员、主管领导对此知情，或是司法机关举证的行为是在他们的授意下完成的、涉案公共款物有账可寻，已经实际归还但未来得及进行核销及账务处理等作为反驳公诉方推定结论的理由。[15]一旦被诉人所主张的反驳事由成立，控诉一方就要承担推定无效所导致的不利后果。其次，对行为人主观目的进行推定并不意味着司法机关的举证责任得以减轻或者免除，它只是完全证明的一种有效补充，公诉方应当对其所作推定提供事实证据进行充分证明。有客观事实的存在是进行推论的前提，所以必须要保证基础事实的绝对真实，推论才有可靠性。

我国关于挪用公款转化贪污情形的立法及司法解释是随着社会经济的进步与理论研究的深入逐步进行完善的。因为现实情况的复杂多变，司法人员依照立法及司法解释，按照规定对这些复杂的问题进行具体的梳理和分析，应该对出现的新情况新问题进行更为全面的总结归纳，以填补规范漏洞。司法机关适用刑事推定应该放眼案件发生全过程，对客观行为及被挪用公款的处置情况、行为人的经济状况、行为所造成的结果等辅助因素进行综合考虑。为实现程序和结果公正，司法机关对推定的运用并非单方面极度减轻控方的证明难度，相反对于基础事实以及推定结论的证明应该更为严谨，不能无故加重被追诉人负担，注重对其基本权利的保障。